试论构建我国刑法上的保安处分制度.docx

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试论构建我国刑法上的保安处分制度

试论构建我国刑法上的保安处分制度

摘要：

保安处分制度是近代刑法改革的产物，是对传统刑罚制度的一大革新。

作为刑罚制度的一个补充，保安处分与刑罚制度紧密配合，为预防犯法、捍卫社会，发挥着无可替代的重要作用。

正因为如此，百余年来，尤其是第二次世界大战后兴起的世界刑法改革运动以来，保安处分制度慢慢活着界大多数国家的法律中取得较为普遍的反映，成为近现代刑法区别于传统古典刑法的一大重要特色。

保安处分其实一直是刑法改革问题中的热点和难点，赞美之辞与叫骂之声此起彼伏。

在刑法制度中，乃至在整个法律制度中，保安处分进展中的起落与评判上的不同数一数二。

保安处分在进展进程中什么缘故如此莫测？

中国虽无形式意义上的保安处分，但实质意义上的保安处分早已存在，到现在，可否或有无必要在中国构建一套完整的保安处分制度呢？

保安处分适用不妥极易侵犯人权，可否针对保安处分成立起一套既能保证充分利用又能保障有效制约的机制呢？

学者们在探讨中理清思路，在讨论中找出答案。

本文第一对保安处分作了界定，说明了其涵义、分类及与刑罚的关系。

然后分析了保安处分的必要性，指出其功能，在国外立法中的表现，在中国能起到的作用。

最后假想构建我国的保安处分制度，先分析了我国现有的实质意义上的保安处分制度，再着手刑法上保安处分制度的具体构建，最后对保安处分制度的执行与监督提出建议。

关键词保安处分刑罚预防犯法人权人身危险性

保安处分生来命运多桀。

尽管它在18世纪就由德国刑法学家克莱因提出，但生不逢时，其诞生之时正遇刑事古典理论如初生朝阳，刑法的人权保障性能被推为刑法的唯一性能，行为被以为是适用刑罚的唯一依照，“没有行为就没有刑罚”在必然范围被说明为惟有行为才有刑罚，而不去考虑行为人的个人情形，，抽象主义大行其道。

保安处分似乎就像其静悄悄来行将静悄悄去。

但是，19世纪欧洲的社会动荡，犯法率的不断爬升，将保安处分从积满尘埃的角落推将出来，于是，保安处分开始抛头露面，一时风光无穷。

但是二战中纳粹德国对保安处分的利用，使保安处分一时成为法西斯的工具，于是保安处分与法西斯联系起来，乃至有人以为保安处分等于法西斯主义。

这显然是误解了保安处分，可是，这却深深阻碍人们对保安处分的态度，阻碍了保安处分的进展。

在此，笔者将对保安处分制度作一较为详细的探讨，引发读者对其从头凝视，以期社会能同意保安处分制度，并发挥其应有的作用。

一、保安处分之界定

（一）保安处分的涵义

何谓保安处分？

日本学者中山研一主张：

“所谓保安处分，指着眼于行为人的危险性，与此相适应，用意保全社会，并以本人的改善、医治为目的的国家的处分。

”[①]台湾地域通说以为，“保安处分系法律关于无行为能力人，或限制行为能力人，和特种危险之有责行为人，以矫治、感化、医疗等方式行为之专门预防处置”。

[②]

从实践可知，仅仅依托刑罚手腕，关于防卫社会是很不够的。

在危害社会和危害社会的人中，并非都能够用刑罚来加以处惩，有相当一部份人没有刑罚感受力或对刑罚感受力很微弱；在实施危害社会行为的缘故上，也并非都是基于行为人的自由意志，相当一部份人是由于自身生理、心理等方面的异样致使实施危害社会行为的。

关于这一部份人，不能对其施加刑罚，而他们的存在又对社会组成严峻要挟，因此，为了有效地捍卫社会，对他们就应采取刑罚之外的方式，针对其实施危害行为的缘故，采取相应方法。

