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#FIDIC合同文件合同及索赔
新FIDIC合同文件介绍及运用1
FIDIC合同条件中的基本法律关系分析7
FIDIC合同条件在国际承包项目中的应用11
FIDIC合同条件下的施工索赔13
FIDIC合同管理中的经验和教训17
施工设计打开项目索赔之门19
水利水电项目施工合同范本中的索赔与反索赔条款分解19
新FIDIC合同文件介绍及运用
一、FIDIC合同文件和最新动向
我国加入了世贸组织更引发了许多在建设管理领域行业内的同志加紧学习国际咨询项目师联合会FIDIC的指导性合同文件。
本文想对此主要是其动向作一般的介绍。
从历史上来说，国际项目师联合会，其原文是FederaionInternatoinaledesIngenieursConseil（英译为:
InternatonalFederationofConsultingEngineers.>所以简称FIDIC。
它成立于1913年，是由法国、比利时、瑞士等国发起。
在早期，他没有完整地定型下来，且到两次大战结束，它还只是一个欧洲大陆的组织，说不上真正的国际组织。
此后英国于1949年签字参加，成为会员国。
美国也在1958年签字加入。
许多新兴工业化国家在二十世纪七十年代以后逐步加入，这样一来才使FIDIC真正成为一个国际组织而不是一个欧洲组织。
现有会员国68个。
它的成员，必须一国一席。
个别咨询企业或个人都不能参加成为会员。
参加国的一个组织的专业人士学会，如建筑师，咨询项目师可代表本国学会参加联合会，但联合会并不限定他们必须是项目师或建设领域的专业人士，有兴趣于联合会宗旨的律师或保险专业者也可参加。
这样一来它就有广泛的基础，而不仅仅是代表咨询项目师，而且它的著名度，主要来自于内部的专业团体以外，特别是各种委托人的组织，国际金融机构，法律界，建筑业人士。
下面就是它的合同系列目录:
1、土木项目施工合同条件<红皮书）。
包括:
第一部分:
通用条件，包括招标和协议书格式。
第二部分:
有特定要求者编制第二部分合同条款指导规则的条件。
2、机电项目包括现场就位的合同条件<黄皮书）。
包括招标书和协议书格式。
第一部分:
通用条件。
第二部分:
特殊条件。
3、设计施工和交钥匙合同条件（桔皮书>
第一部分:
通用条件
第二部分:
有特定要求者编制合同条件的指导规则招标书和协议书格式。
4、土木项目施工分包施工合同条件
第一部分:
通用条件
第二部分:
有特定要求编制合同条件的指导规则要约和协议书格式。
5、招标程序
6、委托人/咨询者--示范服务协议书<白皮书）
第一部分:
标准条件
第二部分:
特定要求条件
7、合资<财团）协议书
8、咨询分包协议书
在上述诸多文件中，土木项目施工合同即红皮书可以说是FIDIC合同文件的基础文件。
它的第一版发行于1957年，当时的母本是英国土木项目师协会的ICE合同文本，这是因为当时所面对的战后重建和刚起步的对发展中国家的援助，主要是土木项目项目和一些重型项目项目。
后来在1963年，1977年和1987年连续出了第二版到第四版。
大约平均每十年就有较大的修改。
在国外，此类标准合同文件可以说是小修小改常有，大的版本修改过十年八年就有一次。
附带说一下，英国的ICE合同文本现已经连名称也改了，成为新的项目合同文本叫做NCE。
回过头来讲FIDIC，第四版至今已经十余年了，其他文件在上世纪九十年代都有了更新，但它还没有作修改。
主要是因为它在相比之下，较详尽而周密。
大的修改牵动面较大。
近年来，开展了规模很大的调查研究工作，对使用者（包括发包方，承包方和中介服务方>的意愿分别列表查询，比较了世界上各种主要标准合同文本。
于1999年推出了新的合同文本。
他们在修改中的一些观点是有所了解的。
其中最大问题是他们想统一归并土木合同和房屋建筑合同，准备新的红皮书称为:
“施工合同条件（用于房屋建筑和土木工理并由发包人提供设计者>”。
