司法上的犯罪化与非犯罪化.docx
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司法上的犯罪化与非犯罪化
司法上的犯罪化与非犯罪化
《法学家》2008-4，65 原作者：
张明楷
【内容提要】研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有重要的现实意义。
刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。
【关键词】司法
犯罪化
非犯罪化
一、犯罪化与非犯罪化的概念
犯罪化，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。
其中，以往不是犯罪的行为，既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为，也可能是不被任何法律所禁止的行为。
由轻罪变更为重罪的，不属于犯罪化。
例如，对于明知煤矿生产设施明显不符合安全标准，瓦斯爆炸的可能性很大，行为人依然强令工人违章冒险作业，导致发生安全事故造成多人伤亡的案件，现在一般认定为过失类型的责任事故犯罪。
即使司法机关改变态度，将其认定为爆炸罪，也不属于犯罪化。
与之相反，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处。
其中的“不再以犯罪论处”，既可能表现为完全的合法化，也可能表现为虽不定罪量刑，但给予行政处罚或者其他法律制裁。
特别法条的废除不意味着非犯罪化。
例如，日本于1995年基于平等主义的要求，删除了有关杀害尊亲属罪、伤害尊亲属罪、遗弃尊亲属罪、监禁尊亲属罪的规定，但对于杀害、伤害、遗弃、监禁尊亲属的行为，并非不以犯罪论处，而是以普通的杀人罪、伤害罪、遗弃罪、监禁罪论处。
换言之，废除以尊亲属为被害人的犯罪，只是废除了加重处罚的规定。
再如，我国1979年旧刑法第101条（特别法条）规定了反革命杀人、伤人罪。
虽然现行刑法删除了这一规定，但并不意味着对该条规定的行为实行了非犯罪化，而是对之以普通的故意杀人罪、故意伤害罪论处。
犯罪化与非犯罪化的概念，给人以“大量”的犯罪化与“大量”的非犯罪化的感觉。
其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时，就属于犯罪化；反之，刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。
在此意义上说，刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于刑法的增删、修改。
犯罪化包括立法上的犯罪化与司法（广义）上的犯罪化，同样，非犯罪化也包括立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。
⑴通常意义上的犯罪化与非犯罪化，是从刑事立法意义上而言，即通过修改、修订或重新制订刑法实行犯罪化与非犯罪化。
事实上存在司法上的犯罪化与非犯罪化，即成文刑法没有变化，但刑事司法实行犯罪化与犯罪化。
在我国实行司法解释制度的情形下，司法上的犯罪化与非犯罪化更是成为可能。
⑵显然，立法的民主化与科学化，决定了立法上的犯罪化与非犯罪化需要很长的过程；而司法上的犯罪化与非犯罪化，随时都可能发生。
另一方面，在我国立法上的犯罪化与非犯罪化，不是地方性的事项，必须由国家立法机关进行；而司法上的犯罪化与非犯罪化，不一定是全国性的，完全可能是地方性的。
⑶所以，研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有更为重要的现实意义。
司法上的犯罪化与非犯罪化，和立法上的犯罪化与非犯罪化具有密切关联。
可以肯定的是，刑法必须适应不断变化的社会生活事实，充分发挥保护法益和保障人权的机能。
一方面，倘若立法机关总是像金字塔一样保持沉默，不及时修改成文刑法，那么，司法上的犯罪化与非犯罪化就必然明显。
概言之，立法机关沉默的时代必然是法官解释刑法的时代，必然是司法上较为大量地实行犯罪化与非犯罪化的时代。
另一方面，在刑事立法迅速化、活性化的时代，解释的余地、作用会相对缩小。
倘若一旦出现新的值得科处刑罚的法益侵害行为，刑事立法便迅速实行犯罪化，或者一旦刑法原本禁止的行为不值得科处刑罚，刑事立法就立即实现非犯罪化，那么，司法机关就没有必要将现行刑法条文的含义榨干，更没有必要想方设法对现行刑法条文做出各种事前预想不到的解释结论。
易言之，刑事立法迅速化、活性化的时代，大体上是司法上难以实行犯罪化与非犯罪化的时代。
不过，从当今世界各国的刑事立法来看，任何一个国家的立法机关都既没有墨守陈规，也并非朝令夕改。
所以，司法上的犯罪化与非犯罪化仍有余地。
二、司法上的犯罪化
司法上的犯罪化，也可谓解释适用上的犯罪化，即在适用刑法时，将迄今为止没有适用刑法作为犯罪处理的行为，通过新的解释将其作为犯罪处理。
司法上的犯罪化包括“变更解释的情况（解释上的犯罪化）和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）。
前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化；与此相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。
