浅析TPP协定投资草案.docx
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浅析TPP协定投资草案
浅析TPP协定投资草案
一、TPP协定的由来与进程
跨太平洋伙伴关系协议（Trans-PacificPartnershipAgreement，TPP）的前身是跨太平洋战略经济伙伴关系协定（P4协定），是由亚太经济合作会议（APEC）成员国中的新西兰、新加坡、智利和文莱等四国发起，从2002年开始酝酿的一组多边关系的自由贸易协定（FTA），原名亚太自由贸易区，旨在促进亚太地区的贸易自由化。
这一协定最突出的特点是100%撤销关税，不承认任何例外。
2010年受美国、秘鲁、澳大利亚、越南和马来西亚等五国先后加入的影响，特别是美国加入的影响才使得TPP引起世界的广泛关注。
并随之开始了新一轮的TPP谈判，这意味着TPP可能将突破传统的FTA模式，达成包括所有商品和服务在内的综合性自由贸易协议。
TPP谈判从2010年3月开始，迄今已进行了17轮，最近一次是今年的5月15-24日秘鲁首都召开的每轮谈判结束后照例会发表消息，称谈判“坦率地交换了看法”、“取得了积极进展”等等，但谈判的具体内容，如各方立场是什么、有哪些分歧、取得什么共识等则一概保密。
[1]2013年3月15日，日本首相安倍晋三正式宣布日本加入TPP谈判，而中国并没有参与TPP谈判。
二、TPP协定的特点和主要内容
TPP被称作是一个高质量、高标准的区域经济整合组织，它有如下几个主要特点：
约束性——TPP进程从一开始就是具有约束性的；渐进性——TPP是以部门的自由化为导向的，而不是一开始就是以一揽子全面自由贸易协定为基础，贸易自由化进程允许产业的例外和照顾；开放性——TPP从一开始就是面向APEC、面向亚太地区的，随时准备吸收新的成员。
[2]
2011年11月12日，TPP谈判方终于宣布了TPP协定的框架。
该框架分29章，包括以下五大方向内容：
第一部分，TPP将带来广泛的市场准入。
TPP协定将消除货物、服务和投资方面的关税和其他壁垒。
第二部分，TPP是一种完全的区域协定。
第三部分，TPP将涉及相关的贸易问题，如规则协调，促进竞争和商业便利，发展中小企业，推进发展。
第四部分，TPP将面对新的贸易挑战，如数字化经济、绿色技术等。
第五部分，TPP将不断更新以便面对新的问题。
[3]三、TPP协定投资草案
（一）TPP投资草案的披露
TPP号称是“一个面向21世纪、高标准、全面的自由贸易协议”，直接关乎有关国家经济各领域和各行业的切身利益，甚至国家的主权让渡。
但如此重要的谈判，各方却以“公开谈判内容将会危及谈判进程”为由秘而不宣，这自然引起相关国家公民组织的强烈不满。
到目前为止知识产权章节和投资章节先后遭到了披露，也引起了不小的讨论，2012年6月12日，TPP贸易协定的投资章节在一个网站上被披露。
[4]
泄露的文本表明，谈判方已经同意许多激进的条款，如给予外国投资者及其公司更加广泛的司法外的投资仲裁庭执法的权利。
草案表明，所有参与TPP谈判国家（除了澳大利亚）已同意这些外国法庭的管辖，这意味着法院将有权下令用政府国库资金向外国投资者支付通过TPP管辖而引起的索赔。
草案B节文本中显示，这些法庭将不用满足TPP国家的国内法的透明度，一致性的标准，而为投资争端提供公正，独立或平衡的管辖。
（二）TPP协定投资草案简析
TPP协定投资章节草案的面世引起了一些人的热切关注，也产生了一些争议，对于尚未加入TPP谈判的中国而言，更需要做出相应的了解，以便及时应对TPP协定所带来的各种影响。
以下是具体内容的简要评述：
1.TPP协定投资草案挑战了资本管制其他促进金融稳定宏观审慎金融法规。
像过去美国自由贸易协定一样，TPP要求政府“应允许自由转移投资，并允许投资毫不迟延地进入和离开其境内。
”这意味着将限制TPP成员国对资本的管制以及金融交易税的征收，甚至也影响到了国际货币基金组织在全球金融危机至后也不得不开始进行的资本管制。
2.TPP协定投资草案对“投资”的宽泛定义远超过国内有关法律对“不动产”的定义，这将使国内政策更容易受到攻击。
草案中的“投资”的定义将允许外国法庭可以肆意攻击国内的非歧视性政策，这包括公共健康和土地使用政策，政府采购决策，监管许可，知识产权，金融工具如金融衍生品的监管，经营公用事业及其合同。
另外，这项特权将在TPP生效之前就已经对现有的投资产生了影响。
3.TPP协定投资草案对“投资者”的宽泛定义以及“拒绝利益”定义的缺乏，使得非TPP国家的企业可以利用TPP为外国投资者及专有的“投资者—东道国”执法体系获取利益。
投资草案中对“投资者”做出更宽泛定义为做出投资的自然人或法人。
这意味着只要该法人机构加入TPP缔约国，非TPP国家的法人可以成为TPP国家的“投资者”。
举例来说，中国虽作为非TPP国家，但其在越南的中国国有企业可以在美国设立子公司，那么就可以依据TPP条款在外国法庭起诉美国政府并获取赔偿。
另外，投资草案中对“投资者”的定义并没有规定自然人或法人是否在东道国有实际的业务活动和投资。
