第三章古代罗马法律思想.docx

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第三章古代罗马法律思想

第三章古罗马的法律思想

教学目的与要求：

了解古代希腊的法律思想与古代罗马的法律思想的关系（古罗马的法律思想家同时又是法律理论的实践者），他们的法律思想既是对古希腊法律思想的继承，同时又发展了古希腊的法律思想。

学习本章要求学生掌握古罗马的法律思想有哪些重要发展，它对当今的法理学有哪些贡献，掌握西塞罗的法律思想、罗马五大法学家的法律思想。

教学重点与教学难点：

西塞罗的自然法理论与实在法理论是本章的重点。

教学方法、手段、媒介：

以教材与讲解为主，以多媒体与板书相结合。

2课时

第一节古罗马法律思想概述

一、古罗马的法律与罗马法学

《十二铜表法》与《罗马法大全》

罗马的五大法学家：

伯比尼安、乌尔比安、保罗、盖尤斯、莫迪斯蒂努斯。

根据东罗马狄奥多西二世（408——450年在位）和西罗马瓦伦提尼安三世（423——455年在位）时期颁布的学说《引证法》（LexCitationis）的规定，上述五大法学家对法律问题的解答和著作都具有法律效力。

二、古罗马法律思想的特点

私法制度及相应的法学理论（法律概念、法律体系、法律原则、法律术语、法的分类等）发达。

与古希腊的法律思想比较，古罗马的法律思想更加注重法律理论的实际运用，它的理论是建立在实践的基础之上。

1、实践性突出

2、理论上的新发展

3、个人主义和世界主义倾向

4、后期专制主义倾向强烈

5、神权政治的出现

第二节西塞罗的法律思想

一、西塞罗的生平

马尔库斯·图利乌斯·西塞罗（MarcusTulliusCicero公元前106——前43）是古罗马大哲学家、法学思想家和政治家。

西塞罗出身于一个相距罗马城75公里的阿尔皮努姆镇并在当地政治生活中居于显赫地位的骑士家族。

青少年时期的他先后在罗马和希腊的雅典等地接受过醇厚的人文素养与法学训导，深受希腊贤哲们建构的宪政文化特别是与罗马人奋力打造世界性国家相迎合的斯多葛学派倡扬的普遍理性主义思潮影响，从而使自己在罗马共和制凋败期的政治作为和相应的学术生涯中终生地持守自然法与共和主义宪政信念，也注定其为共和国殉难的悲壮命运。

西塞罗在法律思想方面的著述为：

《论共和国》（OnRepublic）、《论官吏》（OnOfficial）、《论法律》（OnLaw）。

代表作有《论共和国》和《论法律》。

二、国家的定义与起源

1、国家的定义

西塞罗在阐释国家起源的同时，也解说了共和国的特性。

他认为，国家是一个道德的集合体，为共同拥有这个国家与法律的人的结合体，因而他称respublica是人民的事业：

人民并不是以任何方式相互联系的任何人的集团，而是集合在一处的相当数量的这样的人，他们因有关法律和权利的一个共同协定以及参与互利行动的愿望而集合在一起。

2、国家的起源

在西塞罗的政治生活视野中，国家已不再是希腊式城邦而是疆域阔广、民族众多的共同体（Commonwealth），西塞罗认为，国家是人类与同伴交往天性衍生的婚姻家庭等关系扩展的最终成果。

国家是人民之事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。

人的这一天性造就了“城邦的起源，也是国家的温床。

它是众多人基于有约束力的契约和共同利益形成的联合。

这种联合的第一动因在于人的某种天生的社会聚合性，而非个体的弱小。

显而易见，西塞罗的共和国起源观强调了人的自然本性与契约的双重作用，并突显了共同利益和法律因素的国家地位。

但在《论共和国》中，西塞罗明显地重述了亚里士多德关于城邦自然发生说及伊比鸠鲁关于政治社会的契约起源观，相信国家的“形而上”来源依旧是基于人类本性的契约化产物。

3、国家的目的

西塞罗认为共和国的特性包括：

一是国家乃是共同结合起来的人们的集合体，是一法人团体；二是作为人民的集合，共和国的力量来源是人民，权力属于人民乃应有之意；三是国家乃是人民的事业，国家应依法对人民进行治理，共和国是尊重人民权利的法治国，体现人民福祉的法律为之基础性构成要素；四是国家的目的有二，精神目的就是维护正义，物质目的就是保护公共的利益，共和国成立的正当目标或根本义务是服务于道德正义与人民物质利益。

