国际商法考试重点.docx
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国际商法考试重点
国际商法考试重点
国际商法
第一章
【国际商法】是（InternationalCommercialLaw）指调整国际商事（主体在从事国际商事交易活动中所形成的各种关系）的法律规范的总和。
【国际条约】是国际法主体（主要但不仅是国家）签订的确定它们之间权利义务关系的协议。
【国际惯例】是在国际商事活动的某一领域，经过长期实践所形成的习惯做法。
【法系】即比较法学家按照历史传统和形式特征对世界各国法律所作出的分类。
【英国的“先例约束力原则”】：
1、上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力。
2、上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对其本身也有约束力。
3、高级法院每个的判决对一切低级法院有约束力，对其他各庭及王冠法院有说服力。
*只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。
【美国的“先例约束力原则”】：
1、在州法方面，州的下级法院须受其上级法院判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。
2、在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特别是受美国最高法院判决的约束。
3、联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院判决的约束，但以不违反联邦法为原则。
4、联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约束。
【英美法系的结构具有两大特点】：
一是法律的二元结构，二是重视程序法。
【普通法和衡平法的区别】：
资额为限负有限责任。
（2-50至少应当有一个普通合伙人有限合伙人不得以劳务出资）
【有限合伙人的特殊权利】：
1、可以同本有限合伙企业进行交易
2、有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务
3、可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质
4、可以按照合伙协议的约定提前30日通知其他合伙人对外转让份额
【有限责任公司】（limitedcompany），亦称有限公司，是由两个以上的股东出资组成，每个股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任，而公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。
【股份有限公司】（stockcorporation或companylimitedbyshares），又称股份公司，是指由一定人数以上的股东组成，公司全部资产分为等额股份，股东以其所认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。
【母公司】，是指拥有另一公司一定比例以上的股份，或通过协议方式能够对另一公司的经营实行实际控制的公司。
母公司也称为控股公司。
【子公司】是指与母公司相对应，其一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议受到另一公司实际控制的公司即为子公司。
（这是按公司之间的控制或从属关系进行的分类，母公司与子公司是两个互相对应的概念。
）
母子公司关系是否形成的判断标准主要看是否在实际上形成了控制和被控制的关系。
如果没有形成控制的关系，只能作为参股公司对待。
母子公司间虽然具有投资关系，但均为独立法人，各自承担各自的债务，互不牵连。
这是母子公司最为基本的法律特征。
【母公司与子公司之间法律关系的特点】：
1、子公司受母公司的实际控制，即母公司拥有对子公司的重大事项的决定权，其中尤其是能够决定子公司董事会的组成。
2、母公司与子公司之间的控制关系主要是基于股权的占有，而不是直接依靠行政权力控制公司。
3、母公司、子公司各为独立的法人。
【封闭式公司】（privatecorporation或closedcorporation）又称为不上市公司、私公司或非公开招股公司。
其特点是公司的股份只能向特定范围的股东发行，而不能在证券交易所公开向社会发行，股东拥有的股份或股票可以有条件地转让，但不能在证券交易所公开挂牌买卖或流通。
（理解）
【开放式公司】（publiccorporation）又称为上市公司、公众公司或公开招股公司，其特点与封闭式公司正相反，它可以在证券市场上向社会公开发行股票，股东拥有的股票也可以在证券交易所自由地买卖或交易。
（理解）
【公司法人人格否认】，是指对于已经具有独立资格的法人组织，在具体的法律关系中，如果其成员出于不正当目的滥用公司法人人格，并因此对债权人造成损害的，法院可以基于公平正义的价值理念，否认该法人的独立人格，而责令法人的社员直接对法人的债务承担连带责任的一种法律制度。
