行政立法与人大立法的区别.docx
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行政立法与人大立法的区别
行政立法与人大立法的区别、存在的问题、解决的对策
小组成员：
陈兆军、罗家林
一：
概述
含义
行政立法：
是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予行政机关，行政机关得依据授权法（含宪法）创制行政法规和规章的行为。
是指有权行政机关依照法定程序，在自己的职权范围内制定并颁行有关行政管理事项普遍应用的规则的活动。
通常具有两方面的内容：
①国家行政机关接受国家立法机关的委托，依照法定程序制定具有法律效力的规范性文件的活动。
②国家行政机关依照法定程序制定有关行政管理规范性文件的活动。
亦称“准立法”。
主体
行政立法的主体是宪法和法律规定建立的国家行政机关。
由于国家对经济和社会生活的干预增多和行政权力的相对扩大，单靠立法机关立法已无法适应社会发展的需要。
立法机关以委托立法方式，赋予行政机关以立法权；同时，行政机关制定的各种规范性文件也是一种行政立法活动。
内容
行政立法的内容包括：
行政机关和公务人员的法律规范；行政机关管理国家事务的法律规范；对行政机关的活动进行监督的法律规范。
不同等级的国家行政机关的行政立法的效力等级不同。
行政立法的程序依立法机关的性质而有所不同。
中华人民共和国行政立法主要是指国务院制定行政法规，国务院各部委、省、直辖市、自治区人民政府、省会市人民政府和经国务院批准的较大市人民政府制定规章的活动。
全国性行政法律草案，多数都由国务院提出，经全国人民代表大会常务委员会讨论通过；地方性行政法规草案多由同级人民政府提出。
行政法规和规章一般由政府业务部门起草。
如涉及几个部门，则需共同协商起草，并经有关法制机构审查批准。
全国性的行政法规经国务院全体会议或常务会议讨论决定，由国务院总理签署发布。
部、委规章经部务或委务会议讨论通过。
地方政府规章经该级政府常务会议或办公会议讨论通过，由部长、主任或省长、市长签署。
重要的部门规章在通过和签署后，须报上级机关审批，然后公布，一般规章在通过和签署后报国务院备案。
二：
行政立法的不同理解
对行政立法的理解，目前在法学界尚不一致。
一种观点认为，行政立法是泛指行政性质的立法，其内容是关于行政管理的行政法律规范，属于行政部门法。
基于这种认识，凡是国家机关，包括国家权力机关和行政机关制定并发布行政法律规范的活动，或称制定行政法的活动叫行政立法。
其定义的核心基础，是关于行政管理方面的内容，以别于刑事和民事立法，可谓广义之说。
就依法行政的实质来说．国家权力机关所制定的行政法律规范是国家行政机关从事行政管理活动的依据和准则。
另一种见解是，行政立法指国家行政机关依法定权限和程序制定、颁布具有法律效力的规范性文件的活动，简言之为行政机关立法。
根据宪法、《地方组织法》和《中华人民共和国立法法》（2000年3月15日）的规定，具体是指国务院制定行政法规的活动；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定行政规章的活动。
其定义的着眼点在于立法者，可谓狭义之说。
此说之“行政立法”，从“立法”性质上看，立法是以国家名义制定、发布规范性文件，并具有与法律相同的效力；所立之法属于法的范畴，体现法的基本特征。
就“行政”性质而言，立法者为行政机关；法所调整的对象主要是行政管理事务或与行政管理有关的事务；其适用的程序是行政程序；目的是执行权力机关制定的宪法和法律，实现行政管理职能。
在近现代社会，行政机关所制定的规范性文件，其中部分也是行政机关进行行政管理活动的标准和规则。
狭义的行政立法行为是行政权作用的一种表现方式，是就行政机关实施行政行为与相对人所形成的关系结构来说的。
与其对应的有行政执法行为、行政司法行为。
它有别于立法机关（即国家权力机关）的立法行为和其他行政行为。