三、政体形式

西塞罗根据统治人数的多少来划分政体，认为理想的政体是一种混合政体。

西塞罗认为，“对一个国家而言，最好的政制是三种政制形式——君主制、贵族制、民主制——的均衡结合”；“这样一种宪制（Constitution），首先提供了某种高度的平等，而平等是自由人长期置之不顾的；其次是他具有稳定性。

”应当说，它实质上就是将君主制的“威权”、贵族制的“智慧”和民主制的“自由”三要素结合起来的贵族民主共和制，西氏对之的推崇，意在表明它是共和国理想的“权力均衡”政制。

四、西塞罗的自然法理论

（一）自然国家观

国家的起源于人的天性（天生的聚合性）、以共同的法律意识为基础、出于和平共处这种共同利益的需要而建立起来的一个法律共同体，是一种法权联盟。

国家与法律的这种关系也就决定了法律的性质。

（二）自然法

1、自然法的含义

西塞罗在政治思想上的重要作用是用拉丁文介绍了斯多葛派的自然法学说,使这一学说从他的时代直到19世纪传遍了整个西欧。

这一学说由他传给了罗马法学家，也传给了教会的教父,特别是奥古斯丁。

西塞罗在政治思想上的重要作用是用拉丁文介绍了斯多葛派的自然法学说,使这一学说从他的时代直到19世纪传遍了整个西欧。

这一学说由他传给了罗马法学家，也传给了教会的教父,特别是奥古斯丁。

西塞罗认为,存在一种普遍的自然法,它是同等地出自两个来源：

一是上帝的神旨统治着世界这一事实,一是出自人类合理的社会本性,这种本性使得他们与上帝相近似。

真正的法律是与自然一致的正确的理性，它具有普遍的适用性，是不变而永恒的。

西塞罗把人和神看作都具有正确的理性，因而也共享了法律和正义观念,而具有这些观念的人才被认为是一个共同体的成员。

因此，从自然法理论,西塞罗引出了所有人都是平等的结论。

在他那里,但西塞罗的推理是:

因为所有人都服从同一个普遍的、人神共有的法律,所以他们同是公民,因而必然是平等的。

自然,他的这种平等是道义上的,先验的，而不是现世衡量结果。

这种平等观并不包含政治民主或诸如此类的含义，但却是在相当长时期内包括基督徒在内的许多人们所信奉的一种制定法和自然法面前的道义平等。

2、自然法的特性：

自然法就是理性法

3、自然法的性质：

普遍适用、永恒不变、最高效力。

4、自然法与人定法的关系：

人定法受自然法的指导，人定法来源于自然法，凡是违背自然法的人定法不具有法律效力，恶法非法。

（三）法律的起源及定义

西塞罗认为法律源于自然，应从自然中寻找法的根源。

法律乃是自然之力量，是明理之士的智慧和理性，是合法和不合法的尺度。

西塞罗在论述自然法的过程中，非常明确地区分了“法”与成文法，并分别赋予法以自然法意味和成文法以现实立法的代名词。

他写道：

十分清楚，当把原来的民族惯例用文字写出来并予以实施，人们就称之为“法”。

从这个观点出发，就会欣然理解为各国制定坏的和非正义的成文法的人，是违背诺言和契约的，他们所实施的东西也就根本不是“法”。

十分清楚，“法”这一术语的绝对定义，实质上包含着选择了正当的和真实的概念和原则。

正是由于这样的差别，西氏看到了绝对主义自然法之光映照下的现实社会中立法或法律的两种本相。

一种是为了“公民的安全，国家的防务，以及人类生活的安宁与幸福”正义的法律，它符合自然法的要求因而是有效的；另一种为那些违反诺言和契约的人如暴君们为国家制定了邪恶、非正义的法律，就决不是道义上有效的“法律”。

