试论不当占有之行为的法律定性.docx

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试论不当占有之行为的法律定性

试论不当占有之行为的法律定性

——由“许霆案”引发的法律思考

内容提要

本文从犯罪构成角度分析许霆的行为既不构成侵占罪也不构成盗窃罪。

根据罪刑法定原则，许霆的行为不构成犯罪而是一种可撤销行为。

许霆案引发全社会思考并将推动中国立法进步。

被告人许霆到广州市商业银行某ATM取款机上取款，其账面余额仅有170多元，本想取款100元的他却惊奇发现，取款机吐出了1000元，其账面仅扣1元，于是利用银行系统出错之机，分171次取走17.5万元。

许霆逃亡一年后被警方抓获，以盗窃罪被广州市中院一审判处无期徒刑。



媒体报道后，犹如一石激起千层浪，公众参与热情之高，堪比当年号称“世纪大审判”的美国“辛普森案”。

众多学者从经济、法律、伦理等不同层面揭示、剖析了“许霆案”所隐藏的问题并探讨其社会价值。

“许霆案”的判决确有争议之处。

有认为应以侵占罪处以轻刑；也有认为许霆的行为构成盗窃罪，但应适用刑法第六十三条规定减轻处罚；亦有专家认为其属于不当得利，而不应适用刑法。

但笔者认为，许霆的行为应是可撤销行为。

为此本文从侵占罪、盗窃罪以及可撤销行为等方面对“许霆案”的法律定性作出一些笔者自己的判定。

关键词侵占罪盗窃罪可撤销行为

正文

一、侵占罪

一审许霆的辩护律师以侵占罪作轻罪辩护，很多学者也赞同。

其实质是扩大“保管”含义，将错误交付的标的物也认为是交给行为人保管的物，从而定为刑罚较轻的侵占罪。

这种解释显然不符合立法宗旨，与法治背离，无法令人信服。

许霆的行为并不构成侵占罪！

侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

（一）客体要件：

本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。

罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。

所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物，是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物，所谓他人的遗忘物，是指出于自己的本意，本应带走却因遗忘没有带走的财物，如买东西将物品忘在柜台上，到他人家里玩将东西遗忘在人家家里，乘坐出租车把财物遗忘在车里等。

（二）客观要件：

本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

（三）主体要件：

本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

（四）主观要件：

本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。

过失不能构成本罪。

构成本罪还必须具有非法占有的目的。

仅有故意而无非法占有之目的，如故意毁坏所代管的他人财物、遗忘物或者埋藏物，或者要求他人偿付因代管等支出的费用而迟延交还的或者因不小心毁坏或丢失的等，就不能以本罪论处。