三：
与立法机关的立法行为的区别
（1）立法主体不同
权力机关立法的主体是公民选举产生的代表机关，行政立法的主体是权力机关的执行机关
（2）立法来源不同
权力机关的立法权直接来源于人民的授权，由宪法加以规定，而行政立法权力一部分来源于宪法的授权，另一部分来源于法律或其他权力机关的授权
（3）立法权力性质不同。
国家权力机关制定、发布行政法律规范的活动，其本质是代表国家行使立法权的行为；而行政立法行为则是国家行政机关代表国家行使行政权的行政行为。
但并非所有行政机关都有权进行行政立法，只有享有行政立法权的行政机关才能进行行政立法。
（4）立法规范的内容不同。
国家权力机关的立法与行政立法有其各自的调整范围。
根据我国的法律规定和立法实践，应由国家权力机关立法调整的，通常是有关国家生活重要领域中的重大问题。
如涉及公民的基本权利和义务方面的，有关国家政治、经济、文化生活的基本制度的，国家行政组织制度，行使国家行政权的基本程序，以及其他应由国家权力机关立法规定的事项等。
国家行政机关立法调整的，一般是上述范围外的有关行政管理的事项。
但若经特别授权，上述范围内的事项也可由行政机关立法。
行政立法重点是对国家社会经济生活、文化事务实施管理的问题。
（5）立法的效力不同。
国家权力机关制定的行政法律，其效力仅次于宪法，而高于行政法规、规章，它是行政机关制定行政规范或从事行政行为的依据；而行政机关制定的行政法规和规章，其效力低于法律，且不能与法律相抵触，地方政府的规章同时不得与地方法规相抵触，否则无效。
（6）立法的程序不同。
国家权力机关制定行政法律规范必须遵循宪法规定的严格立法程序，比行政立法程序正规、严格，更注重民主；行政机关的行政立法行为必须遵循特别的制定行政规范的程序，一般较简便、灵活，更注重效率。
（7）司法适用原则不同
根据我国相关法律的相关规定，权力机关制定的法律，司法机关应当依照执行；司法机关对于行政立法，是有选择的适用，行政法规只是在不与宪法和法律相抵触的情况下才予以适用，司法机关对于规章是予以参照而已。
注：
列子：
交警执勤，各部管各事
四：
行政立法存在的问题
一、我国行政立法的发展成就和面临的新形势
行政立法作为一种历史实践，经过了一百多年的历程。
世界各国的行政立法，其基本特点是数量多，涉及面广，且影响日益扩大，这对传统的分权理论无疑是一个冲击。
世界各国经历了对行政立法的指责和沉默后，逐渐承认它，并努力从制度上控制与监督它。
我国1954年第一部社会主义宪法规定最高权力机关是国家唯一的立法机关，但实践冲破了这种单一的一级立法体制。
行政立法实际上居于举足轻重的地位，1978年宪法中基本恢复了最高行政机关的立法权限，1982年宪法第一次明确规定了特定行政机关的立法地位，赋予了国务院制定行政法规、国务院各部委和省。
自治区、直辖市人民政府以及省会市人民政府、经国务院批准的较大的市政府制定规章的权力，确立了两级多层次的行政立法体制。
因此，本文所讲的行政立法概念，就是指享有行政法规制定权的国务院，享有规章制定权的国务院各部门、地方政府依法制定、修改、废止行政法规、规章的活动。
对我国开始出现行政立法的时间，理论界的专家有所争论，但毫无疑问行政立法的真正发展是在1978年拨乱反正、恢复法制建设以后。
由于我国法制建设的发展是一个比较短暂的过程，并且中间有一段停滞甚至倒退，因此在法制建设恢复的初期，从整体状况上看，是百废待兴，各个领域都存在空白，需要立法调整。
而权力机关每年开一次大会、人大常委会每两个月开一次常委会，无论如何是无法满足社会需求的。
因此，行政立法的出现极大地弥补了立法的不足，尤其是行政管理领域，行政立法迅速、灵活地占据了许多空白地带，使行政管理有章可循。
到2000年，现行有效的行政法规有近800件，规章大致有28000多件，与权力机关制定的法律380件、地方权力机关制定的地方性法规7000多件相比较，行政立法在整个法制体系中的数量和地位是举足轻重的。
