合同管理与索赔.docx
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合同管理与索赔
合同管理与索赔
（学习资料）
第一节合同管理在工程项目项目管理中的地位
合同确定承包工程项目的价格（成本）、工期和质量等目标，规定着合同双方的责权利关系。
承包商在工程项目中的一切都是为了全面地、正确地履行合同责任。
所以合同管理必然是工程项目管理的核心。
它作为其它工作的指南，对整个工程项目的实施起总控制和总保证作用。
没有有效的合同管理，则不可能有有效的工程项目管理，不可能实现工程目标的目标。
1．工程项目管理以合同管理作为起点，首先作合同分析，它控制着整个项目管理工作。
2．合同管理与其它管理职能，如计划管理，成本管理、组织和信息管理等之间存在着密切的关系。
这种关系，既可以看作是工作流，即工作处理顺序关系，又可以看作是信息流，即信息流通和处理过程。
3．合同管理本身所具有的管理职能和工作过程。
它由合同分析、合同资料、合同事件网络、合同实施控制和索赔管理等组成、它们构成工程项目的合同管理子系统。
第二节招投标阶段的合同管理
（1）、如何签订一个有利的合同
在合同签订前，合同当事人可以利用法律赋予的平等权力，进行对等谈判，充分协商，可以自由地修改合同，一切都可以商量。
按经济合同法原则，合同必须是双方当事人真实的完全一致的意思表达；合同双方在法律上处于平等地位，在不违反国家法律，不损害社会公共利益和不损害第三方正当利益的前提下，平等享有权利和义务；在合同签订和实施中，任何一方不得以大欺小，以强凌弱，签订双方责权利关系不平衡的合同；或者违背对方意志，将自己的意见强加于人，或通过胁迫、欺诈手段签订合同。
也不容许超越法律规定干预合同的签订和实施。
所以，合同法的学习和理解，对合同管理者来说是基本知识。
但合同一经签订，只要它合法、有效，即具有法律约束力，受到法律保护，它即成为工程项目中合同双方的最高法律，双方的权利和义务就被限制在合同上。
首先双方必须严格履行合同，任何人无权单方面修改或撤销合同；如果一方违约，造成对方损失，违约方必须承担经济损失的赔偿责任；如果合同执行中遇到问题，发生争执，也首先按合同规定解决。
所以合同不利，常常连法律专家和合同管理专家也无能为力。
作为一个承包商必须十分重视招投标阶段的合同管理工作。
对承包商来说，有利的合同，可以从如下几个方面定性地评价：
合同条款比较优惠或有利；合同价格较高，或适中；合同风险较小；合同双方责权利关系比较平衡；没有苛刻的、单方面的约束性条款等。
（二）、投标前的合同管理：
1．对招标文件的可行性研究
对招标文件的分析和正确理解
招标文件作为业主的期望和要求，是业主的初次要约。
承包商必须严格按照招标文件的各种规定和要求投标。
按照诚实信用原则，业主应提出完备的招标文件，尽可能详细地、如实地、具体地说明拟建工程情况，合同条件，出具准确地、全面的规范、图纸、工程地质和水文资料，为承包商的合同分析和工程报价提供方便。
所以，承包商一经取得招标文件，则合同管理工作即告开始。
招标文件所确定的招标条件和方式、合同条件、工程范围和工程的各种技术文件是确定承包商报价的依据，也是双方商谈的基础。
承包商一经提出报价，作出承诺（投标，业主授予合同），则它即具有法律约束力。
一般合同都规定，承包商对招标文件的理解自行负责。
由于对招标文件理解错误造成的报价失误由承包商，业主不负责任。
所以承包商必须全面分析和正确理解招标文件，弄清楚业主的意图和要求。
以“答疑”方式提出。
招标文件的分析应准确、清楚，达到一定的深度，可以比较准确地估算完成合同责任所需的费用支出。
对环境的调查
承包合同是在一定的环境条件下实施的。
工程环境对工程实施方案、合同工期和费用有直接的影响。
工程环境又是工程风险的主要根源。
承包商必须收集、整理、保存一切可能对实施方案、工期和费用有影响的工程环境资料。