西氏在此深化了法律的伦理价值要素与相应的类型分析，拓展了西方的自然法传统。

（四）自然法与制定法

1、制定法

根据西塞罗之于共和国阐释，法律可以被认为是民意的反映。

西塞罗基于理想法治共和国的考量，通过追随先哲的二元思路，对自然法涵义、原则或内容、意义等进行了明确而系统地阐述，进而描绘了人定法的本相或全貌。

他在此使哲学自然法变迁为法学自然法，建构了罗马国法律实证科学的思想基础。

西塞罗认为真正的法律必须与自然相符合，能够区分正义与非正义的界限，对善良的事能够予以捍卫的法律。

制定法的目的是为了保障公民的福祉、国家的繁荣昌盛和人们安宁而幸福的生活。

2、自然法与制定法的关系

自然法是最高的法律，制定法要接受自然法的指导，其合法与否要依自然法判断。

西塞罗在对法律本根的诘究中，西氏发挥了斯多葛的自然法原理而使之应用于共和国的法律实践。

“在讨论特殊的法律之前，让我们再研究一下什么是一般意义的法的力量与性质。

”而这个一般意义的法也是他所称的真正的法律到底是什么呢？

“真正的法律是与自然相一致的正确的理性之反映；它普遍地适用于所有人并且恒久不易。

它的要求成为人们的义务；它的禁令防范人们为恶。

……用人类的立法来篡改这种法律的企图在道义上都是罪孽，而且人们也不可能限制它，更不可能完全废除它。

无论是元老院的元老们还是人民大会都不可能豁免它加诸于我们的义务，同时也无须在我们自身的理性之外为它寻觅阐释者。

它不会对雅典人或罗马人立不同的规则，也不会在今天与明天的规则有别。

在世上，有的只是一种永恒、不变法律，它对任何民族在任何时候都有效；而且世上也只有一个共同的主人，那就是神，因为他是这以法律的起草者、解释者和监护者。

任何违背这一法律的人实际上都是背叛自我而否定自己的人性，他将因此而遭受最严厉的责罚，尽管他可能已逃脱通常意义的处罚。

”而“我们谓之人的那种动物，……创造他的至高无上的神给了他突出的地位；因为如此总多的生物中，他是唯一分享理性与思想的。

……人与神的第一共有就是理性，而且既然正确的理性就是法，我们就必须相信人也与神共同拥有法。

进一步说，那些分享法的也一定分享了正义；而所有分享了这些的都应视为同一共同体的成员。

”从这两段言说可知，自然（nature）是人类法观念的渊源，每个人都可以通过其自身固有的理性来获知；而自然法对一切人类行为的普遍要求有神的原由而不可更改。

其中，人类社会的任何立法者只有尊重植根于神与人共有的理性而蕴涵正义的自然法而永恒地受制之，否则皆为不可容忍的罪孽包括奴隶制，这样一来，自然法即正确的理性统治人间或众生平等的共和国就成为神圣的事业。

五、实在法理论

（一）立法上——主张公民权利平等，理由是人的理性是平等的

（二）执法上——法律至上原则

“一个执政官的职责是依照法律对人民进行统治，并给予正当的和有益的指导。

因为法律统治执政官，所以执政官统治人民，并且我们真正可以说，执政官乃是会说话的法律，法律乃是不会说话的执政官”（《论法律》）

（三）司法上——主张审判公开和罪行相适应

第三节罗马法学家的法律思想

一、罗马法学家的形成及其地位

早在公元前4世纪到公元前3世纪中叶罗马法学形成，从公元前27年到公元284年的古典时期，形成罗马法学家集团。

罗马法学家指称公元2—3世纪中叶以降由罗马皇帝钦定而具有法律解释特权的五位法学者，他们包括：

《法学阶梯》的著者盖尤斯（Gaius,117—180年）、保罗（Paulus,121—180年）、《罗马法学注释》的著者乌尔比安（Ulpianus,约170—228年）、伯比尼安（Papinionus,约150—212年）、莫德斯蒂努斯（Modeslinuss？