其他修改的地方也很多，诸如:
担保方式和条款，项目款的支付，各种时效的计算，合同的终止条款等。
在现在西方国家的合同管理、担保、保险、风险责任的分担，不可抗力等互相影响，十分复杂，需要专门讨论。
另一个重大的问题是设计和施工的结合，也十分重要，而且会与上面所提到的如风险责任绞在一起。
FIDIC已经对这些问题作了研究，并有不同的合同文件加以规范。
上述的桔皮书，白皮书就是为了使用时可参照而发行的。
还有新推出的合同文本叫:
“EPC交钥匙合同”（银皮书>。
EPC原是美国在上世纪八十年代由规模巨大实力雄厚的建筑公司推出的一种建设管理模式，由这类公司统管了项目的设计、采购和施工安装直至调试、试生产。
这里的E，就是项目，包括设计规模，项目规划，项目设计的许多工作都在他们视野的范围内。
这里建筑公司有很大的权威，投资人所派的代表，实际上只是联络员，不干预项目的实行。
上次北京全国建立会议上提到的美国公司承担建设广东的石油化工项目，对北京去视察的领导说:
这里不需要你们的监理，就是这种合同形式。
FIDIC把它纳入自己的合同系列加以规范，是很有超前意识的，将更彻底改变承发包关系。
FIDIC认为，银皮书可以和桔皮书并存不悖。
其适用范围可以互相配合。
对机电供应和安装就位的标准合同文件（黄皮书>最近一版也是1987年的，己用了十几年，现在也要调查。
它也有一个适用于基础设施或扩大其应用范围的问题。
另一个重大问题就是，机电项目往往设计带施工。
因为，制造商、供货商和安装单位往往是合一的，合同条件就与土建项目有很大不同。
新的黄皮书将改名为:
“成套设备和设计-建造的合同条件（用于房屋建筑和土木项目的机电成套设备并由承包人设计>。
”
经过这次1999年新的合同文件，我们可以认为，FIDIC的标准合同文件，在原有八份的基础上，有新红皮书和新黄皮书取代了原有的版本，增加了银皮书，和一份“简化合同文件”，一共有十份标准合同文件。
以前曾经有过的IGRA系列，主要用于咨询项目师提供项目管理服务，因为白皮书的刊行，加上责任上的问题，已经废止。
本文的目的是介绍动向，对于原有的FIDIC合同系列的内容，因为国内已经有中文翻译，且内容浩繁，就不一一介绍了。
二、1999年FIDIC施工合同文件（新红皮书>的主要修改内容（一>
经过多年来收集对FIDIC合同执行中的问题和建议，FIDIC总部己于1999年推出了四份新的合同文件。
对此已经作了初步的介绍。
现将分别对四份中的三份:
施工合同<红皮书）机电设备合同<黄皮书）和EPC交钥匙合同<银皮书）一一介绍。
最后还有一份是简化合同，也将会作出交代。
本文将对施工合同<红皮书）中的重大修改进行介绍。
一、适用范围扩大到可用于房屋建筑和土木项目。
从总的来说，以前的施工合同是基于传统的土木项目而起草的，主要可用于道路、桥梁、大坝和重型混凝土结构项目，以及传统的水电站的机电项目如发电厂、输电项目、涡轮机、水渠、闸门、提升机、起吊设备等。
对于更复杂和更大的项目，原有的合同文件实在不能适应。
举例来说，现代的大型房屋建筑，必定有复杂的机电安装项目、微电子项目的安装，和其他的复杂新技术系统，原有的合同文件是不能适应的。
所以这次修订是带有根本性质的。
它把建筑项目也置于合同的使用范围之内了，这样一来，原有的机电设备合同文件（黄皮书>的适用范围就是对一些以机电为主的大型项目，而且强调了它适用于成套设备的供应和安装，这将在以后介绍。
二、明确指出这是由发包人负责设计的合同条件
对于设计和施工的关系，在这次修改中，明确规定了这个合同文件适用于“由发包人提供设计”的合同，并把此标明在合同文件的题目上。
这就是说，红皮书施工适用于设计施工分离制。
其他的设计施工结合的方式，如承包人负责设计和施工，以至完全意义上的总体提供项目，分别在桔皮书和银皮书中规定。
这点非常重要，因为在本文件中，所有与设计有关的风险将由发包人承担，承包人只承担施工风险，我国尚处在建筑市场的发育阶段，贯彻本合同方式就特别重要。
它其实是FIDIC合同中的基本文件，所以不能降低红皮书在建设项目全过程的地位。
