司法考试真题答案及解析卷四.docx

司法考试真题答案及解析卷四.docx

《司法考试真题答案及解析卷四.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法考试真题答案及解析卷四.docx（17页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

司法考试真题答案及解析卷四

2009年司法考试真题答案及解析卷四

一、（本题20分）

材料：

1840年鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。

鸦片战争后，中国的封建法律面临挑战。

清朝统治者迫于内外压力，于20世纪初下诏修律，以收回领事裁判权为契机，法的现代化从制度层面上在中国正式启动。

新中国成立后60年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国法的现代化以社会主义的民主法制为建设目标，历经曲折考验，取得巨大成就。

特别是改革开放30年来，社会主义的法治思想和观念在建设中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练开拓创新，与时俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深入，形成了以""三个至上""重要观点为精神实质和根本原则的社会主义法治理念。

问题：

请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和""三个至上""重要观点的认识。

答题要求：

1．观点正确，表述完整、准确；

2．不少于400字。

试题答案

试题解析

【答案】1.当代中国法治现代化发展进程（法的现代化、中国法的现代化、中国法治现代化）；

2.中国法治现代化具有复杂性和长期性；

3.改革开放继续向前推进的关键历史时期，党中央审时度势，明确提出社会主义法治理念和“三个至上”重要观点，为社会主义初级阶段的社会主义现代化建设提供了理论指引和思想基础，是指导我国建设法治国家的思想观念体系，为社会主义民主法治指明了政治方向、明确了历史使命、提供了科学方法，具有重大的现实意义，必将产生深远的历史影响。

二、（本题22分）

案情：

甲和乙均缺钱。

乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说:

""如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。

""甲说:

""别瞎整！

""乙未再吭声。

某晚，甲、乙一起开车前往丙家。

乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说:

""家里没钱。

""甲在丙家吃饭过夜。

乙见甲长时间不出来，只好开车回家。

甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。

丙惊醒大声斥责甲，说道：

""快住手，不然我报警了！

""甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。

甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。

甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。

甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。

两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。

乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。

案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。

甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。

半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。

问题：

请根据《刑法》有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。

试题答案

试题解析

【答案】甲：

（1）甲在着手盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露而实施杀害丙的行为，甲的犯罪目的是取得财物，根据《刑法》第269条的规定，其杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力，应当成立抢劫罪。

根据《刑法》第263条的规定，甲的行为属于抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯，应适用升格的法定刑。

（2）甲的杀人、抢劫行为，都与乙无关，甲乙之间没有共同故意和共同行为，根据《刑法》第25条的规定，不成立共犯；甲将丙的储蓄卡和身份证给乙，不构成盗窃罪的教唆犯。

甲两天后回到丙家，打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为，属于抢劫罪中取财行为的一部分，不单独构成盗窃罪。

（3）根据最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施，自动投案如实供述自己的罪行的，才能成立自首。

本案中，甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的，即便如实供述也不能成立自首。

乙：

（1）乙事先的提议甲并未接受，当时没有达成合意，二人没有共同犯罪故意。

甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪，不能认为乙的行为构成教唆犯。

乙不成立教唆犯，当然就不能对乙的行为适用《刑法》第29条第2款。

在甲实施抢劫行为之时，乙已经离开现场，与甲之间没有共犯关系，乙没有帮助故意，也缺乏帮助行为，不成立帮助犯。

（2）甲套问乙打开保险柜的方法，将丙的储蓄卡、身份证交乙保管时，均未告知乙实情，乙缺乏传授犯罪方法罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。

乙去商场购物的行为，根据《刑法》第196条的规定，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。

【解析】本题考查抢劫罪、自首、共同犯罪。

（1）依据《刑法》第269条：

“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

”本题中甲在着手盗窃丙保险柜的过程中，因被丙发现才实施杀害行为，甲的行为属于因犯盗窃罪，为抗拒抓捕而对被害人丙当场实施暴力，是转化型抢劫罪。

被害人丙的死亡属于加重情节。

（2）依据《刑法》第25条：

“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

”由题干可知，乙事先的提议甲并未接受，当时没有达成合意，二人没有共同犯罪故意。

甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪，不能认为乙的行为构成教唆犯。

乙不成立教唆犯，当然就不能对乙的行为适用《刑法》第29条第2款。

在甲实施抢劫行为之时，乙已经离开现场，与甲之间没有共犯关系，乙没有帮助故意，也缺乏帮助行为，不成立帮助犯。

即甲的杀人、抢劫行为与乙无关。

（3）依据最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条：

“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

”本题中甲是在被公安机关采取强制措施逃跑后再归案的，不属于自首。

（4）依据《刑法》第196条的规定，乙去商场购物刷卡的行为属于冒用他人信用卡，符合信用卡诈骗罪的构成。

三、（本题21分）

案情：

杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。

一天，杨某纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。

中级法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑，立即执行，判处董某死刑缓期二年执行，判处樊某有期徒刑十五年。