这不仅是工程预算和报价的需要，而且是作施工方案、施工组织、合同控制，索赔（反索赔）的需要。
（1）市场物价、人工费的趋势预测，包括国际经济形势的影响，通货膨胀、贷款利率等；
（2）市场物价、人工费的调查：
建材、劳动力、运输、能源、设备购置、租赁等价格，必须调查核实；
（3）业主的资信状况，进行考察和调查；
（4）自然条件：
气候影响，建材资源、工程现场环境、地质情况、道路交通，给排水、能源供应、通讯等，以及不可预见的自然灾害；
（5）当地周边的有关部门，如村民、居民，临街防护等。
2．施工基本方案的确定：
其作用：
（1）作为工程预算成本的依据
（2）承包商的施工方案能获得业主的评价（科学性、安全性、合理性、可靠性）
通常要几套方案，最终选择最合理的方案（通过评审）然后进行施工组织细化设计。
4．工程预算
工程预算是核算承包商为全面地完成招标文件所规定的义务所必需的费用支出。
它是承包商的保本点，是工程报价的基础。
而报价一经被确认，即成合同价格，则承包商必须按这个价格完成合同所规定的工程施工，并修补其任何缺陷。
所以承包商必需按实际情况作工程预算。
它必须以如下几方面因素作为计算基础：
（1）招标文件确定的承包商的合同责任、工程范围和详细的工作量。
对业主给的工程量表中的数量通常要作出复核。
（2）工程环境，特别是劳动力、材料、机械、分包工程以及其它费用项目的价格水平。
（3）具体的实施方案，以及在这种工程环境中，按这种实施方案施工的生产效率和资源消耗水平。
工程预算得到如下结果：
（1）人工、材料、机械的预算单价；
（2）工程量表中所列各种工程的直接费总成本和单位成本；
（3）工程管理费各分费用额和总额，工地管理费分摊率；
（4）总部管理费和其它待摊费总额及分摊率；
（5）工程预算总成本；
（6）工程总报价和工程量中所列各分项工程报价。
当然，这是在确定利润和不可预见风险费后得到的。
4．制定报价策略并作出报价
在预算成本的基础上承包商确定工程的投标报价。
这里必须注意报价策略，承包商的报价策略是经营策略的重要组成部分。
报价策略必须综合考虑承包商的经营总战略，建筑市场竞争激烈程度（特别是参加本工程投标竞争的主要对手情况），工程的特点，企业的特点和合同的风险程度等因素，以调整不可预见风险费和利润水平。
投标的目的是效益，而不是为中标而投标。
投标报价策略主要解决如下问题：
在预算成本的基础上如何考虑，以及考虑多少利润和不可预见风险费？
如果进行报价？
在报价中采取什么措施击败竞争对手，使报价既有利，又富有竞争力？
通常，投标报价不等于合同价格，因为在议价谈判和合同谈判中可以调整报价；而常常合同价格又不等于工程实际结算价格，因为在合同实施中可以通过索赔调整合同价格。
5．合同谈判
经过多方接触、商讨、业主对投标文件作出最终评定，确定一中标人，并发出中标通知书，则双方应商签承包合同协议书。
在这个过程中，承包商应利用机会进行认真的合同谈判。
尽管按照投标文件要求，承包商在投标书中已明确表示对招标文件中的投标文件、合同条件的认可（完全响应和承诺），并接受它的约束，但合同双方通常都希望进一步商谈，这对双方都有利，双方可以进一步讨价还价；业主可望得到更优惠的服务和价格，一个更完美的工程；承包商能得到一个合理的价格，或改善合同条件。
通常议价谈判和修改合同条件是合同谈判的主要内容。
因为一方面，价格是合同的主要条款之一；另一方面，价格的调整常常伴随着合同条款的修改；反之，合同条款的修改也常常伴随着价格的调整。
对招标文件分析中发现的合同问题和风险，如不利的，单方面约束性的、风险型的条款，可以在这个阶段争取修改。
承包商可以通过向业主提出更为优惠的条件，以换取对合同条件的修改。
6．合同状态
合同价格以工程预算为基础：
工程预算又以合同条件（包括：
合同责任，工程范围和详细的工程量）工程环境，具体实施方案（包括工期技术措施等）为基础，这几个方面互相联系，互相影响，又互相制约，共同构成本工程“合同状态”。
合同状态是合同签订时各方面要素的总和。
