国际商法重点.docx
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国际商法重点
国际商法重点
产品责任法
第一节产品责任法概述
一、产品责任法。
（二）产品责任法的法律性质。
产品责任法属于侵权法，其与合同法不同，不属于任意性法律而属于强制性法律。
（三）产品责任法在法律体系中的位置。
产品责任是指生产者或销售者对其生产或销售的有缺陷的产品给消费者所造成的人身伤害、财产损失承担的赔偿责任。
第二节美国、欧盟及中国产品责任法比较
一、“产品”及“缺陷”的定义
二、责任主体
（一）美国法
美国法律基本上认为，生产者和销售者都应当承担产品责任
美国麦科夫森诉别克汽车公司案
法庭认为：
被告汽车生产商不能因为它是从一个制造商那里买来的车轮而免除检测的责任，它要对最终产品负责，在将零部件进行常规的、简便的检验之前，它不能随便地将成品投放市场。
最后法庭的结论是：
由被告承担损害赔偿责任。
该案所确定的原则：
就法律而言，检验产品的零部件，即使是外购来的零部件，是成品制造者的责任。
（二）欧共体《欧共体产品责任指令》
和美国法不同的是，欧共体指令认为只有生产者承担产品责任。
（三）中国《产品质量法》
第四十一条 因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。
第四十二条 由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。
中国《民法通则》
第一百二十二条因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。
运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。
销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
三、责任原则
（一）违反担保
（二）过错责任
（三）过错推定
（四）严格责任（无过错责任）
（五）违约责任和侵权责任的竞合
（一）违反担保
也就是所谓的违反合同，以货物质量与合同不符为理由起诉卖方。
该种起诉的法律依据是合同法
（一）违反担保
以违反担保提起诉讼的
优点：
买方（受害方）不需要证明卖方（责任方）存在过错。
（1）未将产品投入流通的；
（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的
（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
一般来说，各国法律规定的产品责任免责事项包括以下几个方面：
（一）生产者没有将产品投入流通。
（二）产品投入流通时引起损害的缺陷并不存在。
（三）产品不是为了盈利的目的而生产销售的。
（四）产品的缺陷是由于遵循政府的强制性规定而导致。
（五）产品缺陷是将其投入流通时的科学技术水平所不能发现的。
（六）产品的固有危险。
五、损害赔偿的范围
（一）人身损害
（二）财产损失
财产损失不包括缺陷产品本身的损失，例如啤酒瓶爆炸损坏了冰箱，则赔偿的是冰箱，而不赔偿啤酒瓶本身。
（三）精神损失
（四）惩罚性损害赔偿
六、诉讼时效
诉讼时效的概念
诉讼时效是为了促使法律当事人及时地行使权利，避免拖沓懈怠，因为时间过长的案件往往调查取证困难，不利于司法效率的提高。
第七章诉讼时效
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第一百三十六条下列的诉讼时效期间为一年：
（一）身体受到伤害要求赔偿的；
（二）出售质量不合格的商品未声明的；
（三）延付或者拒付租金的；
（四）寄存财物被丢失或者损毁的。
第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。
有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
《中华人民共和国民法通则》
诉讼时效的中断
第一百三十八条超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。
第一百三十九条在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。
从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。