”⑷不过，解释上的犯罪化与适用上的犯罪化，有时是难以明显区分的。
（一）司法上的犯罪化的主要表现
在我国，司法上的犯罪化，主要表现为如下几种典型的情形：
第一，刑法分则对大量犯罪规定了“情节严重”、“数额较大”等量的限制条件。
与以往相比，刑事司法放宽对情节严重的认定标准、降低数额较大的起点标准，就意味着犯罪化。
例如，最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：
“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，……具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
……
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的……。
”据此，实施上述行为，复制品数量没有达到1000张（份）的不成立侵犯著作权罪。
但是，最高人民法院、最高人民检察院2007年4月5日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
（二）》，就刑法第217条的适用，补充解释如下：
“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’。
”显然，在2007年4月5日以后，复制品数量在500张（份）以上不满1000张（份）的情形，由无罪变为有罪。
换言之，虽然刑法第217条未作任何修改，但该条的处罚范围扩大了。
再如，有的省市以往将盗窃、抢夺罪的数额较大的标准确定为2000元，后来由于“两抢”等犯罪发案率高，将盗窃、抢夺罪的数额较大标准降低为1000元，从而使以往仅受治安管理处罚的行为成为犯罪行为。
这也是典型的司法上的犯罪化。
第二，刑法对一些犯罪的实行行为，只作了性质上的限定，而没有对行为的方式作具体规定。
在这种情况下，刑事司法也完全可能在不违反罪刑法定原则的前提下，将原本没有当犯罪处理的行为以犯罪论处。
例如，我国刑法并没有像国外刑法那样规定超速行驶罪、酒后驾驶罪，直到现在，司法机关一般也没有将超速行驶、酒后驾驶以犯罪论处。
但是，这并不排除刑事司法将部分严重超速行驶、醉酒驾驶等行为，依照刑法的相关犯罪追究刑事责任。
例如，司法解释完全可能做出如下规定：
对于以超过规定速度二倍以上的速度驾驶机动车辆的，或者因醉酒或吸食毒品而丧失驾驶能力后仍然驾驶机动车辆的，以刑法第114条的以危险方法危害公共安全罪论处。
在“两高”没有做出这种司法解释时，下级司法机关也可能对上述行为以该罪论处。
这种情形亦可谓“适用上的犯罪化”。
第三，即使刑法对构成要件有较为具体的描述，但只要具有解释的空间，也不排除刑事司法上的犯罪化。
例如，刑法第125条第2款规定：
“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的”，依照第一款的规定处罚。
但是，在2001年12月29日的《刑法修正案》增设该款后，司法实践中对于非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品的行为，并没有以该罪论处。
然而，“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的概念，具有很大解释空间，因而完全可能包含毒鼠强等禁用剧毒化学品。
于是，最高人民法院、最高人民检察院2003年9月4日《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：
“非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品，危害公共安全，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条的规定，以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，处3年以上10年以下有期徒刑：
（一）非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂50克以上，或者饵料2千克以上的。
”这便是司法上的犯罪化。
⑸
第四，有些行为实质上具有严重的法益侵害性，原本属于刑法明文规定的犯罪行为，但由于某种原因，刑事司法上未能以犯罪论处。
后来刑事司法改变态度，对该行为以犯罪论处，从而实行犯罪化。
例如，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》与现行刑法，均将“为他人谋取利益”规定为收受型受贿罪的构成要件。
在以往的司法实践中，通常仅对收受他人财物并已实施或者实现了为他人谋取利益的行为的，才认定为受贿罪。
可是，受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性，在他人提出请托事项并提供财物时，即使国家工作人员并不打算为其谋取利益但仍然接受财物的，也侵害了职务行为的不可收买性。
所以，最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：