（五）本罪与盗窃罪的界限：

侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。

其区别主要表现在：

盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：

而侵占罪则是行为人侵占物主委托管理的财物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。

首先，本罪成立的前提是行为人合法占有他人财物。

合法占有指行为人通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物。

在经多次取款取出的17.5万元中，除了属于许霆自己的合法财产——170多元之外，对于剩下的17万多，且不说正当性与合法性问题，其显然是非善意的。

其次，侵占罪的行为分成两种类型，一是保管物侵占；一是特定物即遗忘物和埋藏物的侵占。

满足保管物侵占的条件之一是所有者与行为人之间存在基于信赖的保管关系。

而本案中，一方面银行未委托许霆保管，另一方面他们之间无保管财物上的信赖关系。

尽管许霆在重审中声称“我替银行保管钱”，但是，在无强有力的证据的支持下，仅有主观说辞是不能令人信服的，只能以客观行为来推定其主观意志。

许霆的行为，至少从法律上难以认定其主观上是出于保管的目的。

另外，许霆之所以能取出17.5万元，是因为ATM机程序出错，不属于遗忘物和埋藏物。

二、盗窃罪

广州市中院一审以盗窃金融机构罪判处许霆无期徒刑。

绝大多数人认为不公平不合理的主要原因是量刑过重，而赞同构成盗窃罪。

争论无期徒刑是否过重，固有价值判断因素，但根本问题是盗窃罪是否成立。

（一）许霆的取款不构成秘密窃取。

秘密窃取中的秘密有特定含义。

首先，秘密仅仅针对窃取当时财物控制人而言。

其次，所谓秘密只不过是行为人主观上的自我认识，即自以为财产控制人不知道或没发觉其窃取财物的行为。

许霆是用自己的工资卡从取款机中提取款项，而在办理银行卡时，办卡行已经掌握了包括身份证在内的详细情况。

许霆进行的每一笔交易，银行都非常清楚。

若ATM机的动作不是银行意志的体现，那恐怕所有人都不敢再去ATM机取款了，因为ATM机所发生的一切业务（无论有无故障发生）都不是银行的意思表示，都是无效交易。

法律对此也有明文规定。

根据《合同法》第十六条第二款和第二十六条第二款的规定可知，以ATM机知道不代表银行知道为由而主张许霆的行为符合秘密窃取的观点是不成立的。

根据社会一般人的认识判断，许霆应非常清楚，每一笔提取款项都会有相应的记录，无论取多少次，取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的账户中。

所以，许霆的行为不符合秘密窃取的条件。

（二）许霆的取款不具备盗窃罪主观方面特征。

盗窃罪，它是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

1、客体要件

本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。

侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，例如，田地上的农作物，山上的树木、建筑物上之门窗等，也可以成为本罪的对象。

另外，能源如电力、煤气也可成为本罪的对象。

盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。

所有权包括占有、使用、收益、处分等权能。

这里的所有权一般指合法的所有权，但有时也有例外情况。

根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》的规定：

“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。

盗窃违禁品或犯罪分子不法占有的财物也构成盗窃罪。

”

盗窃罪侵犯的对象是公私财物，这种公私财物的特征是：

（1）能够被人们所控制和占有。

能够被人们所控制和占有的财物必须是依据五官的功能可以认识的有形的东西。

控制和占有是事实上的支配。

这种支配不仅仅是单纯的物理的有形的支配。

有时占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质，物所处的时空等，要按照社会上的一般观念来决定某物有没有被占有。