（理解）
【公司法人人格否认适用条件】：
其一，公司法人人格否认理论的适用以公司具备独立的法人人格为逻辑前提。
其二，法人成员滥用了法人人格。
其三，法人成员滥用法人的法律人格给债权人利益带来了损害。
其四，公司法人人格否认只限于特定当事人之间。
【公司法人人格否认具体适用情况】:
1、公司资本显著不足。
2、利用公司回避合同义务。
3、利用公司规避法律义务，利用法人或新设法人进行债务规避。
4、公司法人人格的形骸。
【公司设立】是指公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依照法律规定的条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。
【公司设立的立法原则】（了解）
1、自由设立主义。
2、特许设立主义。
3、核准设立主义。
4、准则设立主义。
5、严格准则设立主义。
【公司设立的方式】，是指设立公司采取何种方法和程序。
在大陆法系，公司设立的方式依据公司设立时资本募集的方式不同可分为发起设立和募集设立两种。
【发起设立】又称共同设立或单纯设立，是指由发起人共同出资或认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。
【募集设立】也称为招股设立、渐次设立或复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法定程序向社会公开募集而设立公司的方式。
（以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的从其规定。
）
*我国有限责任公司必须采用发起方式设立；股份有限公司则既可以采用发起方式设立也可采取募集方式设立。
募集设立适用于股份公司，有限公司不可采取募集设立方式。
我国《公司法》还规定，国有企业改建为股份有限公司的，应当采取募集设立方式。
（了解）
【公司设立的条件】：
1、设立主体条件：
我国《公司法》规定，有限责任公司的股东限定为50个以下，允许一个法人或一个自然人投资设立一人有限责任公司；股份有限公司发起人数规定为2至200人之间。
2、公司财产条件：
普通的有限责任公司，注册资本的最低限额为人民币3万元，而一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元（一次缴齐）；股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。
3、公司组织条件：
包括公司的名称、住所及依法建立符合公司要求的组织机构等。
我国公司的组织机构是指“三会”制度。
4、公司经营条件：
是指公司必须有固定的经营场所和必要的生产经营条件。
5、设立行为条件：
包括公司章程的制定、公司名称的选择、组织机构的确定和股份的发行。
*对资本构成的要求：
①资本是否划分为股份，即是否由股份构成。
②股东出资方式及其所占资本总额的比例。
（货币≥30%）
③公司发起人出资数额及其占资本总额的比例。
（35%）
【有限公司的设立程序】（了解）：
1、发起人发起，签订发起人协议。
2、订立公司章程。
3、申请名称预先核准。
4、报经有关部门审批。
（非必经程序）
5、缴纳出资并验资。
6、申请设立登记。
（提交法定文件*）
7、登记发照
*营业执照的签发日期为有限责任公司的成立日期。
自成立之日起公司取得法人资格，可以公司名义对外从事经营活动。
【股份公司的设立程序】（了解）：
1、签订发起人协议。
发起人协议是发起人之间以书面形式表达的共同设立公司、各自承担一定设立义务的意思表示一致的行为，其仅规范发起阶段发起人间的权利义务关系，在性质上被认为是合伙协议。
2、行政审批：
非必经程序3、制订公司章程。
4、申请名称预先核准
5、认购股份。
①以发起设立方式设立的认购程序②以募集设立方式设立的认购程序6、建立公司组织机构和申请设立登记。
7、公告。
【公司设立失败】：
1、设立失败对公司的效力：
公司不能取得法人资格。
2、设立失败对发起人的效力：
①对设立费用和债务负无限连带责任。
②对已收股款的返还责任，是无限连带责任。
③给第三人造成损害的，承担损害赔偿责任。
【公司资本】（capital），又称股本，是公司章程确定并载明的股东出资总额。
【特征】：
1、资本是公司自有的独立财产（是否包括借贷资本）
2、资本来源于股东的出资
3、资本表现为一定的数额
4、资本由公司章程确定并载明的
5、资本是一个相对确定的货币数额
【公司资本原则】：
所谓“资本三原则”，是指传统公司法在发展过程中形成并确认的关于公司资本的三项基本原则的统称。
1、“资本确定原则”是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额做出明确规定，并须全部认足或募足，否则公司不能成立。
我国公司法实行的是严格的资本确定原则。
（资本确定原则的意图在于：
一方面使公司具备法人要件，一方面要保护第三人的利益。
）