与其他国家相比，我国的立法包括行政立法的发展速度都是非常快的。
改革开放20多年，是行政立法非常兴旺的时期。
一方面，行政立法在弥补立法不足方面确实发挥着积极作用，在促进社会经济发展、稳定社会秩序、调整不同利益主体之间的权利义务关系等方面都起着非常重要的作用。
“有法可依”目前可以说已基本实现，在这伟大的历史功绩中也有行政立法的份额。
实际上，行政立法不仅成为行政机关依法管理的依据，而且还是不少民事经济活动的规则依据，渗透到社会生活的方方面面。
尽管就总体来说，行政立法权以确认政府职权（职责）为核心内容，但综观数量繁多的行政法规、规章，可以说，它们几乎涉及社会经济生活的各个方面、国民经济的各个部门、经济生产的各个环节，每一具体的法规规章基于其不同的目的和适用范围，通过落实政府管理职权（职责）以及规定其他主体的权利和义务而体现其各具特色的内容和各自的侧重点。
另一方面，行政立法的特性使之成为政府推进改革开放、实现体制突破和创新的有力手段。
行政立法作为一种特殊的行政行为和特殊的立法行为，两种不同的属性兼容于一身，准确地讲，它是一种介于行政和立法之间的过渡状态、中间状态的国家管理活动。
通常认为，一般意义上的立法客体主要是规范和确立整个国家的基本制度及社会生活各领域的基本制度，而行政立法的客体主要是使各种基本制度具体化，使法律增加可操作性。
但是，在我国改革开放进程中，行政立法恰恰还发挥了大量的制度创新作用，成为政府实施各项体制突破、体制转换、体制创新、体制整合的直接途径，在我国从计划经济转向市场经济的进程中发挥了不可替代的作用。
当然，我们也不能因此而忽视行政立法存在的问题，行政立法具有其存在的历史必然性和合理性，然而它的大量运用确实也引发了许多新的问题。
但是，讨论行政立法存在问题的根本目的不是开始重新反思行政立法存在的价值和作用，而是为了使行政立法活动更加规范，行政立法内容更加符合实际，更加有利于促进经济社会的发展。
从本质上看，行政立法也是一种生产活动（规则生产），其根本目的在于满足社会需求。
因此，讨论行政立法存在问题也应当是以当前的社会需求为指针的。
二、我国行政立法存在的问题
目前我国两级多层次的行政立法体制基本上是适合我国国情的，但在行政立法工作的快速发展中还存在许多缺陷，其中有的属于体制上的不足，有的是实践中的问题，不少问题还存在相互关联。
具体而言，主要表现在以下几个方面：
（一）行政立法中部门保护和地方保护的倾向明显
追求自身利益的最大化是立法活动中难以避免的客观现实。
参与立法活动的主体拥有和追求自身利益本无可厚非，但在缺乏制约的情况下，就会产生较大的负面影响。
目前，行政立法已成为一些行政机关扩张权力、一些地方搞保护自身利益的主要手段。
在现行的行政法律规范中，普遍强调行政机关的审批权、处罚权、检查权、监督权，却很少规定有关行政机关因管理不善或错管所应负的法律责任。
更有甚者，有的行政机关修‘法”扩权，以“法”争利，“法”成了强化水位利益，推行“行政意图”的工具。
例如，水利部门和交通部门多年来就河道与航道的管理权问题争执不停，水利部门从河道管理的角度设定了行政管理措施，交通部门从航道管理的角度也要求设定了不少许可，但河道与航道的范围存在交叉，在一定范围内使得诸多管理措施对相对人同时适用。
又如，水利部门与海洋部门对“海域”与“河域”的管理权归属也长期存在争执，水利部门认为，河口是河流的重要组成部分，入海河口应作为水域由水利部门负责管理；而海洋部门认为，按照国际惯例和我国实践，江河入海口应当纳入海洋管理范畴。
双方之所以在江河入海口区域争夺管理权，原因在于这一区域经济活动频繁，滩涂资源的使用管理权蕴涵着很大的利益，管理机构都希望提高自己的管理权威。
此外，实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派。
乱评奖、乱设许可证项目、垄断性经营、不正当于预等等不合理的现象常常就是由行政机关以“法”的形式使其“合法化”的。
