最新我国行政程序法治的现状及对策分析 精品.docx
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我国行政程序法治的现状及对策分析
内容提要行政程序法治是依法行政的基础和重要内容。
我国行政程序法治中存在着顽固的传统观念严重影响、制约着我国行政程序法治的健康发展；行政程序立法问题颇多，至今尚没有统一的行政程序立法；司法审查范围过窄，不能对行政行为实施有效的监督；司法不独立及司法腐败；行政执法有法不依、执法不严、违法不究等问题和不足。
针对存在的问题，作者提出了诸如转变传统观念，深入司法改革、实现司法独立，进行统一的行政程序立法，扩大司法审查范围和严肃行政执法等简要的对策分析。
关键词行政程序法治司法审查行政执法对策分析一、行政程序法治的重要性及其简要回顾追求程序正义，在我国日益引起法学家和立法机关的重视。
行政程序作为规范行政权，体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否，是衡量一个国家行政法治程度的重要标志。
1行政法治，又称依法行政，是指行政权力的取得和行使都必须依据法律的规定并依照法定的程序，既不得越权和滥用职权也不得失职，一切行政行为都要接受监督，违法行政行为要承担相应的法律责任。
2行政法治，除了要贯彻一般的法治原则外，还必须贯彻职权法定、越权无效、法律保留、依程序行政、职权与职责相统一和司法救济等原则，以指导和规范行政权力取得和行使的整个过程。
依法行政之中的法，固然包括实体法，但行政程序法更是其应有之义。
如果把行政法治看作行政方面的法治状态的话，那么行政程序法治就是实行行政法治的重要手段、方法或者步骤。
行政程序法治是依法行政的关键和重要内容。
没有行政程序法治，也就不可能实现行政法治。
在张扬程序正义的今天，对行政程序法治应该引起我们足够的重视。
我国现代行政程序法治的建设开始于80年代社会主义法制的重建。
1982年，我国宪法正式确认行政立法，规定国务院有权制定行政法规，国务院部委有权制定行政规章。
以后的《地方组织法》又规定省、直辖市、自治区人民政府、省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府亦有权制定行政规章。
1987年国务院发布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》，根据一定的准司法程序，处理劳动争议案件。
1993年，八届人大一次会议通过的政府工作报告，正式以政府文件的形式确定了依法行政的原则。
1989年《行政诉讼法》的出台，可以说是我国行政法治进程中的一个里程碑，它是新中国历史上第一部具体规定行政相对人在认为具体行政行为侵犯其合法权益而可以向人民法院寻求司法救济的法律，为我国行政法治建设奠定了坚实的基础。
之后，相继有1990年的《行政监察条例》和《行政复议条例》、1994年的《国家赔偿法》、1996年的《行政处罚法》、1999年的《行政复议法》，以及2000年的《立法法》。
这些立法，代表着中国行政法治的基本成就。
尤其是《行政处罚法》的颁布实施，是我国行政程序法治最典型的立法。
该法较好地解决了对行政行为的程序制约问题，较好地体现了现代民主法治的精神和原则，其所规定的各项行政程序制度，特别是听证制度，对于保障行政行为公正合理地进行，防止行政执法人员滥用权力，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有特别重要的意义。
3二、我国行政程序法治存在的问题我国在行政程序法治上，已经取得了比较可观的成绩，迈出了可喜的一步。
但仍然存在着一些严重的问题和不足，需要我们认真面对，慎重对待。
这里，不妨分析如下一传统观念的顽固存在，严重影响、制约着我国行政程序法治的健康发展。
这些传统的观念包括重实体、轻程序的观念，把行政法包括行政程序法看作是治民之法、管理法的观念，长官意志、权大于法的观念，以及传统的无讼观念，等等。
这些观念从不同的角度，在不同的方面，有着不同的表现。
从行政机关方面来看，封建传统中的官本位和家长制的思想顽固不化。
在行政执法实践中，往往是长官意志我说了就算，什么法不法的？