从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
第一百四十一条法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。
（一）美国统一产品责任示范法
产品诉讼时效为2年，从原告发现或者在谨慎行事的情况下应当发现产品的损害及其原因时计算。
产品责任的请求权，在造成损害的缺陷产品交付给最初消费者满10年丧失，除非销售者明示了产品的销售期限长于10年。
（二）欧洲经济共同体产品责任指令
第10条成员国应当按照本指令的规定在其法律中做出对损害赔偿的诉讼时效为3年的规定。
诉讼时效期间从原告知道或者应当被合理的认为已经知道损害、缺陷和生产者的身份时起计算。
第11条成员国应当在其法律中规定本指令赋予受害人的索赔权利从造成损害的产品投入流通时满10年后消灭，但受害人在此期间对生产者提起诉讼的除外。
三、《中华人民共和国产品质量法》
第四十五条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
第四十六条本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。
注意产品责任诉讼时效与产品责任损害赔偿请求权丧失时间不同。
前者解决的是发生了产品责任损害之后，受害人应在多长时间内起诉的问题。
后者解决的是生产者或销售者在用户或消费者购买产品以后多长时间内，必须承担可能的产品侵权赔偿责任的问题。
我国《产品质量法》第四十五条第二款规定：
“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
”这实际上规定了生产者承担损害赔偿责任的时间为十年。
《工业产品质量责任条例》第二十二条：
除国家另有规定外，质量责任的仲裁请求和起诉，应从当事人知悉或应当知悉权益受损害之日起一年内提出。
产品质量责任方愿意承担责任时，不受时效限制。
《民法通则》第一百三十六条：
下列的诉讼时效期间为一年：
（一）身体受到伤害要求赔偿的；
（二）出售质量不合格的商品未声明的；
（三）延付或者拒付租金的；
卖方的义务：
交货地点
交货时间
品质担保义务
权利担保义务
卖方的义务：
付款和接收货物（略）
违约救济措施：
撤销合同
损害赔偿
实际履行
代理法
第一节概述
一、代理的概念
所谓代理是指代理人按照本人的授权，以本人的名义同第三人订立合同或作其它的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。
这里所说的本人就是委托人；代理人就是受本人的委托替本人办事的人；而第三人则是泛指一切与代理人打交道的人。
二、代理权的产生
（一）大陆法
区分意定代理和法定代理
（1）意定代理
意定代理是出于本人的意思表示产生的代理权。
（2）法定代理
不是由于本人的意思表示而是由于法律的规定而产生的代理权称为法定代理权。
具有这种代理权的人称为法定代理人。
法定代理权的产生主要有以下儿种情况：
A.根据法律的规定而享有代理权；
B.根据法院的选任而取得代理权，例如法院指定法定代理的法人清算人；
此外，公司法人本身是不能进行活动的，它必须通过代理人来处理各种业务。
公司法人的代理人就是公司的董事。
（二）英美法
（1）明示授权
本人以清楚明白的语言或文字明确的指定某人为他的代理人。
（2）默示授权
默示授权”比“明示授权”更加常见．这主要是由于本人进行授权时对“授权”的内容没有详细的说明而导致的。
例如甲任命乙为甲经营甲的杂货店，从这一笼统的授权中，乙就得到了从事经营所必须的权利。
乙有权为业务的正常进行订立进货合同、雇佣、监督、解雇职员等。
1.从代理权产生方式划分
（3）追认的授权（事后授权）
如果代理人未经本人授权而以本人的名义行为，那么本人不须对这一行为负责，但如果本人事后对这一已做出的行为进行追认，那么代理人的行为被视作一开始就得到了本人的授权（自始授权），本人就要对行为的后果负责。
（4）表见代理
代理人在没有代理权的情况下与第三人签订合同，如果第三人有合理的理由相信代理人有代理权，则该代理行为有效，该合同对本人有约束力。
世界大多数国家现在均采用“越权有效原则”，即法定代表人和负责人的越权行为，除非相对人知道或者应当知道他们越权行为外，他们的越权行为应当有效。
（5）客观必须的代理
客观必需的代理权是在一个人受委托照管另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生。