实践中，不仅有各部门争夺管理利益的现象，还有部门在无利可图的情况下推脱管理职责的现象，使得政府决策在立法层面往往得不到积极呼应，政令不通。
与部门利益膨胀“交相辉映”的是地方利益的凸显以及地方保护主义的盛行。
在原来全国整齐划一的局面下，各个地方都由中央统一安排，不存在多大差异，而且地方立法也没有显示出其意义和价值来（民族自治地方除外）。
但在改革开放以后，权力在一定程度上被下放，地方的自主性显现出来。
健全和完善本地法律体系，特别是经济法律制度，就成了许多地方改府的重要任务。
但是，在此过程中产生了一个很大的问题，那就是地方保护主义的盛行，各地法规相互矛盾、对立的情形时有发生。
很多资源都被浪费在相互内耗之中。
比较典型的例子是，在全国各地普遍存在的建筑施工承包的市场准入问题，国家已经对从事建筑施工活动规定了严格的资质审批条件，企业从事建筑施工活动，必须事先取得相应的资质。
而不少地方为了保护本地建筑市场不被外地建筑企业分享，往往规定外省市施工企业要进入本地承揽业务，必须先向本地的建设行政管理部门申请进省（市）施工许可证。
从全国的整体上来考虑，地方利益的相互牵制和消耗是利益群体对国家行政立法的最大影响所在。
这与建立统一的国内大市场、鼓励社会公平竞争格格不入，严重阻碍了国民经济发展。
（上课讲的列子：
绿色通道、南宁真龙烟、灵山县到南宁段公路）
（二）行政立法不适当地干预市场行为
在我国，行政权之强大可能超过世界上其他任何国家，其中许多行政立法事项与民事经济活动的行为规范有关。
可以说，每一件立法的出现，都意味着某种利益调整。
在从计划经济向市场经济转轨的过程中，在某种程度上行政立法已成为保护既得利益群体的一种捷径。
这些既得利益群体中，有相当一部分隶属于政府，虽然经过脱钩改制，但仍与政府部门有着不少关联，往往在制定法规、规章的过程中争权夺利，拼命维护自己的利益。
某些所谓“立法”，实质上就是利益分配的产物，借用经济学的术语，是“设租”与“寻租”的产物。
通过这些立法，某些行业、某些集团的利益（甚至是巨额利润）得到了维护，但这是以牺牲社会公正与大众利益，甚至是国家利益为代价的。
上述情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也比较常见。
例如，对省际道路旅客运输，交通部规定先要取得一定的企业经营资质才能获得线路经营权。
取得资质，必须先成立运输企业，购置运输车辆，这样的规定迫使不少投资人团顾及风险太大而不参与线路经营权的竞争，交通部门保护其下属企业的目的也就达到了。
又如，国家邮政法规定，“信件和具有信件性质物品的寄递业务由邮政企业专营”，由此，确立了邮政企业对信件类物品的寄递专营权。
近几年来，市场上的速递业务发展很快，出现了许多经营速递业务的单位。
1996年，原邮电部对邮政专营范围作了过于宽泛的解释，将各类文件、通知、单据、证件、有价证券、具有通信内容的音像制品、计算机信息媒体都作为邮政企业专营范围。
不少省市还先后出台了规章，不仅确认邮政企业对速递业务的垄断专营地位，还设定了邮政部门对非邮政企业从事速递业务的处罚权。
这种做法明显是为维护邮政企业利益，排斥了非邮政的速递经营企业参与市场竞争，对社会公众获得便捷、高效的服务也存在不利。
还有一些规定存在干涉企业a主经营权的问题，例如设立和关闭企业本是企业自主决定的，但公交客运站的停业却要经原审批机关批准。
1995年，交通部第2号令《汽车客运站管理规定》第十条规定“汽车客运站需要停业的，须提前三十天向原审批机关提出，经审查同意，缴销《道路运输经营许可证》并向社会公告后，方可停业”。
这样的规定，使得本来在经济活动中很正常的“优胜劣汰”变为受行政控制。
诚然，有关管理部门为减少客运站停业的随意性，固然有理由采取措施，但可以通过要求停业者提前告知管理部门并对外公告的方式解决，没有必要设定审批。
实际上，行政审批的作用在当事人恶意停业的情况下也发挥不了什么实际作用，无法保障正常营运。