问题：

1.如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级法院和高级法院分别应当如何处理？

2.如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？

理由是什么？

3.如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？

理由是什么？

4.被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理？

试题答案

试题解析

1.【答案】

（1）对杨某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后十日内报请高级法院复核。

高级法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判。

（2）对董某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。

高级法院同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；认为原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；认为原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判；认为原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；认为复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第二百二十条规定审理后依法改判；认为原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

（3）对樊某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行。

【解析】本题考查死刑复核程序。

（1）依据《刑诉法解释》第344条：

“报请最高人民法院核准死刑案件，应当按照下列情形分别处理：

（一）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后十日内报请高级人民法院复核。

高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后十日内报请最高人民法院核准；不同意的，应当依照第二审程序提审或者发回重新审判...。

”本题杨某被判处死刑，一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，那么中级法院在上诉、抗诉期满后十日内报请高级法院复核。

高级法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判。

（2）依据《刑诉法解释》第345条：

“中级人民法院判处死刑缓期执行的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，应当报请高级人民法院核准。

”以及第349条：

“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；

（二）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；（三）原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判；（四）原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；（五）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第二百二十条规定审理后依法改判；（六）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。

”（3）对于樊某来说，一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，上诉、抗诉期满后一审判决即发生效力，中级法院应当将樊某交付执行。

2.【答案】高级法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。

理由：

杨某和董某、樊某系共同犯罪，一审法院进行了全案审理一并判决，根据《刑事诉讼法》的规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。

【解析】本题考查共同犯罪案件中一人提出上诉的处理。

依据《刑事诉讼法》第222条：

“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。

共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。

”本案中杨某和董某、樊某系共同犯罪，现樊某提出上诉，高级法院应按照二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。

3.【答案】高级法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。

理由：

对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。

【解析】本题考查刑事附带民事诉讼中对附带民事判决不服的上诉。

依据《刑诉法解释》第331条：

“第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的刑事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。

”本题中贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，并不影响刑事部分的效力。

高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。

4.【答案】下级法院应当停止执行，并且立即报告最高法院，由最高法院作出裁定。

【解析】本题考查死刑的停止执行。

依据《刑事诉讼法》第251条：

“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。

但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：

（一）在执行前发现判决可能有错误的....。

”以及《刑诉法解释》第418条：

“第一审人民法院在接到执行死刑命令后、执行前，发现有下列情形之一的，应当暂停执行，并立即将请求停止执行死刑的报告和相关材料层报最高人民法院:

（一）罪犯可能有其他犯罪的...最高人民法院经审查，认为可能影响罪犯定罪量刑的，应当裁定停止执行死刑；认为不影响的，应当决定继续执行死刑。

”本题中被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，下级法院应当停止执行，并且立即报告最高法院，由最高法院作出裁定。

四、（本题22分）

案情：

2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。

洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。

为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。

入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。

于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。

丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。

更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。

更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。

2005年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。

2006年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。

半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。

原来，2004年12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。

在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。

问题：

1．甲乙之间租赁合同的期限如何确定？

理由是什么？

如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利？

2．别墅维修及费用负担问题应如何处理？

理由是什么？

3．甲丁之间存有什么法律关系？

其内容和适用规则如何？

摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？

理由是什么？

4．别墅装修问题应如何处理？

理由是什么？

5．甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失？

理由是什么？

6．丙可否行使对别墅的承租使用权？

理由是什么？

7．丙应如何向戊主张自己的权利？

理由是什么？

试题答案

试题解析

1.【答案】

（1）不定期租赁，理由：

对于租赁期限在6个月以上的，应当采用书面形式。

而甲乙双方只是口头约定，没有签订书面的房屋租赁合同，所以视为不定期租赁。

（2）乙方随时都可以提出解除与甲的租赁合同，但应当在合理期限之前通知甲。

【解析】本题考查不定期租赁合同的成立以及解除。

（1）甲乙之间租赁合同的期限为不定期租赁。

依据《合同法》第215条：

“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。

当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

”之规定可知，题干中甲乙口头约定租期为五年，且没有签订书面的租赁合同，所以视为不定期租赁。

（2）对于不定期租赁合同，出租人乙可以随时解除合同，但应给承租人甲一定的期限。

依据《合同法》第232条：

“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。

当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

”

2.【答案】

（1）甲有权要求乙在合理期限内维修。

乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙承担。

（2）甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。

瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。

（3）因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。

但装修期间不在延长租期的范围。

【解析】本题考查租赁物维修义务的承担。

（1）别墅屋顶有漏水现象的，承租人甲可以要求出租人乙进行维修，在乙不维修的情况下可以自行对别墅予以维修，费用由出租人乙承担。

依据《合同法》第221条：

“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。

出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人承担。

因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

”