双方履行合同，实质上实施“合同状态”，即在确定的环境中，按预定的实施方案，完成合同规定的义务。
一旦“合同状态”被打破，就要按合同规定调整合同价格。
7．合同管理的基本任务：
（正式签合同前）
投标策略，谈判战略，最后决策
合同谈判工作，应选择最熟悉合同，最由合同管理和谈判知识、经验和能力的人作为主谈者进行谈判。
对招标文件及合同条件的审查分析工作（特别是合同风险分析）
8．合同双方的责任和权益相互制约：
（1）如果合同规定业主有一项权力，则要分析该项权力的行使对承包商的影响；该项权力是否需要制约，业主有无滥用这个权力的可能。
这样可以提出对这项权力的反制约。
如果没有这个制约，则业主的权力不平衡。
例如对业主和工程师对承包商的工程和工作的检查权、认可权、满意权、指令权的限制，在FIDIC36.4条规定，监理工程师有权要求对承包商的材料、设备、工艺进行合同中未指明或规定的检查，承包商必须执行，甚至包括破坏性检查。
但如果检查结果表明材料、工程设备和工艺符合合同规定，则业主应承担相应的损失（包括工期和费用赔偿）。
这就是对业主和工程师检查权的限制，防止滥用检查权。
（2）如果合同规定承包商有一项责任，则应分析，完成这项合同责任有什么前提条件。
如果这些前提条件应由业主提供，或完成，则应作为业主的一项责任，在合同中作明确规定，进行反制约。
如果缺少这些反制约，则合同双方责权利关系不平衡。
例如，承包合同规定，承包商必须按规定的日期开工，则同时应规定，业主必须按合同规定及时提供场地、图纸、道路、接通水电，及时划拨预付工程款，工程各种许可证，包括劳动力入境、居住、劳动许可证等。
这是及时开工的前提条件，必须提出作为对业主的反制约。
（3）业主和承包商的责任和权益应尽可能具体、详细，并注意其范围的限定。
作为承包商特别应注意合同中对自己的权益的保护条款，例如工期延误罚款的最高限额的规定，索赔条件，仲裁条款，在业主严重违约条件下中止合同的权力及索赔权力等。
例如，某合同中地质资料说明地下为普通地质，砂土。
合同条件规定：
“如果出现岩石地质”，才能索赔，索赔范围太小，承包商的权益受到限制。
因为在普通砂土地质和岩石地质之间还有许多种其它地质情况，也会造成承包商费用的增加和工期的延长。
所以如果将“岩石地质”换成“与标书规定的普通地质不符合的情况”，则索赔范围就扩大了。
又如某施工合同中，工程索赔条款规定：
“只要业主查明拖期是由于意外暴力不具体，则可以免去承包商的拖期责任”。
这里“意外暴力”不具体，比较含糊，而且所指范围太狭窄。
最好将“意外暴力”改为“非承包商责任的原因”。
这样扩大了承包商的索赔权力范围。
9．合同的风险分析
I风险管理的任务：
（1）在合同签订前对风险作全面分析和分析和预测。
主要考虑如下问题：
工程实施中可能出现的风险的类型，种类：
风险的影响，即风险如果发生，对承包商的施工过程，对工期和成本（费用）有那些影响：
承包商要承担哪些经济的和法律的责任等；
各风险之间的内在联系，例如一齐发生或伴随发生的可能。
（2）对风险进行有效的对策和计划，即考虑如果发生风险应采取什么措施预以防止，或降低它的不利影响，为风险作组织、技术、资金等方面的准备。
（3）在合同实施中对可能发生，或已经发生的风险进行有效的控制：
采取措施防止或避免风险的发生；
有效地转移风险，争取让其他方面承担风险造成的损失；
降低风险的不利影响，减少自己的损失；
在风险发生的情况下进行有效的决策，对工程施工进行有效的控制，保存工程项目的顺利实施。
Ii承包工程的风险：
（1）工程技术，经济、法律等方面的风险
（1）现代工程规模大，功能要求高，需要新技术，特殊的工艺，特殊的施工设备，工期紧迫。
（2）现场条件复杂，干扰因素多；施工技术难度大，特殊的自然，如场地狭小，地质条件复杂，气候条件恶劣；水电供应、建材供应不能保证等。
（3）承包商的技术力量、施工力量、装备水平、工程管理水平不足，在投标报价和工程实施过程中会有这样或那样的失误，例如：