这种刑罚之外的方法，确实是通常所说的保安处分。

（二）保安处分与刑罚的关系

在刑罚与保安处分的关系上，从来有二元论与一元论之争。

二元论以为，刑罚与保安处分是两类不同性质的处分，刑罚具有处惩、谴责、责难的性质；而保安处分对被适用者而言并非是谴责，而是改善、医治、教育、隔离的一种方法。

尽管二者的最终目的都是捍卫社会不受危害行为的侵害，而且一样都要剥夺或限制人身自由，可是在法律的评介上和社会的观念上，刑罚与保安处分是两种性质不同的方法。

一元论那么以为，刑罚与保安处分只有量上的不同，没有质上的区别，二者目的相同，手腕相似，能够相互替代。

就目前世界保安处分的现状来看，二元论的观点仍然是主流。

两派之争实质上是对个体人与表现为“社会”的一样意义上的社会人的权利配置之争，亦即对“分派的正义”之分派正义之争。

[③]

（三）刑法上的保安处分和行政法上的保安处分

这两类保安处分的全然区别在于：

行政法上的保安处分不以犯法行为或其他危害行为的发生为前提，只要行为人有实施犯法行为或其他危害行为的危险性，就可予以行政性的保安处分。

如关于吸毒成瘾但尚未实施其他危害行为者的强制戒毒，确实是一种行政性的保安处分。

能够说，行政性的保安处分，以预防初犯为其目标。

而刑法上的保安处分，那么必需以行为人已经实施犯法行为或客观上达到犯法危害程度的危害行为为前提，它以预防再犯为其目标。

如关于因吸毒成瘾而实施其他犯法行为者的强制戒毒，确实是一种刑法上的保安处分。

二、保安处分的必要性

（一）保安处分的功能

保安处分能够专门好地知足国家与社会预防犯法的需要，不仅使国家有了解决神经病患者操纵、吸食毒品者操纵，乃至乞丐操纵的方法，而且能够解决具有人身危险性尚未实施危害社会行为的人的操纵问题，在严峻危害社会的一些隐患没有发作之前就予以处置。

其不仅有利于保护社会的秩序，而且有利于爱惜公众的利益。

对保安处分这一价值，各国学者和有关机构给予了充分确信。

正因为如此，保安处分尽管问世以来一直处于非难和批评的压力下，可是，其并未被从理论与司法实践中驱逐出去，仍然存在，不仅如此，其阻碍始终不断在扩大。

（二）国外立法例

世界上许多国家在刑法典中设立了专章，值得咱们借鉴。

例如，1960年《苏俄刑法典》第58—63条；现行《罗马尼亚刑法典》第111—118条；《德国刑法典》第61—76条；《意大利刑法典》第199—240条；《奥地利刑法典》第21—26条；《瑞士刑法典》第42—46条；《巴西刑法典》第75—101条；《泰国刑法典》第39—50条，均为保安处分专章之内容。

另外，有的国家尽管现行刑法典无保安处分专章的规定，但在其刑法典修改草案中，也增设了保安处分专章，如日本。

（三）保安处分在中国的作用

在我国，由于刑法对犯法概念作了定量的规定，情节显著轻微的，不以为是犯法。

如此，与外国相较，我国刑法划定的犯法圈较小。

犯法圈较小有利于将刑事资源用于危害性较大的犯法，降低刑事司法本钱，提高刑事司法效益。

可是，若是没有标准填充刑法让出的空间，这部份空间可能会显现失范现象。

客观说，我国在必然程度上存在这一问题。

尽管基于社会防卫的现实需要，我国法律规定了劳动教养、强制方法、强制医疗等制度，可是，由于各项制度存在缺点，以至于对很多实施必然危害行为具有较强人身危险性的人放任自流，除非其触犯刑律，而且各项制度互不关联，没有整合，因此没有完整化。