“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段。
只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。
明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。
”与以往的司法实践相比，将收受与职务有关的财物（作为将来职务行为的不正当报酬）的行为认定为受贿罪，就是一种犯罪化。
再如，最高人民检察院研究室2002年9月25日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：
“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。
”据此，诉讼诈骗不成立诈骗罪。
可是，诉讼诈骗所侵害的主要是公私财产，刑法第266条关于诈骗罪的规定完全包含了诉讼诈骗行为。
显然，该答复导致属于刑罚法规处罚范围内的行为不能受到处罚。
倘若司法机关改变观念，认识到诉讼诈骗的本质首先是侵犯财产，民事裁判只是保护财产的手段，认识到诈骗包括二者间的诈骗与三角诈骗，诉讼诈骗是典型的三角诈骗，就会撤销上述答复，对诉讼诈骗以诈骗罪论处，实现犯罪化。
从上述表现形式可以看出，司法上的犯罪化是与以往的刑事司法的状态相比较而言的，因而意味着刑事司法的变更（非犯罪化亦如此）。
另一方面，被犯罪化的行为以往都是违法行为。
换言之，以往完全正当合法的行为，是不能实行司法上的犯罪化的。
⑹司法上的犯罪化之所以形成，主要基于两个方面的原因：
其一，司法机关对事实作了重新评价。
例如，之所以降低侵犯著作权罪的情节严重标准，就是因为对侵犯著作权罪的法益侵害性作了重新评价。
其二，司法机关对法条作了重新解释。
例如，之所以将“明知他人有具体请托事项而收受其财物的”行为认定为受贿罪，就是因为对“为他人谋取利益”作了重新解释。
当然，二者又是密切联系的。
对事实的重新评价，常常推动司法机关重新解释法律；对法律的重新解释，往往促使司法机关重新评价事实。
进一步而言，司法机关之所以对事实重新评价与对法律重新解释，是因为刑法反映存在于文化根底的价值，是时代的文化的一面镜子；价值观发生变化，刑法就发生变化，适用刑法的局面也发生变化。
（二）司法上的犯罪化与刑法第3条后段
刑法第3条后段规定：
“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这显然是对罪刑法定原则的规定。
首先应当肯定的是，司法上的犯罪化既要遵守罪刑法定原则，不得通过类推解释实行犯罪化，又要使犯罪化具有合理根据，不能将没有侵害法益或者轻微法益侵害的行为实行犯罪化。
但值得讨论的是，能否在不违反罪刑法定原则的前提下，实行司法上的犯罪化？
从逻辑上说，只要法律没有规定为犯罪的，就不得定罪处罚；既然如此，刑事司法就不可能实行犯罪化，否则便违反了罪刑法定原则。
但事实上并非如此。
成文刑法的文字虽然是固定的，但刑法条文并没有固定的含义。
有的国家刑法制定了上百年；百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。
无论是披露立法者的原意，还是揭示法条的文理含义，都不至于花费百年甚至更长的时间。
人们之所以一直在解释现行有效的刑法，是因为刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的。
成文刑法是正义的文字表述，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现；成文刑法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。
即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。
所以，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。
“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。
”⑺由于法律文本具有开放性，生活事实会不断地填充法律的含义，“‘法律意义’并非固定不变的事物”，⑻所以，司法机关始终具有解释刑法的余地，而且社会生活事实会不断地驱使司法机关重新解释刑法，其中就包括了将原本并没有当作犯罪处理的行为解释为犯罪。
易言之，社会生活事实的变化，意味着刑法真实含义的变化，意味着司法机关可以遵循变化了的刑法真实含义实行犯罪化。
刑法一经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产生距离，脱离作者的原意，按照其自足的生命生存下去。
所以，“并入制定法中的意义，也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富……制定法本身和它的内在内容，也不是像所有的历史经历那样是静止的（‘往事保持着永恒的寂静’），而是活生生的和可变的，并因此具有适应力。
……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象，强烈要求根据现有的法律规范作出法律判断。
……因此，我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。