技术设计、施工方案、施工计划和组织措施存在缺陷和漏洞，计划不周，报价失误。
（4）承包商资金供应不足，周转困难。
（二）业主资信风险：
业主是工程的所有者，承包商的最重要的合作者。
业主资信情况对承包商的工程施工和工程经济效益的决定性影响。
属于业主资信风险的又如下几方面：
1．业主的经济情况变化，如经济状况恶化，濒于倒闭，无力继续实施工程，无力支付工期款，工程被迫中止。
2．业主的信誉差，不诚实，有意拖欠工程款。
3．业主为了达到不支付，或少支付工程款目的，在工程中苛刻刁难承包商，滥用权力，施行罚款或扣款。
4．业主经常改变主意，如改变设计方案，实施方案，打乱工程施工秩序，但又不愿意给承包商补偿等。
（三）外界环境的风险
1．政治环境的变化，如发生战争，禁运，罢工，社会动乱等造成工程中断或终止。
2．经济环境的变化，如通货膨胀，汇率调整、工资和物价上涨。
物价和货币风险在承包工程中经常出现，而且影响非常大。
3.合同所依据的法律的变化，如新的法律颁布，国家调整税率或增加新的税种，新的外汇管理政策等。
4．自然环境的变化，如百年未遇的洪水、地震、台风等，以及工程水文，地质条件的不确定性。
（四）（合同风险：
工程承包合同中一般都有风险条款和一些明显的或隐含着对承包商不利的条款，例如，材料价格涨跌在±3__5％的风险，有的固定包死总价就要承担涨价的全部风险。
作为一份备份的合同，不仅应对风险有全面的预测和定义，而且应全面地落实风险责任，在合同双方之间公平合理地分配风险。
（五）合同条文缺陷：
1．合同条文不全面，不完整，没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚，没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况。
这样导致合同过程中的激烈争执，最终导致承包商的损失。
例如：
缺少工期拖延罚款的最高限额的条款；
缺少工期提前的奖励条款；
缺少业主拖欠工期款的处罚条款。
对工程量变更、通货膨胀、汇率变化等引起合同价格的调整没有具体规定调整方法，计算公式，计算基础等，如对材料价差的调整没有具体说明是否所对有的材料，是否对所有相关费用（包括基价、运输费、水电费、采购保管费等）作调整，以及价差支付时间。
合同中缺少对承包商权益的保护条款，如在工程受到外界干扰情况下的工期和费用的索赔权等。
由于没有具体规定，如果发生这些情况，业主完全可以以“合同中没有明确规定”为理由，推卸自己的合同责任，使承包商受到损失。
2．合同条文不清楚，不细致，不严密。
3．发包商为了转嫁风险提出单方面约束性的、过于苛刻的、责权利不平衡的合同条款。
明显属于这类条款的是，对业主责任的开脱条款。
这在合同中经常表达为：
“业主对……不负任何责任”。
例如：
（1）业主对任何潜在的问题，如工期拖延、施工缺陷、付款不及时等所引起的损失不负责；
（2）业主对招标文件中所提供的地质资料、试验数据、工程环境资料的准确性不负责；
（3）业主对工程实施中发生的不可预见风险不负责；
（4）业主对由于第三方干扰造成的工期拖延不负责等。
这样将许多属于业主责任的风险推给承包商。
与这一类条款相似的是，在承包合有这样的表达形式：
“在……情况下，不得调整合同价格”，或“在……情况下，一切损失由承包商负责”。
例如某合同规定：
：
“乙方无权以任何理由要求增加合同价格，如市场物价上涨，货币价格浮动，生活费用提高，工资的基限提高，调整税法，关税，国家增加新的赋税等”
（六）合同风险分析的影响因素
合同风险管理完全依赖风险分析的准确程度、详细程度和全面性。
合同风险分析主要依靠如下几方面因素：
1、承包商对环境状况的了解程度。
要精确地分析风险必须作详细的环境调查，大量占有第一手资料。
2、对招标文件分析的全面程度、详细程度和正确性，当然同时又依赖于招标文件的完备程度。
3、对业主和工程师资信和意图了解的深度和准确性。
4、对引起风险的各种因素的合理预测及预测的准确性。