在这种情况下，虽然代理人并没有取得此种行为的明示的授权，但由于客观情况的需要得视为具有此种授权。
这种情况在国际贸易中是时有发生的。
例如，承运人在遇到紧急情况时，有权采取超出他的通常权限的、为保护委托人的财产所必须采取的行动，如出售易腐烂或有灭失可能的货物，并有权抵押船舶以清偿为完成航次所必需的修理费用。
但要取得这种代理权是相当困难的，英美法院一般也不愿不适当地承认这种代理权。
（三）无权代理
广义的无权代理
表见代理从严格意义上讲也是一种无权代理，但是表见代理行为对本人又是有约束力的，所以将表见代理归入广义的无权代理。
代理行为有效
（1）本人拥有追认权
（2）第三人拥有催告权（要求本人追认该代理行为）
（3）在本人追认之前，第三人拥有撤回权
如果本人行使追认权的同时，第三人也行使了撤回权，则应当以哪一方的行为为准？
以先到达对方的通知为准
四、代理关系的终止
（一）代理关系的终止
1.根据当事人的行为终止代理关系
2.根据法律终止代理关系
第三节本人、代理人与第三人之间的关系
一、大陆法
（一）直接代理
如果代理人以代表的身份，以被代理人的名义与第三人签约，则为直接代理。
（二）间接代理
如果代理人是为了被代理人的利益签订合同，但是以自己的名义同第三人签订合同的，则为间接代理。
注意：
在大陆法中，间接代理并不是一种真正意义上的代理，大陆法事实上只承认直接代理。
二、英美法
1.公开的代理（显名代理）
代理人在行使代理权与第三人签订合同的时候披露自己的代理人身份，也公开了本人的姓名。
2.半公开的代理（隐名代理）
代理人在行使代理权与第三人签订合同的时候披露自己的代理人身份，但没有公开本人的姓名。
3.不公开的代理
代理人在行使代理权与第三人签订合同的时候，既不披露本人的姓名，也不表明自己的代理人身份。
英美法
1.公开的代理（显名代理）
在这种情况下，代理人同第三人订立的合同就是本人与第三人之间的合同，本人应对合同负责，代理人不承担个人责任。
但存在下列例外情况：
（1）如果代理人以自己的名义在签字腊封式的合同上签了字，他就要对此负责；
（2）如果代理人以自己的名义在汇票上签字，他就要对该汇票负责；
（3）如按行业惯例认为代理人应承担责任者，代理人亦须负责。
例如按运输行业的惯例，运输代理人替本人预订舱位时须对轮船公司负责交纳运费及空舱费。
公开的代理（显名代理）
2.半公开的代理（隐名代理）
对于半公开的代理，英美法基本上采取的是对于公开的代理的做法，即认为合同关系存在于本人和第三人之间，由本人对合同负责，而代理人对合同不承担责任。
半公开的代理（隐名代理）
3.不公开的代理
代理人既不公开本人是否存在，更不指出本人是谁，而以自己的名义进行商事活动。
第三人在和代理人签订合同时，并不知道被代理人的存在，往往认为自己是在和代理人交易，代理人就是自己的对方当事人。
英美法中的不公开的代理在大陆法中被认为属于间接代理。
对于不公开的代理，英美法的处理办法是：
（1）代理人一定要对合同承担责任；
（2）本人可以对合同行使介入权，如果本人行使了介入权，本人就要对合同承担责任；
（3）第三人拥有选择权，可以在本人和第三人之间选择一个人来承担合同义务，但只要选定了一个人，就不能再要求另外一个人来承担责任。
第五章国际货物运输法
第一节国际海上货物运输
一、提单
（一）定义和作用
1.提单是海上货物运输合同的证据。
提单在托运人（卖方）手中时是托运人与承运人之间运输合同的证据。
当托运人（卖方）将提单转让给收货人（买方）时，提单便成为收货人与承运人之间的运输合同本身。
注意：
“运输合同的证据”与“运输合同本身”之间的区别
如果认为提单就是托运人与承运人之间的运输合同本身，他们就必须受提单内容的约束，即使他们先前另有协议，也不能改变提单的内容。
如果认为提单只是运输合同的一种证据，那么如果双方当事人先前另有协议，就可以按照先前达成的协议来改变提单的内容。
2.提单是承运人出具的货物收据。
提单作为货物收据的作用同样视其在托运人手中或是在提单受让人（或收货人）手中而有所不同
托运人（卖方）
提单受让人（买方）
卖方将提单转移给买方
3.提单是代表货物所有权的凭证。
谁拥有提单，谁就拥有对货物的占有和控制权。
（二）提单的种类
1.已装船提单和备运提单
2.记名提单、不记名提单与指示提单
3.清洁提单与不清洁提单
4.直达提单、联运提单和多式联运提单
附：
预借提单与倒签提单
已装船提单（shippedB/L）是指货物装上船舶后承运人签发给托运人的提单，载有船名和装船日期。
由于其对于收货人按时收到货物较有保障，因此在买卖合同中一般都规定卖方向买方提供已装船提单。