—224年）。

在罗马帝国的前期，基于立法无力应对多样而不均衡的广阔疆域之广泛交往对法律的急迫需求，罗马皇帝先后特予5位法学家以之名义提供的法律意见具有司法官赖以援引断案的法律效力，从而使罗马法基础植根于“法学家法”之中。

对于生活在帝国时代且获得钦定特权地位的罗马法学家们，立足于罗马私有社会的法律诉求，从私法学角度解证个人或公民的权利概念，突显了人之为人被希腊哲人包裹在正义中的平等权利资格，为罗马的宪政提供了的社会主体或实质性价值目标，使之在西方宪政主义史上居于不可替换的重要地位。

二、法律与法学的定义

（一）法律的概念

法律在罗马法学家那里使用常用jus或Lex，lex一般专指罗马古代国王所制定的法律，以及共和国时代平民大会所议决的法律。

Jus有时指权利，有时指法律及与法律有关的东西。

但是不论jus的范围的广或狭，它基本上包含与以下两种含义：

命令，即法律就是主权者的命令；约束力，没有约束力的法律是不存在的。

（二）法学的定义

“法律是善良与公正的艺术”——把正义观念具体化为法律概念是罗马法学家对法律文化的贡献。

法学：

是关于神事和人事的知识；是关于正义和非正义的科学。

罗马法学家们都是斯多葛派追随者，对法的概念解释都与正义、道德等相联系，这就使罗马法学家们的法的概念中突出了人之主体性确信即权利概念的突显。

在希腊哲学家们并不直接讨论权利问题，而他们所议论的是，什么是正当的或什么是正义。

他们感到一个主张应当由法律加以承认和保护，于是称之为自然权利。

它可能为共同体的一般道德感所承认并为道德舆论所支持，这时我们称之为一个道德权利。

它可以为法律所支持，这里我们称它为一个法律权利。

可见，希腊人并没有明显的权利概念。

但他们讲到正义和用于特定场合的正当行为，这样他们就不知不觉地从宪政哲学角度来分析并解决人们相互之间的冲突，来分配社会资源，只有这样才是正义或公正的认识，这标示着希腊人有浓厚的权利观念。

既然权利有自然的、道德的和法律的三分说，正义作为利益权衡的问题，无论柏拉图或亚里士多德之“所得”或“所予”的正义界说，其实无不涵摄三种“权利”的意蕴，至多法律中个人权利的味道略为稀薄而已。

而罗马法学家正是基于希腊人之正义所包含或伦理所支撑的权利观念的逻辑前提，结合罗马市民社会和法律科学的发展，才使权利概念脱胎于正义概念而在“法”（即自然法和人定法）中突显出来。

难怪英国法律史家梅因写道：

“概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应该完全归功于罗马法”。

“所谓概括的权利是各种权利义务的集合。

”也就是作为概念的权利。

罗马社会之所以得以创生权利概念，不仅在于希腊人的正义理念与实证法学的结合，更在于罗马商品市场经济社会发展衍生的个人主体资格诉求与斯多葛主义的结合。

罗马法学家以及他们所打造的罗马法律制度何以如此敏锐地迎合社会发展与人的解放呼唤呢？

希腊化时代斯多葛学派提出的自然法原理的直接影响和有效的改造，功不可灭。

斯多葛派认为，自然法是适用于一切社会的自然理性法则，一切人在本性上都是平等的而应当具有共同的公民资格，生活在共同的法律支配的国家。

共和国晚期和帝国初期，不少罗马领袖深受上述观念的影响。

而“这个时期的大法学家们，如伯比尼安、乌尔比安和保罗等人都能自由地发挥他们所赞成的人道主义思想，即法律对于人人平等并有责任保护一切人的生命、特别是保护弱者和贫者的这种思想。

帝国的军事化为社会大革命开辟了道路，而罗马法律则在这场大革命的前夕最后一次显示了自己的最崇高而光辉的面相。

”罗马人在公元212年慷慨地赋予帝国行省的居民以公民权，的确突破了城邦的狭隘观念而生发出人类共同体的世界主义观念，涵摄自然法的平等权利原则的万民法与市民法同为罗马人信守，从而极大地推进了罗马商品社会和个人平等权利体系的成长，公共权力之志向与有限界域由此而生。