（上课例子：
权力寻租理论和管制俘获理论）
（三）行政立法资源浪费
行政立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违背立法国的，使立法无从取得其预期效果，甚或造成更为严重的混乱局面。
立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法成本问题，如果一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。
由于社会对法律规则的需求旺盛，不可能通过无限制地扩大立法权来解决，立法资源呈现某种稀缺状态。
目前，立法资源的浪费表现形式十分多样：
1、不少行政立法尽管是非常必要而迫切的，但从其具体内容看，可以说却实质上价值不大。
2、就同类事项重复立法，例如上海对湿地保护立法比较重视，由于三个不同区域的湿地分属三个不同的管理机构，所以要搞三个行政立法，又如一些地方对经济开发区的立法，也是对每个开发区制定单项法律文件。
例如，上海的张江高科技园区、清河住开发区都拥有自己的管理办法。
造成这一问题的原因，有的是因为同类事项分属不同的管理部门管辖，各管理部门都希望拥有一部属于自己的具体规范；还有些似无必要的单项立法属于不得已而为之，因为有无专门立法已成为有些国家级开发区评选活动的一个基本条件，行政立法成为各地达到评选目的的工具。
3、在实施法律的过程中，下位法对上位法的实施性规定有的照搬照抄，有的具体补充，也有的再作创设，名目繁多，关系复杂，多个效力等级的文件“几世同堂”的局面屡见不鲜。
例如在建设项 目环境保护领域，全国人大有《环境影响评价法》，国务院有《建设项目环境保护管理条例》，上海市还有《建设项目环境保护管理办法》，相同事项在不同层次的立法中都作了规定，而且内容基本相似。
目前有不少实施性立法是对上位法作具体补充，但由于不讲究具体条文的对应关系，出现了查找翻阅上的困难。
（人治，穿小鞋）
4、有些具体操作事项完全可以通过以部门自行发布规范性文件的形式加以规范，但管理部门以为政府规章的效力较高，比规范性文件更有威慑力，因而积极要求以规章形式制定，相反，那些急需通过立法解决的问题却可能因为部门积极性不高而迟迟难以进入立法程序。
我们认为，立法资源的浪费现象多多少少都与立法程序中的部门主导问题有关。
5、立法上含糊、不确定的内容多，常写一些不确定的条款，例如：
一定的、相当的、主管部门规定的、其他条件、其他材料、有关规定等。
很多当事人反映政策法规不透明。
虽然法规规章在报纸上公布，但弹性条款让人看不懂。
为了实施这些内容弹性大的文件，主管部门还会制定一系列实施性的规范性文件，无形中又为少数部门扩张权力，加重相对人负担打开了一扇方便之门。
（自由裁量过量）
（四）行政立法的冲突现象屡屡发生
行政立法与高层次立法以及行政立法之间相互抵触、冲突的现象屡屡发生。
这里所谓的冲突有两层含义，既包括立法主体权限上的相互冲撞和倾越，也包括不同的文件在解决同一问题时的规定相互矛盾、冲突。
第一层含义即立法权限上的法律冲突，在《立法法》中基本作了解决，目前的问题主要表现为第二层含义上的冲突：
一是规章之间相互冲突。
规章分为两类规章，即部门规章与地方政府规章。
这两类规章之间无高低之分，但是由于部门规章与地方规章的制定主体有区别，经常会发生两类规章相互冲突的情况。
虽说有事后的裁决机制，但毕竟由于事先没有界限，两种规章的冲突无法事先预防。
例如，良1996年以来，上海市商品住宅出售时的首期维修基金，一直实行由房地产开发企业和购房人共同交纳。
建设部1998年11月9日发布的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》规定，维修基金应当由购房人全额交纳。
部分房地产开发企业依据建设部规定，拒绝交纳维修基金。