信用证付款方式下银行一般也只接受已装船提单。
备运提单（receivedforshipmentB/L）又称收货待运提单。
是指承运人收到货物后但没有把货物装上船只前签发给托运人的一种提单。
由于备运提单上没有记载确定的装船日期和船名，使货物能否按时发运难以预料。
因此买方一般不愿接受备运提单。
开立信用证的银行一般也不接受备运提单。
预借提单
假定信用证规定的有效期为2月5日以前
预借提单（advancedB/L）：
指承运人在收到托运人（卖方）的货物时，虽然尚未装船，但是应托运人（卖方）的请求而向托运人签发的已装船提单。
由于信用证一般规定有交单日期，卖方为了在信用证规定的时间内交单，往往要求承运人在货物实际装船以前开出已装船提单。
这种提前开出的已装船提单就是预借提单。
预借提单一般被认为非法和无效，并且有可能构成欺诈性侵权。
倒签提单
假定信用证上规定的装船日期为2月5日以前
倒签提单（antedatedB/L）：
承运人签发已装船提单时，倒填提单的签发日期，使得提单上的签发日期早于实际装船日期。
如果货物无法在信用证规定的装船日期装船，则卖方为了取得符合信用证条件的单据，就会要求承运人倒签提单。
倒签提单掩盖了卖方的交付或发运货物的日期，使得原本可能构成延迟交货的违约行为变成符合合同要求，从而剥夺了买方的相应的救济权利如损害赔偿或撤消合同的权利，因而也被视作一种违约或侵权行为。
附：
空白背书和记名背书
空白背书（BlankEndorsement）是指背书人（提单转让人）在提单背面签上自己的名字，而不注明被背书人的名称；记名背书（SpecialEndorsement）是指背书人除在提单背面签上自己的名字之外，还写上被背书人的名字。
记名背书的提单如要再转让，必须再进行背书；空白背书的提单如要再转让，只需交付提单即可，不须背书，所以空白背书的提单等同于不记名提单。
附：
保函
保函：
由于银行信用证一般不接受不清洁提单议付货款，所以当承运人认为货物表面状况有缺陷而打算在提单上批注（从而使提单成为不清洁提单）时，托运人（卖方）为了能够像银行交单结汇，往往主动向承运人出具保函，请求承运人给他签发清洁提单。
保函的内容就是托运人向承运人允诺，如果承运人由于应托运人的请求换发清洁提单而遭受任何的损失，托运人都将给予承运人以补偿。
保函的内容就是托运人向承运人允诺，如果承运人由于应托运人的请求签发清洁提单而遭受损失，托运人将给予承运人以补偿。
保函的法律效力
保函在托运人与承运人之间是否具有法律效力取决于：
承运人开立清洁提单是否具有欺诈第三人的意图。
如果承运人开立清洁提单的行为并没有欺诈第三人的意图，则保函在托运人和承运人之间具有法律效力。
如果承运人开立清洁提单的行为有欺诈第三人的意图，则保函在托运人与承运人之间不具有法律效力。
注：
在保函不具有法律效力的情况下，如果承运人遭到提单持有人的索赔，承运人因向提单持有人赔偿货损而使自己遭受了损失，那么承运人无法凭借保函要求托运人来弥补自己遭受的损失。
一、海牙规则
背景
19世纪后期，随着“契约自由”原则的推行，承运人便在提单上列入各种免责条款，借以逃避其在海运过程中对货物的责任。
于是提单上的免责条款越来越多，似乎承运人除了收取运费之外，海运过程中造成的一切损失都与其无关，造成广大货主的强烈不满。
并且又由此导致提单的自由转让遭受阻碍，其“物权凭证”的作用不能得到充分的发挥，这就引起贸易界、银行界和保险界的强烈不满。
在此背景下美国1893制定了《哈特法》（HarterAct）确定了承运人应当最低限度的责任。
一、海牙规则
（一）适用范围
（二）承运人的基本义务（责任底限）
《海牙规则》第三条
１．承运人须在开航前和开航时克尽职责：
（ａ）使船舶适于航行；
（ｂ）适当地配备船员、装备船舶和供应船舶；
（ｃ）使货舱、冷藏舱和该船其他载货处所能适宜和安全地收受、运送和保管货物。
２．除遵照第四条规定外，承运人应妥善和谨慎地装卸、搬运、配载、运送、保管、照料和卸载所运货物。
1.承运人的适航义务
（1）船舶的船体、船机、结构必须强固、耐水、坚实，能经得起预定航程途中的一般风险。
（2）船员的配备必须符合法律和国际公约的规定，在整体数量上应满足正常航程值班和作业的要求。
（3）妥善装备和配备供应品。
航海设备如雷达、缆绳、锚、电话机、发报机以及救生衣、消防栓等；装卸设备如吊杆、起重机、索具等；供应品如燃料、物料、淡水、粮食、药品等。
（4）船舶适货。
船舶适货就是使船舶的货舱、冷藏室和其他载货处所适宜并能够安全接收货物的状态。