不管从构建社会法制关系，保护法制普遍性，仍是从保护社会、捍卫公众利益，我国都应当规定保安处分。

三、构建我国的保安处分制度

早在新刑法修订前，我国就有人主张规定保安处分，将保安处分刑事立法化。

有学者以为，防卫社会的现实使命要求刑事制裁多样化；违法犯法类型的多样化要求刑事制裁多样化；保安处分刑事立法化是完善我国刑事制裁体系，统一保安处分立法的需要。

[④]

（一）我国现有的实质意义上的保安处分制度

在我国，尽管没有保安处分之名，可是有保安处分之实，这是学者的共识。

在我国目前只有保安处分种类、数量的观点不同，而无是不是存在的异议。

从最普遍的意义上说，我国的保安处分方法有：

劳动教养、收容遣送、收容教养、强制医疗与强制医治、强制戒毒、工读教育、留场就业、没收处分、剥夺资格等。

其特色表现为三性：

行政性、政策性、实践性。

依照立法法的规定，限制人身自由的惩罚由法律绝对保留，而上述保安方法大多由行政法规，乃至规章来规定，显属违法之规定。

其中收容遣送已被废除，劳动教养之废除也是人心所向，大势所趋，其他方法也待法律作出变更和完善。

（二）我国以后保安处分制度的构建

一、刑法上保安处分制度的构建

保安处分能够分为对人的保安处分与对物的保安处分。

这两种保安处分在我国现行刑法典中都有所表现。

从完善的角度动身，依照我国的实际情形，借鉴国外保安处分立法的成功体会，以后我国新刑法典中的保安处分，应要紧包括七种，即：

收容教养、强制医疗、医治监护、强制禁戒、监督考察、驱逐出境、物的没收。

[⑤]

第一、收容教养。

关于实施严峻危害行为，但未达到刑事责任年龄而不负刑事责任、不予刑事惩罚者，采取收容教养方法。

这一方法在我国现行刑法中已经作了规定，应该加以保留和完善。

采取收容教养方法的，主若是针对那些没有家庭或家庭没有管束能力的未成年人。

若是家庭有能力管束，那么没必要由政府收容教养。

因此，适用这一方法是有条件的。

这一方法的名称在国外有的称感化教育。

名称尽管不同，但内容是相近的。

既然收容教养在我国已为众所周知，因此建议仍保留该称呼。

第二、强制医疗。

关于实施严峻危害行为，但因完全不能识别或操纵自己的行为，因此不负刑事责任的神经病人，采取强制医疗方法。

关于实施严峻危害行为的神经病人，我国现行刑法典第15条规定，责令其家眷或监护人严加看管和医疗。

即把看管和医疗的责任加于神经病人的家眷或监护人身上，这并非能算国家所直接采取的保安处分。

现行刑法典作此规定，主若是考虑那时国家尚无足够的条件负担神经病人的医疗。

可是，咱们不能不看到，仅仅作如此的规定，固然免去国家的责任，但这关于充分捍卫社会不受危害行为侵害是很不够的，因为许多神经病人的家眷或监护人不肯或无力承担起看管和医疗的责任。

致使这部份神经病人流浪于社会，对社会平安组成要挟。

因此，国家应该成立起关于已实施严峻危害行为且有继续危害社会危险性的神经病人的强制医疗制度。

若是过去国家尚无条件成立这一制度，那么今天在我国经济已取得相当进展、实力大为增加的情形下，成立这一强制医疗制度应该说条件已经具有或大体具有，何况由于这部份神经病人的数量只占全数神经病人的一小部份，从总的数量上看也不大，因此，国家完全有能力也应当做立如此的制度，这也是世界多数国家通常的做法。