（2）乙对别墅负有维修义务，当乙无正当理由拒不履行维修义务时，甲予以维修构成无因管理，甲垫付维修费用后可以要求乙承担。

3.【答案】

（1）甲丁之间存在无名合同关系，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，如：

费用承担问题适用赠与合同的规定，完成工作问题适用承揽合同的规定。

（2）摔伤工人的医药费用、损失应由丁公司承担，理由：

该工人是丁公司的雇员，雇员在工作过程中摔伤造成的人身损害等损失应由丁公司承担赔偿责任。

【解析】本题考查无名合同、雇员人身损害赔偿责任问题。

（1）丁公司是免费给甲维修，不属于合同法分则规定的合同类型，属于无名合同。

依据《合同法》第124条：

“本分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

”本题甲丁之间的无名合同关系可以适用赠与合同、承揽合同的相关规定。

（2）该工人是在从事雇佣活动中摔伤的，应有丁公司承担损害赔偿责任。

依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：

“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

”4.【答案】别墅装修费用由甲自行承担，乙可以要求甲恢复原状或者赔偿损失。

理由：

甲对别墅进行装修并没有经过乙的同意。

【解析】本题考查未经出租人同意装修的费用承担问题。

甲对别墅进行装修时，乙不知情，甲是在未经乙同意的情况下自行对别墅进行装修，那么装修产生的费用应当由甲自行承担。

乙还可以要求甲恢复原状或者赔偿损失。

依据《合同法》第223条：

“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

”5.【答案】不能。

理由：

这次屋顶漏水是由于新换瓦片质量问题导致的，并不是出租人乙的过错。

【解析】本题考查出租人的违约责任。

2005年6月屋顶漏水是甲在自行维修后发生的，出租人乙并无过错，甲不得第二次漏水所受损失请求乙赔偿。

6.【答案】可以。

理由：

丙与甲登记结婚一同租住在别墅，甲作为承租人在别墅租赁期间死亡的，与其共同生活的丙可以按照原租赁合同租赁该房屋。

【解析】本题考查共同居住人的继续承租权。

由题干可知，甲丙登记结婚并一同居住，在租赁期间甲死亡，丙作为共同居住人可以继续按照原租赁合同租赁该房屋。

依据《合同法》第234条：

“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

”7.【答案】丙有权请求戊返还原物。

理由：

丙根据《合同法》的规定是合法占有人，有权请求侵占人戊返还原物。

【解析】本题考查占有保护。

由题干可知，甲死亡后，丙作为共同居住人可以在该别墅租赁期间继续租赁。

丙基于租赁合同合法占有该别墅，有权请求侵占人戊返还该别墅的使用权。

依据《物权法》第245条：

“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。

”

五、（本题20分）

案情：

甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市C区的一套房屋。

合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的M仲裁委员会进行仲裁。

之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。

刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠纷。

刘某向M仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，M仲裁委员会受理了此案。

在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。

第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。

刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。

第二次开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。

经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。

仲裁庭继续进行审理并作出裁决：

何某在30日内履行房屋交付义务。

因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。

问题：

1．刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷？

理由是什么？

2．刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定？

3．如何评价仲裁庭（委）在本案审理中的做法？

理由是什么？

4．刘某可以向哪个法院申请强制执行？

何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决？

对于刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作？

理由是什么？

5．如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理？

理由是什么？

6．如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷？

理由是什么？

试题答案

试题解析

1.【答案】诉讼。

理由：

刘某与何某达成的补充协议约定合同发生纠纷可以向乙市B区法院起诉，当协议同时约定仲裁裁决和诉讼解决的，则仲裁裁决协议无效，应当按照诉讼方式解决纠纷。

但如果刘某向M仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效，当事人可通过仲裁解决纠纷。

【解析】本题考查仲裁协议的效力。

本题中刘某与何某在合同中约定因合同履行发生的一切纠纷，提交设立于甲市的M仲裁委员会进行仲裁。

之后刘某与何某又达成一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。

当协议同时约定仲裁裁决和诉讼解决时，仲裁裁决协议无效，应该向法院提起诉讼。

但是题干刘某向甲市的M仲裁委员会申请仲裁，何某并没有在首次开庭前提出异议，那之前的仲裁协议有效，当事人可以申请仲裁。

2.【答案】仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定；重新进行仲裁程序由仲裁庭决定；仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。

【解析】本题考查仲裁员回避的决定。

（1）依据《仲裁法》第36条：

“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。

”刘某对何某选择的仲裁员提出回避申请，由仲裁委员会主任决定。

（2）依据《仲裁法》第20条：

“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

”本题中何某在第二次开庭审理时对仲裁协议的效力提出异议，因此仲裁协议的效力是由仲裁委员会作出决定。

3.【答案】

（1）仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。

理由：

只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员。

（2）仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。

理由：

仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。

（3）仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。

理由：

一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。

【解析】本题考查仲裁庭的组成。

（1）依据《仲裁法》第31条：

“当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。

第三名仲裁员是首席仲裁员。

”以及第32条：

“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

”由题干可知，仲裁委员主任直接指定一名仲裁员任首席仲裁员的做法是错误的。

（2）依据《仲裁法》第37条：

“仲裁员回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。

”由题干可知，刘某申请仲裁员回避的理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加的做法是错误的。

仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。

（3）依据《仲裁法》第20条：

“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出》。

”所以即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提