有人认为它只是施工一个方面，是分包性质，这样的认识是不全面的。
红皮书并不支持项目分割。
而且FIDIC另有分包合同条件，把其降格为分包合同会造成混淆。
但在这里要特别说明的是，设计施工的分离世界各国有不同的界面，有的深，有的浅。
而我国传统意义上的设计施工分割是最彻底的，施工单位只是按图施工。
这种分工方法，实际上会阻碍建筑企业的技术进步。
所以，在红皮书中，承包人仍应负责自己的部分设计的内容。
新红皮书第4章第4.1条一开始就规定:
“承包人应按合同约定在项目师的指示下，对项目提供设计和施工，完成项目，并负责保修”。
在翻译实务中，因为中外习惯上的巨大不同，曾经发生过重大的管理分歧，造成我国对外承包中的经济损失。
外国的设计人提供的是建筑表现图和有限的结构设计图纸。
我国承包商认为设计深化不够。
设计师认为，SH0PDRAWING应该由承包人做，在翻译中，这个字，往往有时理解为施工详图，有时理解为翻样图。
这不是翻译中的问题，而是由中外管理的习惯不同而造成的。
近十年来，国外设计国内施工的项目增多，都有中方的设计顾问来做中间人解决。
我们在介绍新红皮时仍觉得有必要提请注意。
三、红皮书的条文数目变更为二十条
过去我们习惯上称红皮书为FIDIC-72条。
在1977年第三版到1987第四版修改时，保持了总量72条不变，虽然内容、分款有许多增加。
这次，减少为20条。
为什么?
主要是为了方便检索。
使得FIDIC诸合同文件在条数和内容都对应起来。
下表列出了各种合同文本的条款目录，可以看出其相同和不同之处:
次序
红皮书
黄皮书
银皮书
1
总则
总则
总则
2
发包人
发包人
发包人
3
项目师
项目师
发包人的管理
4
承包人
承包人
承包人
5
指定分包人
指定分包人
指定分包人
6
人员和劳力
人员和劳力
人员和劳力
7
施工机械、材料和手工工艺
施工机械、材料和手工工艺
施工机械、材料和手工工艺
8
开始，延迟和暂停
开始，延迟和暂停
开始，延迟和暂停
9
完工测试
完工测试
完工测试
10
发包人接收项目
发包人接收项目
发包人接收项目
11
缺陷责任
缺陷责任
缺陷责任
12
计量和计价
完工后的测试
完工后的测试
13
变更和调整
变更和调整
变更和调整
14
合同价格和支付
合同价格和支付
合同价格和支付
15
发包人终止合同
发包人终止合同
发包人终止合同
16
承包人暂停和终止合同
承包人暂停和终止合同
承包人暂停和终止合同
17
风险和责任
风险和责任
风险和责任
18
保险
保险
保险
19
不可抗力
不可抗力
不可抗力
20
索赔，争议和仲裁
索赔，争议和仲裁
索赔，争议和仲裁
除了第12条外，其他都是对应的，而且许多子目也相同。
可见减少条款的数目是为了统一格式，便于应用。
其实质内容并没有减少。
本文件的起草人强调了他们在修改时把用户方便作为首要原则之一，说这是99版的重要特点。
也就是说，把发包人、承包人双方、项目师和其他参与建筑活动的各方的使用方便作为首要的一条。
他们举例说，已经把承发包各方各种可能的责任写在通用条件了。
在招标阶段，只要仔细阅读通用条件就可以把不符合本项目的条款筛除就可以了，不用自己起草专用条款，感觉方便。
但到底是否方便，要在实践后才能认识到。
其他许多修改都是在责任、财务支付、保险保证方面的，因为我国在学习FIDIC合同文件以来主要是集中在各方责任上，真正在法律和规范化上尚在摸索阶段，对它们的修改的必要性认识不足。
在以后介绍各个部分时再分别介绍。
四、通用条件和专用条件的界定
在新红皮书中，对专用条件的编写作了特别的限定和解释。
它首先声明通用条件已经考虑了各种承发包条件的可能，只要在写招标文件时作出选择就可以了。
同时对如何编写专用条件写了指导原则，说要由合适的经过认定的专业人员来考虑通用条件中与项目建设环境不符合的部分，然后对通用条件作修改和补充编写专用条件。
也就是说，专用条件在精神实质上必须与通用条件保持一致。