[⑥]第三、医治监护。

关于实施严峻危害行为、有必然的责任能力、但精神、智力发育不全或躯体残疾如聋哑盲致使熟悉能力或操纵能力不完备的人，在负担刑罚的前提下，采取必然的医治监护方法。

现行刑法典对此没有规定，应予以补充规定。

第四、强制禁戒。

关于因酒精中毒或麻醉品中毒而实施犯法者，除处以刑罚之外，应采取强制禁戒方法。

我国现行刑法典第15条规定，醉酒的人犯法，应当负刑事责任，而且不予减免刑罚，但未规定对犯法人采取禁戒方法。

实践中因醉酒而犯法者占犯法人数相当比例，如酒后寻衅滋事、杀人、损害、强奸妇女、交通肇事等犯法常常与酗酒有关。

关于因酗酒而犯法的，尽管给予刑罚惩罚，但如果是不将其酒瘾戒除，仍不能排除其继续犯法的危险，故应该对其进行强制戒除，排除犯法的因素。

关于麻醉品中毒者的强制禁戒适用于麻醉品中毒引发犯法的情形，比如为了筹集吸毒之资而实施盗窃犯法，除因犯法而判处的刑罚外，还需对犯法者强制戒除毒瘾，以排除其犯法的缘故。

第五、监督考察。

关于被宣告缓刑、假释者在缓刑和假释期间采取监督考察方法。

缓刑犯、假释犯之因此以带罪之身自由地生活于社会，是因为他们的社会危害性较小，放到社会上不致再次危害社会，可是他们毕竟是已经犯法之人，不能绝对排除其从头犯法的可能性。

因此，为了避免他们利用自由生活于社会的条件再次犯法，就有必要对他们在缓刑、假释期间的活动进行监督考察。

第六、驱逐出境。

关于犯法的外国人利用驱逐出境的保安处分。

驱逐出境在现行刑法典中是作为一种附加刑独立或附加适用于犯法的外国人的。

不管是作为一种刑罚仍是作为一种保安处分，驱逐出境这种方法将会继续保留。

从驱逐出境的性质来看，它既有处惩的特性也有保安的作用，但保安的成份更多一些，这也是国外多数国家刑法把驱逐出境作为一种保安处分的缘故。

如意大利刑法典、罗马尼亚刑法典等均是如此。

我国台湾刑法典也将驱逐出境作为一种保安处分。

因此，在设立专章规定保安处分的情形下，可将驱逐出境由附加刑移至保安处分中。

第七、物的没收。

即关于有犯法危险性的物品予以没收，如没收毒品、淫秽物品、枪支弹药、犯法工具等。

我国现行刑法典第60条规定了这一方法：

犯法分子违法所得的一切财物，应当予以没收。

刑法典颁行后的许多单行刑法也都对此作了规定。

如《关于惩处走私、制作、销售、传播淫秽物品的犯法分子的决定》第7条规定：

淫秽物品的违法所得和属于本人所有的犯法工具，予以没收等。

修改后的刑法典应付有危险性的物品的没收做出一样性规定，并将其置于保安处分一章中。

二、行政法上保安处分制度的构建

由于行政法上的保安处分要紧针对初犯的预防，故更须慎重，要紧由行政法律规定，包括强制戒毒、工读教育、社会帮教等，能够参照刑法上的保安处分制度，要紧由行政法学者研究，此处便不展开。

