司法考试法理学法律规则与法律原则复习表格.docx

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司法考试法理学法律规则与法律原则复习表格

司法考试法理学法律规则与法律原则复习表格

　　在司法考试法理学的命题中，法律规则与法律原则是一个惯常出题点，对于这个问题，考生应掌握如下内容：

法

律

规

则

含义

采取一定结构形式具体规定法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为规范。

逻辑结构

假定条件：

法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。

行为模式：

法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。

法律后果：

法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分。

包括肯定后果和否定后果。

判断标准

是否规定了特定的法律权利或特定的法律义务。

法律规则与法律条文：

（1）内容与形式；

（2）非一一对应。

分类

内容（行为模式）：

授权性（职权性、权利性）与义务性（命令性、禁止性）

内容确定程度：

确定性、准用性与委任性

规则对行为限定程度（是否允许人们自由选择或协商）：

强行性与任意性

【考点分析】

1.结合具体规范判断法律规则的逻辑结构：

首先判断是不是法律规则；其次再判

断逻辑结构

2.法律规则分类：

（1）法律规则的种类具有重合性。

因此，一个条文可能包含多个规则

（2）授权性规则不一定是任意性规则；义务性规则不一定是强行性规则。

（3）委任性规则和准用性规则，合称非确定性规则

（4）委任性规则是授权性规则、强行性规则。

3.法律条文

（1）规范性条文可以规定“行为模式、假定条件、法律后果”中的一个或多个

（2）非规范性条文不能适用上述法律规则的分类。

法

律

原

则

含义

为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范

分类

产生基础：

公理性原则与政策性原则

对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小：

基本原则与具体原则

涉及的内容和问题：

实体性原则和程序性原则

与规则区别

最根本的区别在于法律规则有严密的逻辑结构，而后者的逻辑结构不明确。

1.内容：

（1）原则不预先设定明确的假定条件、法律后果等；

（2）规定的行为模式比较概括；不但着眼共性，还着眼于个性；

2.适用范围：

原则可以适用于多类行为

3.适用方式：

原则不是以“全有或全无”方式应用的。

4.同一部法律中甚至存在着冲突的法律原则

法律原则的适用

顺序限制：

穷尽法律规则，方得适用法律原则。

目的限制：

除非为了实现个案正义，不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

说理限制：

没有更强理由，不得径行适用法律原则。

【考点分析】

1.区分政策性原则和公理性原则

2.法律原则也规定行为模式，只不过不明确

3.法律原则也限制法官自由裁量权，只不过不如规则的限制程度高

4.不能笼统的说，“只有当法律规则没有规定，才能适用法律原则”

5.考试中，如果法官开始考虑法律原则，这就会涉及到“体系解释、目的解释、外部证成”、“非正式渊源”等内容

权

利

义

务

法律权利

国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段（法律性、自主性、利益性、关联性）

分类

基本权利义务与普通权利义务；绝对权利义务与相对权利义务；个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务

关系

结构上不可分割（有权利就有义务）；数量上两者总量相等；产生发展上的分合关系（从浑然一体到分裂对立，再到相对统一）；价值上的主次关系

【考点分析】

1.现代法治社会应当“权利本位”；

2.现代法治社会，权利义务具有相对一致性；

3.权利义务相对一致，并不意味着权利义务之间都是一一对应的，这里需要结合法律关系分类来把握。

4.绝对权和相对权的分类标准是“法律主体是否特定”；而非“权利是否特定”