有时即使在物理的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认为是占有。

例如，在自己住宅的范围内一时找不到的手表、戒指，仍没有失去占有。

如没有回到主人住所和主人身边习惯的牲畜即使离开了主人的住所，仍属主人占有。

震灾发生时，为了暂时避难而搬出去放置在路边的财物，仍归主人所有。

放养在养殖场的鱼和珍珠贝归养殖人出有。

这里所说的手表、戒指、牲畜、鱼等仍可成为盗窃罪侵犯的对象。

随着科学技术的发展，无形物也能够被人们所控制，也就能够成为盗窃罪侵犯的对象，如电力、煤气、大哥大码号等。

不能被人们控制的阳光、风力、空气、电波、磁力等就不能成为盗窃罪侵犯的对象。

（2）具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的，如有价证券等。

具有主观价值（如有纪念意义的信件）及几乎无价值的东西就不能成为我国盗窃罪侵犯的对象。

盗窃行为人如果将这些无价值的财物偷出去后，通过出售或交换，获得了有价值的财物（相当于销赃数额），且数额较大，则应定盗窃罪。

（3）能够被移动。

所有的动产和不动产上的附着物都可能成为盗窃罪侵犯的对象。

如开采出来的石头，从自然状态下运回的放在一定范围内的砂子，放在盐厂的海水，地上的树等。

不动产不能成为盗窃罪侵犯的对象，盗卖不动产，是非所有人处理所有权，买卖关系无效，属于民事上的房地产纠纷，不能按盗窃罪处理。

（4）他人的财物。

盗窃犯不可能盗窃自己的财物，他所盗窃的对象是“他人的财物”。

虽然是自己的财物，但由他人合法占有或使用，亦视为“他人的财物”。

如寄售、托运、租借的物品。

但有时也有这种情况，由自己合法所有、使用、处分的财物，也应视为：

“他人的财物”。

如在主人的店里出售物品的雇员在现实中监视、控制、出售的物品，仓库管理员领取的库存品，旅客借用旅馆的电视等。

遗忘物是遗忘人丢失但知其所在的财物，大多处于遗忘人支配力所及的范围内，其所有权或占有权仍属于遗忘人，亦视为“他人的财物”，遗失物是失主丢失而又不知其所在的财物。

行为人拾得遗失物，应按《民法通则》处理，一般不构成犯罪，无主物是被所有人抛弃的财物、无人继承的遗产等。

占有无主物，不构成犯罪。

被人抛弃的财物归先占者所有。

占有无人继承的遗产应退还给国家或集体。

埋藏物、隐藏物不是无主物。

根据《民法通则》规定：

“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。

”盗掘墓葬，盗取财物数额较大，以盗窃罪论处。

《文物保护法》规定：

“私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以盗窃论处。

”

（5）一些特殊的财物尽管具备上述四个特征，仍不能成为盗窃对象。

如枪支、弹药，正在使用的变压器等。

不同的财物或同一财物处于不同的位置、状态，它所表现的社会关系不同，作为犯罪对象时，它所代表的犯罪客体也不同。

如盗窃通讯线路上的电线构成破坏通讯设施罪，盗窃仓库中的电线则构成盗窃罪。

因为前者的直接客体是通讯方面的公共安全，而后者的直接客体是公私财物的所有权。

盗窃枪支、弹药则构成盗窃枪支、弹药罪，不构成盗窃罪。

因为它侵犯的客体是公共安全。

（6）盗窃自己家里或近亲属的财物，根据《解释》一般可不按犯罪处理。

对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。

近亲属指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

盗窃近亲属的财物应包括盗窃分居生活的近亲属的财物，盗窃自己家里的财物，即包括共同生活的近亲属的财物，也包括盗窃共同生活的其他非近亲属的财物。

家庭成员勾结外人盗窃自己家里的或近亲属的财物，属于共同盗窃行为。

构成盗窃罪的，应依法追究刑事责任。

这种情况对家庭成员也要与社会上其他同案犯区别对待。

2、客观要件

本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。

所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。

其具有以下特征：

（1）秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。

如果正在取财的过程中，就被他人发现阻止，而仍强行拿走的，则不是秘密窃取，构成犯罪，应以抢夺罪或抢劫罪论处，如果取财时没有发觉，但财物窃到手后即被发觉，尔后公开携带财物逃跑的，仍属于秘密窃取，要以盗窃论处；如果施用骗术，转移被害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的仍构成秘密窃取；如果事先乘人不备，潜入某一场所，在无人发现的过程中秘密取财的，也为秘密窃取。

（2）秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。

在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是本罪的秘密窃取。

（3）秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人经手人发觉。

如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，把财物取走的，仍为秘密窃取。

如果行为人已明知被他人发觉即使被害人未阻止而仍取走的，行为带有公然性，这时就不再属于秘密窃取，构成犯罪的也而据其行为的性质以抢夺罪或抢劫罪论处，至于其方式则多种多样，有的是采取撬锁破门、打洞跳窗、冒充找人等人室盗窃；有的是在公共场所割包掏兜、顺手牵羊进行盗窃；等等。

但不论其形式如何，只要其本质上属于秘密窃取，就可构成本罪的盗窃行为。

秘密窃取的公私财物必须达到数额较大或者虽然没有达到数额较大但实行了多次盗窃的，才能认定为犯罪。

如果没有达到数额较大且盗窃次数亦没有达到多次，则不能构成本罪。

数额较大一般是指实际窃取了数额较大的财物。

行为人没有实际取得财物，即盗窃未遂，一般情况下不应以犯罪处理。

但如果以盗窃巨款、珍费文物等贵重物品为目标，潜人银行、博物馆等盗窃未遂的，仍应认为构成本罪未遂而追究其刑事责任。

所谓数额较大，根据《解释》之规定，是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。

所谓多次，是指在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。

根据本条规定，构成盗窃犯罪要以盗窃数额达到较大或者次数达到多次，否则就不构成犯罪。

但根据《解释》第6条第1项的规定，盗窃公私财物接近"数额较大"的起点，具有下列情形之一的，仍可以追究刑事责任：

（1）以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的，

（2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的，（3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。