设想我们从当代，带着几十年的问题，回到与我们根本无涉的立法者的意志中，不可能是我们的使命。
”⑼刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的，而不是通过寻问起草者或者立法机关的工作人员发现所谓立法原意。
况且，语词的含义是多种多样的，在此时代，我们可以取其中的此含义；在彼时代，我们则可以取其中的彼含义。
不仅如此，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”，⑽是随着时代的发展而发展，这又使刑法能适应时代的变化。
换言之，文字的特点决定了成文刑法比立法者更聪明，决定了司法机关可能做出立法者也意想不到的合理解释结论，决定了立法者当初根本没有想象到的事实也可能完全涵摄在刑法规范中，进而决定了司法上的犯罪化成为可能。
法律实证主义的典型代表Bergbohm认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是****的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。
”⑾但是，“我们的时代已不再有人相信这一点。
谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？
谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋之中，何曾有一次被全部冲上沙滩？
”⑿于是，抽象性、一般性的概念，在刑事立法中比比皆是。
因为正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，⒀没有伸缩性的概念，就没有裁量的空间，不足以实现正义。
而“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。
”⒁概言之，具有伸缩性的抽象性、一般性规定，不仅使司法上的犯罪化完全成为可能，而且能够使司法上的犯罪化没有超过刑法的抽象性、一般性概念的约束。
刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是描述犯罪类型。
类型，“是指与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的‘观念的形象”’，⒂是普遍与特殊的中间点。
一方面，类型与抽象概念相区别。
抽象概念是通过一些有限的、彼此分离的特征加以定义的，而类型只能描述；抽象概念是与直观相对立的，类型则接近现实性；抽象概念是封闭的，类型却是开放的；对抽象概念的认识是“非此即彼”，而类型是可以适应复杂多样的、现实的“或多或少”。
另一方面，类型亦与个别事物、个别现象区别。
只出现过一次的事物不是典型的事物，类型存在于比较的事物范围内，以可比较的事物因而是可区别的事物为前提。
在法律领域，类型是规范类型，是法律理念与生活事实的中间点，是规范正义与事物正义的中间点；类型在内容上比理念要求的丰富而直观，在效力、思想与恒久性上胜过现象。
⒃刑法分则条文所规定的罪状，实际上是对具体犯罪类型的描述，或者说，其描述的是类型化的法益侵害事实。
总而言之，刑法规定的犯罪类型是开放的，它虽然有一个比较确定的核心，但没有固定的界限。
类型的特点，决定了司法机关可以在事实符合类型（符合罪刑法定原则）的前提下实行司法上的犯罪化。
综上所述，所谓司法上的犯罪化，实际上是因为社会生活事实的变化，在刑法条文可能具有的含义内，对刑法做出同时代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。
罪刑“法”定而非“立法者”定，虽然立法者的原意可能不变，法条文字也未曾更改，但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。
所以，只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使违背了所谓立法原意，也应认为符合罪刑法定原则。
一言以蔽之，符合立法原意并不等于符合罪刑法定原则，反之亦然；司法上的犯罪化虽然可能不符合立法原意，但不意味着其不符合罪刑法定原则。
三、司法上的非犯罪化
司法上的非犯罪化，是指在规定犯罪的刑法条文没有变化的情况下，司法机关基于某种原因，将原本属于刑法规定的犯罪行为，不以犯罪行为论处。
司法上的非犯罪化包括审判上的非犯罪化与取缔上的非犯罪化。
所谓审判上的非犯罪化，是指通过刑事审判而进行的非犯罪化，主要表现为通过变更判例、变更司法解释，将以往作为犯罪处罚的行为不再作为犯罪处理。
“所谓取缔上的非犯罪化，是指刑罚法规虽然存在，但因调查以及取缔机关不适用该刑罚法规，事实上几乎不作为犯罪处理的情况，又称为事实上的非犯罪化。
”⒄
（一）司法上的非犯罪化的主要表现
在我国，司法上的非犯罪化，主要表现为如下几种典型的情形：
第一，刑法对许多犯罪规定了量的限制，如情节严重、数额较大等。
刑事司法对情节严重进行严格认定、或者提高数额较大的起点标准，就意味着非犯罪化。
例如，最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第2条规定：
“个人盗窃公私财物，一般可以200元至300元为‘数额较大’的起点；少数经济发展较快的地区，可以提到400元为起点。