5、做标期的长短。
（七）合同风险的对策：
对于承包商，在任何一份工程承包合同中，问题和风险总是存在的，没有不承担风险，绝对完美和双方责权利关系绝对平衡的合同（除了成本加酬金合同）。
对分析出来的合同风险必须进行认真的对策研究。
对合同风险有对策和无对策，有准备和无准备是大不一样的。
这常常关系到一个工程的成败，任何承包商都不能忽视这个问题。
在合同签订前，风险分析全面、充分，风险对策周密、科学，在合同实施中如果风险成为现实，则可以从容应付，立即采取补救措施。
这样可以极大降低风险的影响，减少损失。
1．提高报价中的不可预见风险费；
2．采取一些报价策略；
3．通过谈判，完善合同条文，双方合理分担风险；
4．在工程过程中加强索赔管理。
合同签订前应注意的问题：
（一）符合承包商的基本目标
承包商的基本目标是取得工程利润，所以“合于利而动，不合利而止”（孙子兵法，火攻篇）。
这个“利”可能是该工程的赢利，也可能为承包商的长远利益。
合同谈判和签订应服从企业的整体经营战略。
“不合于利”，即使丧失工程承包资格。
失去合同，也不能接受责权利不平衡，明显导致亏损的合同。
这应作为基本方针。
在签订承包合同中常常承包商会犯这样的错误：
1．由于长期承接不到工程而急于求成，急于使工程成交，而盲目签订合同。
2．初到一个地方，急于打开局面，惩罚工程，而草率签订合同。
3．由于竞争激烈，怕丧失承包资格而接受条件苛刻的合同。
上述这些情况很少有不失败的。
所以，作为承包商应牢固确立：
宁可不承接工程，也不能签订不利的，明显导致亏损的合同。
“利益原则”不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。
（二）积极的争取自己的正当权益
合同法和其他经济法规赋予合同双方以平等的法律地位和权利。
按公平原则，合同当事人双方应享有对等的权利和应尽的义务，任何一方得到的利益与支付给对方的代价之间平衡。
但在实际经济活动中，这个地位和权利还要靠承包商自己争取。
而且在合同中，这个“平等”常常难以具体地衡量。
如果合同一方自己放弃这个权力，盲目地、草率地签订合同，致使自己处于不利地位，受到损失，常常法律对他难以提供帮助和保护。
所以在合同签订过程中放弃自己的正当权益，草率地签订合同是“自杀”行为。
承包商在合同谈判中应积极地争取自己的正当权益，争取主动。
如有可能，应争取合同文本的拟稿权。
对业主提出的合同文本，应进行全面的分析研究。
在合同谈判中，双方应对每个条款作具体地商讨，争取修改对自己不利的苛刻的条款，增加承包商权益的保护条款。
对重大问题不能客气和让步，针锋相对。
对承包商切不可在观念上把自己放在被动地位上，有处处“依附于人”的感觉。
当然，谈判策略和技巧是极为重要的。
通常，在决标前，即承包商尚要与几个对手竞争时，必须谨慎，处于守势，尽量少提出对合同文本作大的修改。
在中标后，即业主已选定承包商作为中标人，应积极争取修改风险型条款和过于苛刻的条款，对原则问题不能退让和客气。
（三）、重视合同的法律性质
分析承包工程的许多案例可以看出，许多承包合同失误是由于承包商不了解或忽视合同的法律性质，没有合同意识造成的。
合同一经签订，即成为合同双方的最高法律，它不是道德规范。
合同中的每一条都与双方利害相关。
签订合同是个法律行为，所以在合同谈判和签订中，既不能用道德观念和标准要求和指望对方，也不能用它们来束缚自己。
这里要注意如下几点：
1．一切问题，必须“先小人，后君子”，“丑话说在前”。
对各种可能发生的情况和各个细节问题都要考虑到，并作明确的规定，不能有侥幸的心理。
尽管从取得招标文件到投标截止时间很短，承包商也应将招标文件内容，包括投标人须知、合同条件、图纸、规范等弄清楚，并详细地了解合同签订前的环境，切不可期望到合同签订后再做这些工作。
这方面的失误承包商自己负责，对此也不能有侥幸心理，不能为将来合同实施留下麻烦和“后遗症”。
2．一切都应明确地、具体地、详细地规定。