三、法律的渊源与分类理论

（一）法的渊源

盖尤斯曾在《法学阶梯》中谈及“罗马国民的法，由法律、平民大会决议、元老院决议、皇帝敕令、有权发布告示者发布的告示、法学家的解答组成”。

面临罗马社会如此复杂而多元的法律渊源形式，罗马法学家对罗马法有两种基本分类法。

其一，自然法即万民法与市民法，或自然法、万民法与市民法；其二，公法与私法。

（二）法律的分类

1、公法和私法

在罗马法学家关于罗马法体系的实践性研讨中，乌尔比安首创法律可分公法与私法两部分。

乌氏指出：

“公法是与国家组织有关的法律”，“私法是与个人利益有关的法律。

”公法是调整国家机关与宗教事务活动而保护社会与国家整体利益的规范基础，而前面所言的自然法、万民法和市民法皆归私法之列；私法则是调整财产所有权、债权及婚姻家庭关系而保护一切私人利益的规范体系。

在乌尔比著作与司法实践中，乌尔比还非常重视二者的独立地位，强调互不相侵。

这种法律划分理论为罗马立法所确认而通行罗马帝国全境，极大地推动了罗马私有商业经济社会的健康发展。

至于对罗马法的直接影响，恩格斯赞许罗马法为古代世界“以私有制为基础的法律最完备的形式”，可从中体味到其市场社会之普遍的法律特质——私法性。

而依我们看来，公法的重心在于动态的宪法—行政法，私法的重心在于民—商法，分别应和了罗马人对于政治国家与市民社会分离的规范化要求，这就是乌尔比的公私法理论于当时与后世的宪政精义。

国家在西塞罗那里被描述为社会成员的联合体——法人团体，但其权力的界限并未因依法行使而确立下来，且个人主体也未能以法律权利的形式得到有效地张扬，正是公、私两分法的理论与实践，才使权力的运行界域有了相对的划定，政府权力有限的宪政理念涵摄其中；而个人权利成为国家存在的明确目标并有了特别的法律部门作为支撑，超越了希腊人心中关于人只是城邦政治动物而无独立生命资格的见解。

（二）自然法、万民法和市民法

在罗马法学家中，盖尤斯、保罗等人较多地追随斯多葛主义和西塞罗的看法，认为法律体系可以分为市民法与自然法，而自然法与万民法是一致的，主要指高于特定民族的市民法而各民族通行的合理准则，表露了自然法所包含的更多客观自然规律或道德意味。

盖尤斯指出：

“一切由法律和习惯来统治的国家，都部分地使用它们自己的法律，部分地使用所有人的法律。

无论哪一个国家的人民为其自身而判定的任何法律如果只适用于本国，那末这种法律叫做市民法，是这个国家特有的法律。

但在所有的人中确立的自然理性是全体人类一致遵守的，叫做万民法，因为它是一切国家都使用的法律。

”保罗则讲：

“自然法永远是公正与善良的东西”。

不过，从自然法的传统界定而言，它应当具有绝对的评判及制约市民法包括立法权的功能，但罗马法学家们似乎过于专注人定法或是为了争取帝国市民法的应有地位，他们在表述自然法与市民法关系时有些游离不定，从而相对于西塞罗式自然法那样的独立批判功效有所弱化。

比如，乌尔比安认为：

“一方面，市民法并不完全独立于自然法或万民法，另一方面，它也不是什么都隶属于自然法或万民法；因此，当我们在普遍的法之外制定或从中引申一定的法律，我们便确立了自己的法律，即市民法”。

在自然法与人定法的区别中，罗马法学家们通过自然法的解析极大地张扬了人的平等权利，推动了道德人权的普适化，其对罗马法宪政的发展有重要意义。

（三）成文法和习惯法

成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝敕令、长官的告示、法学家的解答。

习惯法是习惯经人们反复援用并被确信具有拘束力而成为法律。

四、罗马法学家法律思想的特点

1、理论研究的实践目的

2、对外扩张的世界主义

3、政治上的专制主义

思考题

1、试述西塞罗自然法理论的构成要素与主要内容。

2、古罗马的法律思想对古希腊的法律思想有哪些发展。