这实为扩大解释，应注意把握。

3、主体要件

本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成。

对主体的修改是对本罪修改的重要内容。

依原刑法，已满l4岁不满16岁的少年犯惯窃罪、重大盗窃罪的，应当负刑事责任。

本法取消了此规定。

4、主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。

盗窃罪故意的内容包括：

（1）行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。

行为人只要依据一般的认识能力和社会常识，推知该物为他人所有或占有即可。

至于财物的所有人或占有人是谁，并不要求行为人有明确、具体的预见或认识。

如放在宿舍外的自行车，河中一群暂时无人看管的鸭子，客车行李架上的行李等。

如果行为人过失地将他人的财物误认为是自己的财物取走，在发现之后予以返还的，由于缺少故意的内容和非法占有的意图，不成立盗窃罪；

（2）对盗窃后果的预见。

如进入银行偷保险柜，就意图盗窃数额巨大或特别巨大的财物。

进入博物馆就意图偷文物。

这样的犯意，表明了盗窃犯意图给社会造成危害的大小，也就表明了其行为的社会危害性。

根据主客观相一致的原则，《解释》规定：

“盗窃未遂，情节严重的，如数额较大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。

”

非法占有不仅包括自己占有，也包括为第三者或集体占有。

对非法窃取并占为己有的财物，随后又将其毁弃、赠予他人或者又被他人非法占有的，系案犯对财物的处理问题，改变不了其非法侵犯财产所有权的性质，不影响盗窃罪的成立。

如果对某种财物未经物主同意，暂时挪用或借用，无非法占有的目的，用后准备归还的，不能构成盗窃罪。

构成其他犯罪的，可以将这一情况作为情节考虑。

有一些偷汽车的案件即属此种情况。

犯罪故意是盗窃罪主观方面之一。

其中的认识因素包括以下两方面：

对行为的认识。

包括两点：

其一，行为人必须明知自己行为的秘密性。

其二，行为人必须明知自己的行为具有非法性。

前已论述许霆应知道行为不具有秘密性。

而对于非法性，从一审后的全民大讨论可知，即便是专家们都对其行为性质意见不一，试问，许霆，一名普通保安，面对ATM机自动多吐钱，又怎能清楚知道自己的行为具有非法性？

.对对象的认识。

其要素之一是行为人必须明知自己窃取财物时，该财物正在他人的控制支配下。

但是如果行为人根据财物的具体情况确定无法判断出该财物正在被他人有效控制支配，则即使行为人取得该财物也不能构成盗窃罪。

而在当时情形下，许霆取走的是银行已经失去控制的财物。

综上所述，许霆也不构成盗窃罪。

而有些学者认为，许霆在逃跑中曾表示过归还意思，只因被告知（或说是威慑）即使归还也属犯罪要坐牢而没有归还，不具备非法占有的目的，故不成立盗窃罪。

此理由不成立。

因为判断行为人是否具有非法占有的目的，应以行为人实施秘密窃取财物时的主观心理状态为依据。

至于行为人在窃取行为得手之后，客观上无论非法占有的时间多长或多短，甚至事后归还，均不影响盗窃罪的成立。

三、行为的定性——可撤销行为

纵观现有刑法各则法律条文，都无法给许霆的行为定下一个确切的罪名。

根据刑法基本原则——罪刑法定原则，行为时法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，许霆的行为不应纳入刑法的范畴，而应由民法调整。