过去的协定都证明是这是一个严重的问题，因为一个没有真正投资的公司却常常使得政府陷入昂贵繁琐的外国法院诉讼中。
过去的协定中的相关条款规定依据投资者是否为内国人而决定是否应适用协定的，表面上是不鼓励跨国公司“搭便车”和“条约寻找”的情况，投资者是否在其声称的母国有“重大业务活动”以及其是否由条约缔约国以外的国家的公司控制成为他们适用条约的门槛。
然而，类似“拒绝利益”的条款并不是如此有力，因为只要投资者有一两个员工或是只要有一点书面证据，就可以认为其通过了其声称的母国中有“重大业务活动”的门槛。
这些低门槛的条款都反映在TPP投资章节草案的文本中，这对于未加入TPP谈判的我们中国或是德国而言，就获得了TPP国家投资的渠道，从而取得更多的TPP对外资的特别保护和专有的执法机制的保护。
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4.TPP协定投资草案规定程序性权利不再适用于国内投资者在外国法院系统起诉政府的情况，并不再受宪法规定的权利和义务以及法律和国内法院程序的拘束。
一般情况下外国投资者是通过国内司法体系来起诉政府，除非是在外国法院起诉将会获得更大利益时才会选择在国外起诉，因为大部分的TPP国家都有强大的国内法律体系。
然而，这样的方式激怒了各方，专有的“投资者—东道国”执法体系将使得外国投资者和企业绕开国内法院和法律，并在外国法庭起诉政府。
在那里，他们可以凌驾于一国政策之上，要求以国库资金来赔偿他们所声称的因其新的投资者的权利被侵犯造成的损失和预期利益。
外国企业这样的特权意味着在政府或国内企业之外以各种方式建立一个惊人的双轨制正义。
另外，签约国也将因外国投资者在外国法庭起诉承担败诉后由国库资金赔偿而产生的大量负债，这样的巨大风险已经引起了很多人的注意。
5.外国法庭将由私人律师轮流担任法官和企业起诉政府时的辩护人，从而满足各方的利益冲突。
草案中规定缔约国将受世界银行和联合国由私人律师组成的投资仲裁庭管辖。
目前国际仲裁庭的规则中并没有对公共责任，司法伦理规则的标准和上诉程序的规定。
在这个体系中，私人律师轮流担任投资者与政府纠纷中的“法官”、“辩护人”，然而这样的方式其实并不符合“法官”这一身份。
6.TPP协定投资草案规定因间接征收而获得的索赔权利使得外国投资者可以要求政府赔偿其公司在其国家营业所有开销。
根据国内法和以前的国际法，政府的赔偿义务适用于不动产占有性征收。
而TPP草案规定，投资者有权要求因“间接”征收获得赔偿，这可以被解释为法规及其他政府行为仅仅是降低外国投资的价值也有可能获得赔偿。
根据美国宪法，对“管制性征用”的赔偿已普遍被认为只适用于法规影响不动产的情况。
此外，投资协议草案中间接征收条款可以进一步理解为，只要满足了政府措施对投资价值的影响这一要求，而不论政府是否实际上已经对不动产的征收进行了赔偿。
当然，间接征收的这一解释并不能合理的反映目前国家的一般做法，目前在国家中占主导地位做法是，政府仅对实际征收资产的提供赔偿，而不会对因监管措施对资产价值产生不利影响而赔偿。
7.投资者索赔政府诉讼中使用最成功的条款将被更一步使用。
在过去的自由贸易协定中，投资者控诉政府政策用的最成功的（或是有争议）条文就是被指控违反保护投资者最低待遇的标准或是“公正与公平待遇（FET）”。
这些条款往往在法庭上被赋予非常宽泛的解释，在已知的22个投资者根据美国的贸易和投资协议胜诉的案件中，发现近75%（16个）是因违反“FET”条款而胜诉。
尽管“执法不公”长期以来被习惯国际法认为是违反FET条款的情形，但是一些法庭认为违反FET条款的情形应包括不在投资者“合理预期”之内的政府管制性征用的行为。
TPP投资草案中并没有防止这些极端解释的可能，相反，TPP投资草案包括最近美国的自由贸易协定中包含的附件，都规定最低标准待遇条款是旨在反映习惯国际法的相关标准，这是创建“法律意义上的一般的或是一贯做法”。
过去的投资仲裁庭没有根据国际上实际上的“最低待遇标准”的解释，简单而引用其他法庭对“标准”的解释，本质上是一种使用普通法的方法来创建“升级”的标准扩大对投资者的保障。
TPP未能纠正这种严重的缺陷，留下的不确定性和不可预测性给投资者发动投资者与国家的争端创造了可能。
8.国内政策同样适用于国内企业和外国企业的也会侵犯投资者TPP权利。
TPP协定投资草案将使投资者可以因政府行为（如新的环保法）违反“国民待遇”或是“最惠国待遇”规定进行索赔，即使在法律表面上是中性的且立法者并没打算损害外国投资者的利益。
9.没有一般例外条款来保障环境，卫生，劳工和消费者保护政策。
一些贸易协定允许偏离该协议的实质性义务，通过所谓的“一般例外”来满足一个国家对环保，劳工或消费者保护政策的要求。
TPP投资草案显示，这样的保障是不包括在内，相反，TPP投资草案包括征用土地的标准附件，它明确允许某些情况下，当“缔约方的非歧视性的管制性征用被用来保护合法的公共福利目标，如公共健康，安全，环境”，在某些情况下也可以构成间接征用。
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