并建议在招标文件中编写合同条件时，写上以下字句:
“本合同的条件包括由FIDIC制定的1999年第一版施工合同条件的通用条件和以下的本专用条件，它对通用条件作出修改和补充，而组成。
”本人理解，不允许发包人通过专用条件去违反通用条件，把应由发包方承担的风险责任推给承包方。
这一点非常重要。
但这并不等于说，在合同文件的解释顺序上，通用合同条件优先于专用条件。
国内有的同志从此出发强调了通用条件的重要性，认为，通用条件可覆盖专用条件。
这在理论上是有偏颇的。
新红皮书第1.5条规定:
以下各合同文件构成合同文件整体，可以互相引证解释。
在解释时，各文件的优先顺序按以下排列:
（l>合同协议书（如有的话>。
（2>中标函；
（3>投标函。
（4>专用条件；
（5>本通用条件；
（6>规范要求。
（7>图纸；
（8>资料表和任何构成合同组成部分的其他文件。
“如发现任何矛盾或不一致，项目师应发出必要的澄清或指示。
”
由此可见，强调对编写专用条件必须与通用条件保持一致并不影响合同文件解释的先后顺序。
归根到底，在市场经济条件下，双方当事人可以在遵守法律的前提下，自主谈判约定合同书。
标准合同文件并不是法律文件，不具备强制执行性质。
这在技术面是因为建筑项目的单体性质和建设环境千变万化所决定的。
在市场经济理论来说，应该由特殊覆盖一般，合同双方直接约定的内容是第一位的，相反，在计划经济条件下，则是由一般覆盖特殊，其精神与《合同法》不一致。
五、FIDIC合同对风险赔偿责任和不可抗力的新规定
1、承包人和发包人的风险
在新红皮书和新黄皮书中对承包人的风险责任的规定和原版比较，没有变动。
它们是:
（1>要求承包人对项目、材料和全部设备的关照负有完全责任，直至取得移交证书。
（2>对除了由发包人承担的风险之外的部分项目、材料、设备的损失完全由承包人自己负责。
发包人的风险按17.3条规定，在新红皮书和新黄皮书中，也大体上和旧版本一样，但在理解上要深化，其中有的有地域的限制，有的没有地域的限制。
如:
战争、敌对行动（不管是否宣战>、入侵等，己有案例支持没有地域的限制的观点。
曾经发生在伊拉克入侵科威特战争时，中东有一项项目并不在战争区域内，而是在另一个亚洲国家，但承包人的材料设备在运输驳船上发生巨大损失，国际仲裁支持承包人的索赔，认定那是发包人的风险，虽然战争不是项目所在地。
而叛乱、恐怖主义等就没有案例，FIDIC原先没有提出恐怖主义，后来才增加，对它特别重视。
在l999年起草文件时，人们还认为此类风险应该限定在项目所在国家。
现在人们的神经被美国9.11事件搞得惶恐不安，当然可以根据今后的案例易行讨论。
2、合同的保证
在4.2中要求承包人提供的履约保函，是使承包人免除发包人因他的原因所受的伤害。
与过去的版本不同，新FIDIC文件规定所提交的保函的单位要发包人同意，并在特殊条件中载明。
这样一来环绕保函，发包人和承包人会产生不同意见。
发包人当然要求有一个无条件保函，不用等待争议解决他就可以得到款项，但其实这样他当然会在仲裁和司法过程中遇到挑战。
如果发包人索赔不成立而扣了承包人的保证金，他是要负担费用赔偿的，而承包人当然偏爱等到发包人有证据时，发包人才可以取得保证金，问题就在对担保的性质有挑选的余地。
在新的编制特殊条件守则中载明了有六种方式担保函的形式:
（1>母公司保证；
（2>投标保函；
（3>履约保函，（有不同方式可以选择，如保证书或保金>。
（4>预约款保函；
（5>保留金保证。
（6>发包人的支付保证。
3、对承包人赔偿义务的限定
在旧红皮书中没有条款对承包人的赔偿义务进行限定，而这个问题对于一个标准的合同示范文本来说，是很重要的。
旧黄皮书中，则有对承包人的义务的限定。
它的第42.2条规定:
“根据条件，承包人对发包人所负的赔偿责任不应超过合同前言中规定的金额，或如未规定该金额时，不应超过合同价格。
”对设计施工总承包合同的桔皮书中，也有类似本条的规定。
在其17.6款中说:
承包人不负担发包人可能遭受的与合同有关的项目的任何部分或全部在项目使用或生产中的损失，利润损失或任何其他间接的或相关联的损失。