2、“资本维持原则”，又称资本的充实原则，它是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产。
（立法意图：
使资产与资本不要过于偏离，以保护债权人的利益）。
3、“资本不变原则”是指公司资本一经确定，非依法定程序变更章程，不得改变。
（资本不变原则的立法意图是防止公司随意减少资本而损害债权人的利益。
）
【公司资本形成】：
法定资本制、授权资本制和折衷资本制
（一）法定资本制：
1、概念：
法定资本制，也称确定资本制，是指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行和募足，否则公司不得成立的资本制度。
法定资本制是大陆法系国家的资本形成制度，其主要特点是资本或股份的一次发行。
但可以不一次缴纳股款。
2、内容：
①公司设立时，须在公司章程中明确规定资本总额；
②公司设立时，须将资本一次性全部发行并全部募足；
③资本募足后，各认股人应根据发行的规定缴纳股款；
④公司成立后，如需增减资本须履行法定程序。
如必须经股东会决议、变更公司章程等。
3、评价：
利：
强调资本真实，能较充分保护债权人利益和社会交易安全。
弊：
增加公司设立难度，导致公司设立周期长、成本高；同时为公司成立后的增减资本带来不便。
*我国：
1、对于有限公司和发起设立的股份公司实行一次发行、分期缴纳的较为宽松的法定资本制。
2、对于募集设立的股份公司，仍规定了较为严格的法定资本制。
（二）授权资本制：
1、概念：
授权资本制，也称核准资本制或名义资本制，是指在公司设立时，虽然应在章程中载明公司资本总额，但公司不必发行资本的全部，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司即可成立。
其余部分，授权董事会在认为必要时，一次或分次发行或募集。
授权资本制的主要特点是资本或股份可以分次发行。
2、内容：
①公司设立时，必须在章程中载明资本总额，此点与法定资本制相同。
但同时章程亦应载明公司首次发行资本的数额。
②公司章程所定的资本总额不必在公司设立时全部发行，而只需认足并缴纳其中的一部分。
③各认股人就其在公司设立时认购的部分，必须一次性缴纳全部股款，不得分期缴纳。
④公司成立后增加资本，仅需在授权资本数额内，由董事会决议发行新股，而无须股东会议变更公司章程。
3、评价：
利：
①公司不必一次发行全部资本或股份，减轻了公司设立的难度；
②授权董事会自行决定发行资本而无须经股东会决议变更公司章程，简化了公司增资程序；
③避免大量资金在公司中的冻结和闲置，能充分发挥财产的效益。
弊：
易导致滥设公司或设立欺诈，损害债权人的利益。
（三）折衷资本制：
分为许可资本制和折衷授权资本制（了解）
1、许可资本制也称认许资本制，是指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行、全部认足或募足。
同时，公司章程可以授权董事会在公司成立后一定期限内，在授权时公司资本的一定比例范围内，发行新股，增加资本，而无须股东会的特别决议。
2、折衷授权资本制是指公司设立时，也要在章程中载明资本总额，并只需发行和认足部分资本或股份，公司即可成立，未发行部分授权董事会根据需要发行，但授权发行的部分不得超过公司资本的一定比例。
【公司组织机构基本构成】：
1、最高权力机关——股东会。
2、经营决策机关——董事会。
3、权力监督机关——监事会。
4、业务执行机关——经理。
【股东（大）会会议决议】：
（了解）
普通决议需代表公司表决权过半数的股东同意，特别决议需要以代表2/3的绝对多数表决权的股东同意方可通过。
根据我国公司法规定，修改公司章程，增加或减少注册资本、，公司合并、分立、解散或变更公司形式属于特别决议事项。
【董事会】：
1、概念:
董事会是指依法由股东会选举产生的董事组成的代表公司并行使经营决策权的公司常设机关。
2、法律地位:
A股东会的执行机关B公司的日常经营决策机关
C公司的对外代表机关D公司法定的常设机关
【公司合并】是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，归并为一个公司或创设一个新的公司的法律行为。
【合并的程序】：
1、董事会拟订公司合并方案2、合并方案的通过
注意：
异议股东——股份回购请求权。
3、签订公司合并协议4、编制资产负债表和财产清单
5、履行债权人保护程序，即通知或公告债权人：
174条、175条
6、实施合并行为7、办理公司变更或设立登记
【公司合并的法律效力】:
1、合并公司的变化:
①公司的消灭②公司的变更或设立
*解散无须经过清算
2、权利和义务的概括转移：
《公司法》175条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或新设的公司承继。
【公司分立】是指一个公司依据有关法律、法规规定分为两个或两个以上公司的法律行为。
【公司分立的程序】：
1、董事会拟订公司分立方案2、分立方案的通过
3、签订公司分立协议4、编制资产负债表和财产清单：
176条2款
5、履行债权人保护程序，即通知或公告债权人：
176条
6、实施分立行为7、办理公司变更或设立登记
【公司分立的效力】：