　司法考试法理学法的渊源、体系与效力复习表格

　　在司法考试法理学法的渊源、法的体系、法的效力部分，考生应当着重掌握以下内容：

含义

特定法律共同体所承认的、具有法的约束力或具有说服力、并能作为法律决定的大前提的规范或准则来源的那些资料。

法的渊源受一国经济、政治、文化制约。

分类

正式渊源和非正式渊源

当代中国法的渊源的主体

正式渊源：

宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、规章、特别行政区的法律、国际条约、国际惯例

非正式渊源：

判例、党的政策和习惯。

正式的法源的效力原则

不同

位阶

（1）宪法﹥法律﹥行政法规﹥部门规章

（2）宪法﹥法律﹥行政法规﹥省地方法规﹥市地方法规﹥市规章

（3）宪法﹥法律﹥行政法规﹥省地方性法规﹥省规章﹥市规章

同一

位阶

全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先

位阶

交叉

同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定

制定机关裁决（人大和常委会视为同一机关）

地方性法规与部门规章

国务院决定→全国人大常委会裁决

部门规章之间

国务院裁决

部门规章与地方性规章

国务院裁决

省级政府规章与本行政区域内的较大的市的地方性法规

省级人大常委会裁决

授权法规与法律

全国人大常委会裁决

【考点分析】

1.注意市地方性法规和省规章之间冲突的处理；

2.注意法律位阶中的裁决机关。

3.注意区分国家政策和党的政策。

非正式渊源的司法适用（民间习惯）

1.意义

（1）克服成文法的僵化；

（2）弥补法律漏洞；（3）和民族传统相契合；（4）

利于节约司法成本；（5）实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。

2.适用方式

（1）直接适用：

直接引用，制定法中的“依习惯”类规定。

（2）间接适用：

借助习惯法，来解释制定法；在调解中尤其常见。

例如，彩礼的返还方式。

3.适用原则

（1）优先考虑制定法；

（2）考虑当地的公序良俗；（3）考虑社会整体价值观；（4）依照正当程序

【考点分析】

1.结合具体案例来分析非正式渊源的作用。

案例：

莫召军案

2.需要注意的是，实践中，习惯法和制定法的关系常常表现为如下几种形式：

（1）优于制定法。

（2）补充制定法。

（3）解释制定法。

法律

部门

含义

根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称

划分标准

主要标准：

调整对象社会关系；次要标准：

调整方法

公法、私法、社会法

1.公法与私法是大陆法系的一项基本分类，古罗马乌尔比安最早提出

2.公法、私法的区分标准尚无共识

3.三者区别：

（1）调整对象：

个人关系vs.国家和个人关系vs市场主体与社会的关系；

（2）调整方式：

个人自行调节为主vs国家干预为主vs社会总体的妥当性；

（3）法的本位：

个人本位vs国家本位vs社会本位

（4）价值目标：

自由vs秩序vs社会整体利益

【考点分析】

1.公法、私法和社会法的划分标准

2.公法、私法和社会法的区别

法律

体系

特征

国内法

一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际公法

现行法

一国现行法构成的体系，不包括历史上废止的法律，一般也不包括尚待制定、未生效的法律

部门法

法律规范→法律部门→法律体系。

请比较：

法律条文→规范性法律文件→立法体系→法的正式渊源体系

当地中国法律体系

九大部门：

宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法

【考点分析】

1.要注意区分法律部门和法的渊源，二者之间并无必然联系；

2.公布但未生效的法律，不属于法律体系；

3.我国加入的国际条约，属于法律体系；

4.习惯法、国家政策等，由于通过默示认可，已经成为正式渊源；同时，也能构

成法律体系。

法的

效力

含义

即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为、必须服从的法律力。

分类

规范性法律文件的效力（狭义）和非规范性法律文件的效力

根据

法律（国家强制力），道德（道德基础），社会（习惯、环境等）

法的效力范围

对人

以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合

空间

域内效力；域外效力

时间

1.生效（公布；规定生效时间；规定生效条件）

2.终止生效（明示废止和默示废止）

3.溯及力

（1）法对生效前的事件和行为是否适用

（2）法的溯及力有其存在的合理性：

是法的规范性、普遍性、可诉性

的要求；是责任法定的要求；是法的作用的要求；

效力等级

不同位阶的法律之间，上位法高于下位法

同一位阶的法律之间，特别法优于一般法

同一位阶的法律，新法优于旧法

【考点分析】

1.非规范性法律文件也有法律效力；但不具有普遍约束力

2.法的公布和生效

3.综合考察法的溯及力。