（5）承运人的适航义务是相对的，不是绝对的，或者说，承运人在使船舶适航方面只要做到了恪尽职守，即可以不承担损害责任。
（6）承运人承担适航义务的时间是开航前和开航时。
2.承运人的管货义务
（三）承运人的责任期间
海牙规则
"货物运输"是指自货物装上船时起，至卸下船时止的一段期间。
（四）承运人的免责事项
《海牙规则》第四条第二款不论承运人或船舶，对由于下列原因引起或造成的灭失或损坏，都不负责：
（1）船长、船员、引水员或承运人的雇佣人员，在航行或管理船舶中的行为、疏忽或不履行义务。
（2）火灾，但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除外。
（3）海上或其它能航水域的灾难、危险和意外事故。
（4）天灾。
（5）战争行为。
（6）公敌行为。
（7）君主、当权者或人民的扣留或管制，或依法扣押。
（8）检疫限制。
（9）托运人或货主、其代理人或代表的行为或不行为。
（10）不论由于任何原因所引起的局部或全面罢工、关厂停止或限制工作。
（11）暴动和骚乱。
（12）救助或企图救助海上人命或财产。
（13）由于货物的固有缺点、性质或缺陷引起的体积或重量亏损，或任何其它灭失或损坏。
（14）包装不善。
（15）唛头不清或不当。
（16）虽克尽职责亦不能发现的潜在缺点。
（17）非由于承运人的实际过失或私谋，或者承运人的代理人，或雇佣人员的过失或疏忽所引起的其它任何原因；但是要求引用这条免责利益的人应负责举证，证明有关的灭失或损坏既非由于承运人的实际过失或私谋，亦非承运人的代理人或雇佣人员的过失或疏忽所造成。
（六）承运人责任的强制性
二、维斯比规则（1968年）
三、汉堡规则
（一）对基本概念的定义
（二）适用范围
汉堡规则第二条适用范围
1．本公约的各项规定适用于两个不同国家间的所有海上运输合同，如果：
（a）海上运输合同所规定的装货港位于一个缔约国内，或
（b）海上运输合同所规定的卸货港位于一个缔约国内，或
（c）海上运输合同所规定的备选卸货港之一为实际卸货港，并且该港位于一个缔约国内，或
（ｄ）提单或证明海上运输合同的其他单证是在一个缔约国内签发的，或
（ｅ）提单或证明海上运输合同的其他单证规定，本公约各项规定或实行本公约的任何国家的立法，应约束该合同。
（三）汉堡规则的责任原则
汉堡规则
（1）汉堡规则将《海牙规则》中的不完全过失责任原则改为完全过失责任原则。
（2）《汉堡规则》采取了过错推定原则。
（
中国商标法
第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
对于普通商标而言，注册是获得保护的前提条件
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，下列15项行为属于不正当竞争行为：
一、假冒他人的注册商标；
二、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
三、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
四、在商品上伪造或者冒用认证标志、名称标志等质量标志，伪造产地，对商品质量等作引人误解的虚假表示；
五、公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争；
六、政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；限制本地产品的流出或外地产品的流入；
七、经营者采用财物或其他手段进行贿赂，以销售或购买商品；
八、经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
九、经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
十、经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；
违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。
本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
十一、 经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。
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