有程序规定不照办，没有程序规定更好办。
程序算不了什么，即使违反了程序也不算违法，也不用承担什么责任。
办事拖拉，官僚主义严重；不公开办事程序，暗箱操作；不平等对待，搞权力寻租；以权谋私包括小团体、谋钱，贪污腐败；等等，普遍存在。
有的行政机关及其工作人员对于相对人的起诉和法院的行政审判活动，至今仍有不满、抵触情绪，不应诉，不答辩，不执行法院已生效的裁判文书，甚至通过有关行政领导对审判人员施加压力，对原告方刁难报复等现象仍然存在。
从行政相对人方面来讲，由于受无讼文化传统孔子听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！
《论语·颜渊》根深蒂固的影响，老百姓仍然报着饿死不做贼，屈死不告状的信条，轻易不敢去民告官！
即使告了，往往会因畏官而违心地接受调解、撤诉；即使告赢了，也往往会颤颤惊惊，害怕此生不得安宁！
从法院方面来讲，有案不受、变相调解、动员撤诉、久拖不结、官官相护等司法不公现象，还不同程度地存在着。
这些都严重影响、制约着我国行政程序法的健康发展。
二行政程序立法问题颇多，至今尚没有统一的行政程序立法。
这方面的问题，体现在1、行政程序法治缺乏明确的宪法规定，致使我国的行政程序立法不发达。
我国是一个成文法传统的国家。
在我国不可能存在类似于普通法传统中的自然正义原则，也不会有类似于美国宪法中正当程序条款的规定，虽然我国的一些行政法学者会将现行宪法中的第2条第3款以及第27条4的规定，视为保障国家权力行使符合正义要求的宪法基础；然而，这样的认定并没有多少说服力。
5实践也证明，这些规定并未为我国现代行政程序法治的建立和发展，提供直接的宪法原则和动力。
由于缺乏宪法和基本法律原则的正确指导，致使我国的行政程序法治建设处于比较落后的状态；致使行政程序的制定者们不能对行政程序的公正性或者正当性予以足够的重视，不能按照现代行政程序法治的要求去创设各种行政程序；致使行政程序往往逃不出服务于强化国家行政管理目的的窠臼，缺乏对公民、行政相对人权益的足够重视和保护。
2、缺乏统一的行政程序立法，在已有的行政程序立法中，往往重事后程序，轻事前和事中程序。
正因为存在着前述缺乏统一的、宪法性的正当程序的要求，缺乏应有的统一规划，我国的行政程序立法往往是各个行政部门各自为政，各行其是，表现为具体问题、具体部门、具体地方、具体规定，所以，出现行政程序设置不科学、不统一，发生权限重复、交叉、冲突，以及程序繁琐、影响行政效率等现象，就不足为怪了！
同时，从行政活动范围的多样性而言，不同种类的行政行为适用不同的程序要求，确实有其必要性；但是，如果对行政程序性约束是否设置以及设置的模式等问题都要由行政机关自己决定的话，那么行政偏私和专横就很难避免。
并且，在我国已有的有关行政程序立法中，往往存在重事后程序，轻事前和事中程序的问题。
比如，往往强调的是行政监察、申诉、复议和诉讼等，而忽视事前、事中的诸如资讯公开、告知权利和听取意见等程序要求。
这也是我们以后的行政程序立法应该引起重视的！
还有必要指出的是，像行政许可、行政强制、行政征收、行政调查、检查和行政确认等大量的行政行为，尚没有纳入行政程序法治的轨道行政许可法、行
政强制法目前正在制定、起草过程中，这给行政机关留下了太大的自由裁量权，容易造成滥用职权。
3、行政程序由行政机关自身设定，结果往往是扩大自己的权利，增加相对人的义务，权利义务不对等。
过去，我国有关行政活动程序的立法绝大多数都是由行政机关自身制定的现在多数立法也往往是由行政机关主持起草的，行政机关具有宪法上的国有立法权制定行政法规、规章的权利。
长期以来，缺少统一的、规范立法权力行使的法律直到2000年3月15日才通过、公布了《立法法》，自2000年7月1日起施行，从实施效果看，对立法行为的约束好像并不明显；2001年11月16日国务院才制定公布了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，自2019年1月1日起施行，行政机关往往都从自身或部门利益出发，争相行使立法权，通过立法扩大其权力。
由于行政机关立法的出发点，关注的是自身利益，所以往往是限制自身权利的少，增加行政相对人义务的多；轻视程序性规定，忽视对行政相对人权益的保护。