（三）保安处分制度的执行与监督

保安处分，尽管不具有刑罚惩罚的性质，但由于剥夺或限制人身自由，假设适用不妥，固然会造成侵犯公民人身自由的后果。

保安处分适用的主观依照是人身危险性，但由于咱们人类到目前为止，从刑法角度把握人身危险性并非能说很成功，仍然存在被人利用的可能。

因此，不免令人对适用保安处分心存忧虑。

我国至今未明确规定保安处分不能说不与这种忧虑有关。

若是能够解决，或说比较好地解决保安处分适用中的人身危险性评估问题，即便有个可行的思路，将会排除保安处分适用中的上述忧虑。

在日本，关于保安处分人身危险性的评估中存在两种偏向：

一种观点偏向于从整体上把握人身危险性，另一种观点偏向于从行为人的某种身心状态上把握人身危险性。

德国刑法明文规定保安处分对象有神经病人、嗜酒、嗜毒者等，可是除适用神经病人的医治处分，收容嗜酒者、嗜毒者的禁戒处分，对缓刑者等实施爱惜观看，还有保安监置。

在意大利，危险性是保安处分适用的法律明文规定的依照，保安处分适用的对象有酗酒者、神经病人、未成年人等。

意大利刑法规定了预防性方法，适用于尚未犯法或曾经实施过犯法，但对公共有危险的人。

国内理论在此亦有长足进展。

要适用保安处分，第一要评估对象的人身危险性。

所谓人身危险性确实是指行为人有实施违法行为的可能性与盖然性，或说行为人有实施违法行为的“性向”。

[⑦]对人身危险性的评估从初犯的可能性和再犯的可能性两方面着手。

前者属于行政法学的研究范围。

后者能够从犯法人的个人情形、犯法的主客观情形及犯法人在犯法前后的表现上把握，其中犯法人的个人情形包括个人一辈子理、心理与年龄、性别、职业、婚姻、家庭、文化程度、生活经历等；犯法的主客观情形包括罪过的形式与内容、犯法的动机与目的、犯法的类型、犯法的时刻和地址、犯法的对象、犯法的手腕、犯法的形态等；犯法人在犯法前后的表现包括犯法人的一贯表现，犯法人在犯法前针对这次行为的短暂表现。

[⑧]前者能够从行为人的身心特点、行为的累发性两个方面进行判定。

[⑨]行为人的身心特点能够从是不是是神经病人、是不是是吸毒成瘾者、是不是是酗酒者、是不是是卖淫嫖娼者、是不是是变态人格的未成年人几个方面判定。

另外，国外较先进的明尼苏达人格量表、卡特尔16PF人格量表所测数据也可用来参考。

关于评估他人人身危险性的工作人员如因故意或重大过失错误评估，给他人造成损害，应以侵犯人权罪追究责任。

总之，保安处分在犯法预防和操纵方面有着刑罚不可替代的一面，因此保安处分最终仍是被引入刑法和行政法中。

而在我国，尽管不管法律仍是法学理论都没保安处分之名，但基于社会操纵与预防犯法的需要，规定了包括劳动教养在内的实质上的保安处分。

由于其本身具有必然侵犯公民权利的危险，故我国对此尚存谨慎保留态度。

希望学者在保安处分的执行与监督上研究出一套可行的方案，既不因噎废食，要保障保安处分制度的充分运作；又不致沦为侵犯人权的工具，要有效操纵其滥用。

参考文献：

陈兴良：

《刑法哲学》[M]，中国政法大学出版社，1992年版

陈啸平：

《保安处分的诱惑与风险》[J]，载《法学评论》1989年第5期

侯保田：

《我国现行法中的保安处分》[J]，载《法律科学》1994年第4期

马克昌主编：

《刑罚通论》[M]，武汉大学出版社，1995年版

苗有水：

《保安处分与中国刑法进展》[M]，中国方正出版社，2000年版

翟中东：

《刑法中的人格问题研究》[M]，中国法制出版社，2003年版

赵秉志：

《刑法改革问题研究》[M]，中国法制出版社，1996年版

张明凯：

《外国刑法纲要》[M]，清华大学出版社，1999年版

[日]大谷实著，黎宏译：

《刑事政策学》[M]，法律出版社，2000年版

[日]安平正吉：

《保安处分法的理论》[M]，酒井书店，1970年版

注释：

[①]参见马克昌主编：

《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第793-794页。

[②]参见韩忠谟著：

《刑法原理》，1981年版，第494页。

[③]参见屈学武：

《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》第18卷第5期，第18页。

[④]参见赵秉志：

《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第26页。

[⑤]同上，第37页。

[⑥]参见谢望原著：

《世纪之交的中国刑法学研究》，中国方正出版社2000年版，第513页。

[⑦]参见张明楷著：

《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第449页。

[⑧]参见苗有水著：

《保安处分与中国刑法进展》，中国方正出版社2001年版，第119页。

[⑨]同上，第136页。