”但是，最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：
“个人盗窃公私财物‘数额较大’，一般可以300-500元为起点；少数经济发展较快的地区，可以600元为起点。
”新刑法颁行后，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（自1998年3月17日起施行）第3条规定：
“个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为‘数额较大’。
”于是，盗窃价值400元的财物的行为以往构成盗窃罪，现在便不构成犯罪了。
这种非犯罪化，显然是因为社会生活事实的变化，使得司法机关对行为的违法程度进行了重新评价。
在国民物质生活水平低下的时代，盗窃价值200元的财物，就被认为值得科处刑罚；但在国民物质生活水平提高之后，盗窃价值200元的财物，就被认为不值得科处刑罚。
第二，基于刑事政策的考虑，将以往作为犯罪处罚的行为，通过其他方式处理。
例如，基于对未成年人予以特殊保护的刑事政策，最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1、2款分别规定：
“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：
（一）系又聋又哑的人或者盲人；
（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（三）具有其他轻微情节的。
”“已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。
”
第三，原本存在犯罪阻却事由（包括违法阻却事由、责任阻却事由与处罚阻却事由），但刑法没有明文规定这些事由，使得具备这些事由的行为，也符合犯罪成立条件。
司法机关考虑到了犯罪阻却事由，而进行非犯罪化。
例如，盗窃亲属财产的行为，由于违法性与期待可能性的缺乏或者减少，一些国家的刑法均规定不予处罚或者免予处罚。
⒅但是，我国新旧刑法对盗窃罪所作的规定，都没有将亲属相盗排除在盗窃罪之外。
然而，由于对亲属相盗不以犯罪论处或者免予处罚具有合理性，我国司法机关至少对亲属相盗实行了部分非犯罪化。
最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：
“偷拿自己家的财物或者的近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。
”最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第3款规定：
“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。
”
这种非犯罪化，也许不是严格意义上的非犯罪化。
因为存在犯罪阻却事由时，理当不成立犯罪。
但是，是否承认超法规的犯罪阻却事由，以及承认范围，是存在争议的。
在刑法没有将亲属相盗规定为犯罪阻却事由的情况下，将亲属关系作为超法规的犯罪阻却事由，进而对亲属相盗不予处罚，仍然具有非犯罪化的性质。
此外，也不排除这样的情形：
立法机关根据国民的立法要求，将某种行为规定为犯罪；但司法机关可能基于某种理由，并不查处这类犯罪行为，从而使刑法对这种犯罪的规定成为象征性立法。
（二）司法上的非犯罪化与刑法第3条前段
刑法第3条前段规定：
“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。
”要理顺司法上的非犯罪化与该规定的关系，首先必须对该规定做出合理解释。
⒆
关于本规定，刑法理论上存在不同观点。
一种观点认为，刑法第3条前段规定了积极的罪刑法定原则，从而使我国的罪刑法定原则更为全面，既注重保护社会、打击犯罪，又注重保障人权，限制司法权，是罪刑法定原则的新发展。
⒇另一种观点则认为，刑法第3条前段完全是画蛇添足，应当删除。
因为“我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义，不但失却了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能。
其背后，深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是对国家刑罚权的限制。
体现了国家本位与权力本位的思想，而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。
”（21）
前一种观点存在疑问，换言之，不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。
首先，罪刑法定原则的产生与发展的进程表明，该原则起先旨在限制司法机关的人罪权、施刑权。
（22）罪刑法定原则的四个形式侧面（成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑），都是为了限制司法机关的人罪权、施刑权。
后来，罪刑法定原则也包含了限制立
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