虽然其主观上有恶意，但是属于民法上的恶意，而非刑法上的恶意和行为。

许霆用一元钱交易银行一千元，二者之间成立了一种合同关系，但由于广州商业银行的计算机系统错误而造成交易不对等，是银行的不真实意思表示。

虽然《民法通则》规定法律行为的生效必须具备意思表示真实的构成要件，但《合同法》不再要求。

根据特别法优于普通法，应以《合同法》为准，所以虽然银行存在意思瑕疵，但与许霆的合同仍然成立并生效。

重大误解是可撤销合同的情形之一。

《德国民法典》、《日本民法典》及我国台湾地区“民法”等均用“错误”而不用“误解”。

学者一般认为：

错误是指表意人非故意的表示与意思不一致；误解是相对人对意思表示内容了解的错误。

我国《民法通则》中所谓的“误解”，应当包括错误。

学者的见解值得赞同。

因为结合法律行为的撤销制度来解释，若“误解”仅仅解释为“相对人对表意人的意思表示内容作了错误理解”，不符合立法原意。

ATM机因自身系统错误而非故意的表示与意思不一致，以一千元作为一元交易，使行为后果与自己的意思相悖，并造成重大损失，因此可以认定为重大误解。

根据《合同法》第五十四条，因重大误解订立的合同，当事人一方有撤销权。

故银行与许霆的合同属于可撤销合同。

银行可根据《合同法》第五十八条规定行使撤销权使合同归于无效，并向许霆请求返还财产（所取款项—许霆本身拥有的合法财产170余元）以及相应的利息。

因本案中许霆多次取款有主观上的恶意，银行在监控系统方面也有不可推卸的责任，法院应综合考虑双方过错，在银行所受到的损失与许霆无罪却被关押数月之久而造成的物质、精神损失之间找到一个平衡点，做出公正判决。

有不少法律人士认为许霆的行为构成不当得利，银行应以不当得利返还请求权向许霆主张还款。

合同被撤销后，当事人双方均有恢复原状之义务，此时可否再成立不当得利返还请求权，说者不一，但关于合同被撤销后恢复原状之问题，民法既有详细规定，且恢复原状之请求权较不当得利返还请求权在行使上更为有利（前者受领人之利益虽不存在，仍无碍其行使），若再承认成立不当得利返还请求权，亦属画蛇添足；然若出于损失者之自愿，自亦可舍彼而出此也。

本案中公权力不应介入，这本是银行、许霆以及已经向银行赔偿了损失的广电宇通公司之间的民事争议，银行却在第一时间内选择报案，动用公权力，“强强联合”，带来的是何等的不公平与非正义？

四、结语

现代西方政治学以人本恶作为前提。

面对“天掉馅饼”的诱惑，凡夫俗子们都免不了动心。

如果连这都要动用苛酷的刑罚尤其是剥夺一生的自由，那么刑法的谦抑性如何体现？

法律是最低的道德，法官在办理案件时，尤其当立法出现空白，案件处于刑事与民事的模糊地带时，更应排除道德司法主义观念，否则将违反依法审判的精神，也将造成国家不适当地介入私人生活的后果。

许霆案的一审判决让众多人揪心，重审结果更让无数人的心为之牵挂。

许霆案的意义早已超越案件本身。

它引发了全社会对人性、道德、伦理和法治的思考，必将推动中国立法进步。

如何引导人趋利避害的本性是立法应重视的问题。

贝卡利亚指出：

预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。

从这个意义上讲，许霆也许应成为最后一个“幸运儿”。

五、后记

2008年3月31日广州中院就许霆案宣布重审判决，认定许霆构成盗窃罪判处其五年有期徒刑，罚金人民币两万元，并退赔其从银行ATM机上取出的十七万三千八百二十六元。

法院在宣判书中表示，许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构罪的主、客观要件。

因社会危害性不大，情节较轻，遂作出上述判决。

许霆当庭表示不上诉；而许霆父亲许彩亮则在审判结束后对该判决表示不满意，还会继续上诉。

可谓是意料之中的意外！

【参考文献】

1、曲新久、陈兴良、张明楷、王平、张凌、李芳晓：

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