1、公司的变更、设立和解散2、股东和股权的变动
3、债权、债务的承受
*分立公司对原公司债务承担连带责任。
分立协议对债务分担的约定，对分立公司有效，对债权人不产生效力。
当然，债权人认可协议的，效力及于债权人。
第三章
【合同】是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
【合同的特征】（理解）：
1、合同是平等主体之间的民事法律关系
2、合同是双方或多方当事人的法律行为
3、合同设定当事人的权利和义务
4、合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为
【合同法的渊源】（了解）
1、在大陆法系国家，合同法以成文法的形式出现，如法国、德国等国的合同法一般包含在民法典中。
2、在英美法系国家，合同法主要是以判例法的形式出现。
这是几个世纪以来英国、美国等国法院以判例形式发展而成的判例法。
3、中国现行合同法是1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》。
该法从大陆法系国家和英美法系国家的合同法中吸纳了许多先进的制度，在我国的合同法发展历史上具有划时代的意义。
【合同法的基本原则】（了解）：
1、平等原则2、契约自由原则
3、诚实信用原则4、公平原则
5、合同必须信守原则6、公序良俗原则
【合同的订立】：
（一）合同的成立，是指合同当事人的意思表示一致。
1、合同的成立必须具备两个条件：
①存在双方或多方合同当事人；②合同当事人的意思表示一致。
2、法律上将订立合同的意思表示分别称为要约、承诺。
若一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该项要约表示承诺，在双方当事人之间就成立了一项合同。
（二）要约：
1、定义：
要约是一种意思表示，即一方向另一方提出愿意根据一定的条件与对方订立合同，并且包含一旦该要约被对方承诺就对提出要约的一方产生约束力之意。
要约可以采用书面形式作出，也可以用口头或行动作出。
2、要约的构成要件：
一项有效的要约必须同时符合以下三个条件：
1要约必须表明要约人愿意按照要约中提出的条件与对方订立合同的意思。
2要约的内容必须明确、肯定。
③要约必须传达到受要约人才能生效。
④要约的相对人一般为特定的人
3、要约邀请：
目的虽然也是为了订立合同，但是，要约邀请本身不是一项要约，而是为了邀请对方向自己发出要约。
4、要约与要约邀请的主要区别在于:
①一方发出要约，一经对方承诺，合同即告成立，要约人必须受该要约的约束；
②一方发出要约邀请，即使对方接受要约邀请提出的条件，发出要约邀请的一方仍然不受该要约邀请的约束，合同也不能成立。
5、要约的约束力：
①在要约送达受要约人之前，由于要约尚未发生效力，要约人可以撤回要约。
②在要约已经送达受要约人之后，要约已经发生效力，对于要约人能否撤销要约，两大法系国家的法律各有不同规定。
③英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约。
④德国法认为，要约原则上对要约人具有拘束力，除非要约人在要约中注明了不受约束的词句，要约人必须受其要约的约束，不得撤销要约。
⑤法国法认为，原则上要约人在其要约被受要约人承诺之前可以撤销要约。
6、要约的消灭（失效），是指要约失去效力，要约人不再受其要约的拘束，受要约人失去承诺的权利。
7、要约的消灭主要有以下三个方面的原因：
①要约因期限已过而失效；②要约因被要约人撤回或撤销而失效；
③要约因被受要约人拒绝而失效。
（三）承诺：
1、定义：
承诺，是指受要约人对要约的内容表示同意的一种意思表示。
要约一经承诺，合同即告成立。
2、承诺的构成要件：
一项有效的承诺必须同时具备下列四个条件：
①承诺必须由受要约人作出。
②承诺必须在要约的有效期内作出。
③承诺必须与要约的内容一致。
④承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求
3、迟到的承诺：
若承诺的时间迟于要约的有效期，即“迟到的承诺”。
迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，须经原要约人承诺后才能成立合同。
4、承诺必须与要约的内容一致：
若受要约人在承诺中变更要约的内容，原则上不是一项承诺，而是反要约。
5、承诺生效的时间：
承诺一旦生效，合同即告成立。
在承诺生效的时间问题上，大陆法系、英美法系国家的分歧很大，主要有三种不同的主张，即“投邮主义”“到达主义”“了解主义”。
①“投邮主义”：
英美法认为，在以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。
②“到达主义”：
德国法认为，承诺在到达要约人时生效，合同于此时成立。
③“了解主义”：
过去，大陆法系国家原则上采取“了解主义”，即：
不仅要求要约人收到受要约人的承诺，而且要求要约人真正了解承诺的内容时，承诺才能生效。
6、承诺的撤回：
撤回承诺是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。