此外，国务院部委制定的规章也可能存在冲突，例如作为房地产有机组成部分的房屋和土地使用权，其主管部门分别为建设部和国家国土资源部，目前对土地面积的丈量标准上两个部门的规定就有所不同，到地方上，由于规划局与房地局分别执行的是建设部和国土资源部颁布的标准，难以避免发生同一房地产的土地面积测量结果不一致的奇怪现象。
二是地方性法规与部门规章之间的冲突。
地方性法规属于法规，在效力等级上本高于规章，但由于部门规章往往规定某些适用于全国的管理规范，因此不能遇到地方性法规与部门规章有冲突，就自然而然地适用地方性法规。
因此，地方性法规与部门规章之间的冲突同样存在。
（五）行政立法跟不上市场经济发展需要
到2010年形成中国特色社会主义法律体系，行政立法任务还相当繁重，有些改革、发展、稳定急需的法规规章还没有制定出来，许多新的社会关系无从调整，无法可依。
过去，我们一贯比较重视新立法，但近几年社会实践中涌现出的新情况、新问题、新的社会关系急需新的法律规范加以调整，但我们的行政立法还跟不上发展的需要。
例如，国家对电信业务的经营取消了垄断，但具体措施的调整因受到来自中国电信等大企业的压力迟迟不能出台，目前，固定电话收费居高不下，手机单项收费遇不可及，“小灵通”等一些有利于消费者利益的服务品种在不少大城市因受到经营传统电信业务的垄断企业打压而难以推开。
又如，改革的深化需要我们转变管理思路，调整管理模式，加强公共服务，行政指导，但这类的立法内容还很少。
随着改革的不断深入，对外开放的扩大，不少法律规范需要根据新情况加以修改废止。
按理说，行政立法的修改、废止与新设立法具有同等重要的意义，但我们长期以来都不够重视，没有对修改废止设定必要的启动机制，大量法规规章内容滞后，却得不到及时清理。
实际上，清理行政法规、规章是行政立法非常重要的一环，尤其是在当前我国的经济发展、经济结构性调整都很快的情况下，及时地清理行政法规、规章是十分必要的。
这是避免规范冲突的一个重要手段。
近几年来，行政法规、规章清理伴随着行政处罚法的实施、我国加入世贸组织、行政审批制度改革等主题连续不断地大规模进行，国务院每次清理都公布废止和将要修改的法规、规章。
近五年来，国务院对2000年以前发布的756件行政法规进行全面清理，废止71件，宣布失效80件；国务院各部门共清理涉外规章和有关政策规定2300件，废止830件，修订325件。
但遗憾的是仍存在两个问题，一是历次清理没有在清理的基础上将现行的行政法规和规章汇编成册。
有的规章作过多次修改，但修改后的全文未作正式汇编，致使“现行有效”的行政法规和规章难以确定。
这一问题在各省市也都不同程度地存在着。
二是文件清理滞后于改革。
例如，随着中央和地方的行政审批制度改革，以规范性文件形式取消了诸多行政审批项目，但法规、规章的修改尚未全面跟进，那么行政部门的审批依据就陷入了按文件还是按规章的“糊涂”境地。
从过去历次文件清理的实际看，行政法规、规章清理没有作为常规工作来抓，以集中清理为主，缺乏及时启动修改、废止程序的机制，单靠集中清理似乎还很难解决法律文件的不协调问题。
（上课例子：
BT中国悠悠鸟、计划经济的成分）
（六）行政立法的调研工作薄弱，公众参与程度较低
目前，一项行政立法从行政管理部门上报到发布出台，内容基本不会有大的变化。
立法调研的主体单一，限于行政管理部门，调研活动的过程和方式也比较薄弱，往往缺乏对立法必要性可行性的深入分析和论证，对各方面意见的反应不充分，因此，审议草案的背景资料不足，行政首长难以作出准确的判断，影响了立法的质量。
以前虽然也一直在坚持对立法草案征求意见，但具体到征求那些人的意见、采取什么方式、最后采纳谁的意见、采纳多少都缺乏一个相对合理和固定的标准，结果很可能是该征求的未征求，不该采纳的都被采纳了。
虽然行政机关也往往通过咨询、协商等方式收集民意，进行利益协调，但行政机关一般对此并不负有法律上的义务，公众能否参与行政立法过程往往取决
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