又说，承包人根据合同对发包人的全部赔偿不应超过合同价格。
当然，桔皮书对此条规定也有许多限制。
世界银行强烈反对条款，它不允许任何承包人利用合同中本规定来降低他的赔偿。
作为对标准合同行为的研究，此类规定值得讨论。
笔者认为，一概成立或一概排斥都是不可取的，在市场经济条件下，此类责任而且最终将反映在价格上。
新FIDIC各种合同文本都有此类对承包人的赔偿的界定。
就是很好的回答。
现在举出三条。
（1>所有的文本都有对承包人赔偿义务的限定，包括新红皮书。
那里的l7.6款规定:
“任何一方都对另一方不负担任何项目的使用、利润损失和合同巡视或其他任何间接或相关联的损失的赔偿。
除非终止合同条款（l6.4>和承包人应保护发包人免受不应由他承担的损失条款（17.1>中有规定者。
”承包人的总赔偿义务除有关水电煤气（4.l9>发包人提供的设备和发放的材料（4.20>，上述的17.l，以及知识产权和工业产权（l7.5>规定的外，不超过在合同特殊条件所规定的总额，如果没有总额，则为“所接受的合同价”。
如果有欺诈行为，有预谋的不履约行为，或有意的不负责行为者除外。
（2>在新FIDIC合同的通用条件中，没有对如何限定承包人的赔偿义务，或推荐一个限额，作出解释性规定。
因为项目性质，合同类型不同，不宜于写明。
只是在没有限定时，用了在特殊条件中一个有效的合同总价即“所接受的合同价”加以限定。
（3>对单项的拖延工期损失赔偿或未能通过完工后的测试的赔偿不再有限额。
另一方面，承包人保护发包人的条款（l7.1>不包括在内，正如承包人对发包人的工业产权（17.5>，不包括在内一样。
笔者认为:
这里所讨论的是承包人对发包人损失的赔偿。
比如因为承包人的过错，对发包人今后在投资后的损失如何赔偿。
如达不到设计生产能力，这其实是新规定，过去的旧红皮书是没有此规定的。
这条修改的新规定实际上是要求发包双方在订约时对此进行谈判，订明在合同的特殊条件中，这就给双方留有谈判的余地。
而且，此内容其实和合同的保险条款直接有关。
双方都应该重视并在订立合同时处理好。
经过此修改，作为一份标准合同文本，更完善了。
4、对不可抗力的新规定
第19条:
不可抗力，己经在所有的新FIDIC合同文件中统一了它的含义。
在旧红皮书中有明确而直接的不可抗力条款，只是指出缔约合同各方对在履行合同中不能控制的事件不承担责任。
在第44条中提到了延长工期，第65条指出了特殊风险，包括战争等，但都没有明确定义什么是不可抗力。
在44，65条款之下，承包人可以从不可抗力中免除责任。
在旧黄皮书中，和现在还通行的桔皮书中，即设计施工合同中，虽然都有明确的叫做不可抗力的条款，而他们在表述上含混且不统一。
例如:
桔皮书第19条说，不可抗力是指发包人和承包人无法控制的事件，“这类事件是合同一方的履约已变为不可能或非法。
”接下来介绍了天灾，战争等等，用“履行合同成为不可能或非法”来区分是不可抗力，是含糊的。
在法律行文的角度看，它会缩小确实的不可抗力事件定论，而且那种提法没有说是技术上的不可行还是商务活动上的不可行。
还有，现在的FIDIC合同的19.3，19.4款中，都指出了定约各方要合理可行地尽力继续履行其义务。
如果仍使用原来的笼统的说法，条款将变得难以论定和不可执行。
在新FIDIC各文件中，统一采用了总部设在巴黎的国际商会对不可抗力的定义。
在第l9条中，通过各个子款，对不可抗力有以下内容:
（l>一个广泛的不可抗力的定义，（19·l>内容详下
（2>不可抗力必须是造成了一方不能完成他的合同义务者，而不管是多大的一部分义务。
（19.2>
（3>事件发生后，受影响的一方必须在l4天内发出通知。
（19.3>如果不可抗力造成承包人不能履行他的任何义务，他可以对延长工期，增加费用提出申诉索赔。
（19.4>
（4>如果在进行中的所有的项目的实行受到阻碍，任何一方可在发生不可抗力事件的连续影响的14天后，通知另一方终止合同。
（19.5>…?