承诺必须在其生效之前才能撤回，承诺一旦生效，合同即告成立，承诺人就不得撤回承诺。
①英美法认为，承诺的函电一经投邮就立即生效，因此，受要约人发出承诺通知后，就不能撤回承诺。
②德国法认为，承诺在到达要约人时生效，因此，受要约人在发出承诺通知之后，原则上仍然可以撤回承诺，但撤回承诺的通知必须与承诺的通知同时或者先时到达要约人，才能撤回承诺。
【合同的有效条件】各国法律通常规定，只有合同同时符合以下四项条件，才是有效合同：
1当事人必须具有订立合同的能力；
2当事人之间通过要约与承诺达成协议，承诺与要约相一致；
3合同必须有对价或合法的约因；
4合同的标的、内容必须合法；
5合同必须符合法律规定的形式要求；
⑥当事人的意思表示必须真实。
【合同的履行原则】（了解）
1、全面履行原则2、诚信履行原则（协作履行）
【合同履行的规则】（理解）
（一）合同的履行中的补缺规则（62条）
1、质量要求不明确2、价款或者报酬不明确
3、履行地点不明确4、履行期限不明确
5、履行方式不明确6、履行费用负担不明确
（二）合同履行中的价格变动规则
1、执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计算。
2、逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。
逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行，价格下降时，按原价格执行。
（三）涉及第三人的合同履行规则
1、为第三人利益签订的合同又称为利他合同，是指合同双方当事人约定，债务人不是向对方当事人而是向第三人履行合同义务，第三人直接取得利益的合同。
《合同法》第64条规定：
“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
”
2、由第三人履行义务的合同又称为第三人负担合同，是指合同的双方当事人约定，合同债务由第三人履行。
《合同法》第65条规定：
“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
”
【双务合同履行中的抗辩权】
1、同时履行抗辩权是指无先后履行顺序的双务合同债务人在对方未履行或者履行不符合合同约定时，有权拒绝其履行请求。
2、顺序履行抗辩权是指双务合同的后履行义务人针对先履行义务人先期违约而成立的抗辩。
3、不安抗辩权是指双务合同中，先履行的一方有确切证据证明后履行债务当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形时，可以中止履行合同的权利。
【不安抗辩权的适用情形】
1、经营状况严重恶化2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务
3、丧失商业信誉
【违约】，是指合同当事人完全没有履行合同义务，或者没有完全履行合同义务的行为。
若合同当事人违约，除非出现法定的免责事由，应当承担违约责任。
【违约责任的原则】（了解）在违约责任的归责原则上，即怎样才算构成违约责任的问题上，英美法与大陆法存在重大差异。
1、大陆法的归责原则是过错责任原则。
大陆法认为，合同当事人存在过错时，才应承担违约责任。
2、英美法的归责原则是严格责任原则。
英美法认为，只要合同当事人有违约行为，不论其是否存在过错，都应承担违约责任
【违约的形式】（了解）
1、德国民法典将违约分为两类：
一是给付不能；二是给付延迟。
2、法国民法典将违约分为两类：
不履行债务、延迟履行债务。
3、英国法将违约分为：
违反条件、违反担保。
*近年来，英国法院通过判例发展了一种新的违约类型，即“违反中间性条款”。
4、美国法将违约分为两类：
轻微违约、重大违约。
5、英美法还有预期违约的问题。
预期违约是英美法特有的概念。
6、《国际货物买卖合同公约》将违约分为：
根本违约、非根本违约。
【预期违约】，是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，明确表示其届时将不履行合同。
当一方当事人预期违约时，对方可以解除合同，并可立即要求赔偿损失。
《国际货物买卖合同公约》对预期违约作出了明确规定，主要有以下两种情况：
1、在订立合同之后，一方当事人鉴于对方履行合同的能力或信用有严重缺陷，或者从对方准备履行合同或履行合同的行为，看出对方显然将不履行其大部分重要义务时，一方当事人可以中止履行其义务。
2、如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违约，另一方当事人可以解除合同。
【根本违约】，是指一方当事人违反合同的结果，使得对方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了其根据合同有权期待得到的东西。
一方当事人根本违约时，对方当事人可以解除合同，并可请求赔偿损失。
【违约的救济方法】：
（重点理解）
救济方法，是
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