对方己“原则上同意”，“双方有这个意向”常常是不算数的。
在合同文件中一般只有确定性、肯定性语言才有法律约束力，而商讨性、意向性用词很难具有约束力。
通常意向书不属于确认文件，它不产生合同效力，实际用途较小。
3．在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多写。
双方商讨的结果，作出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方文字签署才算确定；相信“一字千金”，不相信“一诺千金”。
（四）尽可能使用标准的合同文本
第三节工程施工阶段的合理管理
（1）、管理任务：
1．选用适合于本工程合同要求的项目部。
目前，我公司大部实施项目经理承包责任制。
根据本工程的规模难易程度，管理班子的整体管理水平和经济实力，特别是垫资工程，项目经理要经过评审选用，并签订内部承包协议，项目经理要出具履约承诺书。
2、项目部要深入研究合同内容：
组织适合本工程管理的班子，分包商劳务队伍，并根据总包合同要求签订各项分包、劳务合同，材料、设备供应合同。
3、保证整个工程按合同，按计划，有步骤，有秩序地进行施工，防止失控现象。
4、及时预见和防止合同问题引起的责任，防止合同争议造成的损失，对干扰事件造成的损失进行索赔或反索赔。
5、向业主提供合同实施中的情况报告，避免不必要的违约责任。
（二）合同管理的主要工作：
1、建立合同实施保证体系，使全部合同文件处于有序控制中。
2、做好各类合同（分包合同、材料、设备供应、劳务合同等）的监督、协调和管理。
3、督促和协助业主履行义务，这是我们的权利。
对方不行使，就意味着我们的权利被侵犯，例如：
承包商合同权益受到侵犯，按合同规定业主应该赔偿，担如果承包商不提出要求（不会索赔，不敢索赔，超过索赔有限期，没有书面证据等）则承包商权利得不到保护，索赔无效。
4、对合同实施情况进行跟踪对比分析，找出其中偏离原因，向项目经理提出意见、建议和警告。
5、日常的索赔和反索赔，与业主之间，与分包商之间的索赔与反索赔。
（三）合同实施保证体系
1、责任制落实，实现目标管理：
（1）作好合同交底工作，组织项目管理人员学习合同内容
（2）合同责任分解到各岗位和分包商
（3）实施过程中检查、督促
（4）用经济手段对违约方进行合同处罚和索赔
2、合同管理的工作程序：
（1）建立定期、不定期、协商会议制度：
讨论已经发生了什么，应该作出处理的意见，形成会议纪要，制订一些工作程序制度，使操作有章可循，责任可追究。
（2）建立文档：
合同管理人员负责各种合同资料、工程资料的收集、整理和保存工作，特别是原始资料的收集整理，责任落实到人，并由他对资料的及时性、准确性全面负责。
（3）建立行文制度：
与业主、监理、分包商之间的沟通都应以书面形式进行，这是合同的要求，法律的要求，工程管理的需要，相信“一字千金”，切不可相信“一诺千金”。
各种文件交接都应有签收的证据，如发生对方不签收时，用邮寄快件或在例会上提出，或相应拒收对方文件来逼其签收。
（4）合同资料：
各种合同、协议、补充协议、招投标文件，总进度计划、图纸、合同文件表、网络图、横道图、业主各种指令、工程签证、信函、会议纪要、设计变更、各种申请、检查验收报告、签定报告、工程实施中的各种记录、施工日记、官方的各种文件批件、反映工程的各种报表、报告、图片等等，对所有合同有关的各种活动的情况加以记录，存档。
以上资料贵在及时、准确、分类归档、方便查找。
第四节索赔管理
（一）、索赔意识：
在市场经济环境中，承包商要提高工程经济效益必须重视索赔问题，必须有索赔意识。
索赔意识主要体现在如下三方面：
1、法律意识。
这索赔是法律赋予承包商的正当权利，是保护自己正当权益的手段。
强化索赔意识，实质上强化了承包商的法律意识。
这不仅可以加强承
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