?
?
（5>当不可抗力的影响停止，一方必须发出通知书。
（19.6>
至于什么是不可抗力，第19.1款规定:
“不可抗力指发生了意外事件或意外环境且:
①履约一方所不能控制的；
②在签约前有理由不能预见的。
③发生时这一方所无法避开或克服的；
④不能归咎于另一方的。
”
接下来叙述了五类不可抗力事件的内容。
并说:
“不可抗力包括以下意外事件或意外环境且符合上述四条件的事件，但不能以所举为限:
（a> 战争，敌对行动（不管是否宣战>，入侵，外敌行动。
（b>叛乱，恐怖主义，革命，暴动，军事或非军事政变，或内战。
（c>骚乱，骚动，混乱，除承包人和分包人的人员和其他雇员外的其他人发起的罢工和停业。
（d>火药，爆炸物，由放射性物质造成的辐射和污染，除非因承包人使用了这种火药，爆炸物，辐射源或放射性物质而产生者。
（e>自然灾害如地震，飓风，台风或火山爆发。
”
对照之下，现在的用词简洁而明确，比起过去把超声波飞机压力波，以及含糊的关于核废料的叙述来，要清楚明白多了。
在19条的最后一款19.7，规定了不属于不可抗力的法规因素，如有法规使得履行合同成为不合法和不可能，或援引法律定约各方被解除了其实行合同的行为，此时，任何一方可以终止合同，通知对方。
“非法和不可能”实指此。
六、关于FIDIC合同条件中的争议，索赔和解决途径与程序
当今建筑合同的纠纷和解决办法，国际上有两条趋向值得注意。
一是对争议的解决更注重程序化，强调时效。
所以FIDIC中有许多时间上的规定必须注意，不像国内对此尚未引起应有的注意。
二是现在他们也注意到合同纠纷的解决，最好采取一些简便的方法，如调解。
中国自改革开放后，第一个在司法领域在国际上介绍中国经验的就是中国的调解经验。
那是1982年在罗马的一次国际司法会议，大概他们也已经被习惯的打官司程序，旷日持久，高昂的费用所困扰，近年都在注意如何有更方便的途径。
这些信息，也体现在新FIDIC中。
现在介绍如下:
1、索赔程序
在旧红皮书和53条规定了特殊的条款关于承包人的索赔程序。
索赔一词，在FIDIC和国外合同文件中原意是申诉，权益的申明的意思。
翻译成索赔，加强了它的法律意义，这是好的方面，但也往往引起误会。
它不是对合同另一方处罚，而是带有要求补偿的意思，申明自己的权益，不是对方有过错的赔偿。
在新红皮书中，第20·1条对承包人如何进行索赔的细节规定很详细。
不但强调了费用上的增加，而且，新红皮书引入了一个新的条款，规定发包人如何提出索赔（2.5>。
现在分别叙述如下:
<一）承包人的索赔程序
（l>如果承包人以为他有权提出一个延长工期或/和增加费用要求的时候，承包人必须在他知晓事件发生时立即发出通知，还在索赔所依据的事件发生的28天内发生。
并按合同所载规定提交书面通知。
（2>当承包人发出通知时，合同条件就要求他必须保持同步的记录支持他索赔。
发包人或项目师有权检查这些记录，并可以指示承包人增加必要的记录。
（3>在索赔所依据的事实发生的42天后，承包人就按要求送一份有全部细节的索赔文件，对延长工期
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