比如最典型的，我国《行政复议法》第14条的规定，赋予了国务院以最终裁决权，这实是国务院不想当被告的缘故！
还有，关于时效程序的规定，往往也不对等。
对相对人规定有明确的时效，违反时效将会失去本可得到的权益，或受到行政处罚如未在一定时限内交纳税费等；而行政机关自己在外部行政法律关系中却很少受到限制，只是在这几年《行政处罚法》和《行政复议法》的立法中，才开始有这方面的规定。
4、行政程序的参与性弱，透明度低。
行政程序的参与性的强弱和透明度的高低，是行政程序民主化程度的重要体现。
在我国，相当一部分行政程序缺乏民主性和参与性，没有说明理由、听证程序，甚至于当事人没有申诉权。
在实践中，相对人为自己申辩的行为，常常被视为不老实而招致加重处罚比如治安处罚中加罚的态度款。
行政程序的透明度和行政程序的公开性、参与性以及行政机关接受监督的程度，都是成正比的。
公开性、参与性强，透明度就高，行政机关接受监督的程度也就比较深；行政机关及其工作人员就不敢随意违反已经公开的程序，也不敢随意增加或减少已有的程序性规定。
然而，我国现有的大多数行政程序都是行政机关自己制定的，透明度往往不高，相对人往往因不了解程序规则而要多跑很多的冤枉路！
实践中，有些行政执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人的现象，确实不少见！
现在时兴的行政首长接待日、现场办公制度，一定程度上已经说明了我们现在缺乏应有的程序规范和透明度！
为什么老百姓平时到政府机关跑了多少趟都办不成的事，到了行政首长接待日或者现场办公时就能办成？
这从另一个侧面也反映了我们很多制度的人治特色，缺乏法治的程序要求！
5、责任制度不健全，缺乏对行政主体违法行为应承担法律责任方面的规定，违反法定程序竟不会影响行政行为的效力。
在我国的行政程序立法中，往往缺乏对行政主体违法行政行为所应承担法律责任方面的规定，这是一个很普遍的情况，立法位阶越低，这种情况也越突出。
行政主体若违反法定程序，竟不会实际影响行政行为的效力！
因为，根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，行政机关违反法定程序，人民法院可以撤销具体行政行为；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》法释[2000]8号第54条却规定人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。
这就是说，被告可以以同一事实和理由作出与被撤销的具体行政行为完全相同的具体行政行为。
也即单纯的违反法定程序不会影响具体行政行为的实体内容的存在及其效力。
这对于维护行政程序的权威是非常不利的！
应该引起我国有关领导和立法部门的警觉！
三与行政救济衔接的司法审查，范围过窄，不能对行政行为实施有效的监督。
就司法审查概念本身而言，它是一种司法权对于立法权和行政权进行监督、制约的制度，其功能在于保障法律符合宪法，行政行为符合宪法和法律；在我国，司法审查特指司法权对行政权的监督。
6目前，我国尚不存在违宪的审查机制，司法权对行政立法权也不存在审查和监督机制尽管有学者认为，人民法院在行政诉讼活动中，对规章可以参照，也可以不参照，这实质上是对抽象行政行为的间接审查7，但这种审查毕竟是间接的；另外，对规章属不属于行政立法权目前也有争议。
所以，我国的司法审查，只能是指人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。
8其依据就是我国《行政诉讼法》第2条、第5条和第52条的规定。
目前我国的司法审查范围实际只能是人民法院的行政诉讼受案范围尚过窄，抽象行政行为和行政立法行为、内部行政行为、行政最终裁决行为等，尚排除在司法审查之外。
这不适应我国民主、行政法治的发展要求，也不符合世界民主、法治的发展趋势。
从具体行政行为的审查来讲，我国《行政诉讼法》第2条规定的是，公民、法人或者其他组织只要认为具体行政行为侵犯其合法权益的，都可以向法院起诉；但第11条第1款又作了例举性规定，限定对八种侵犯人身权、财产权的具体行政行为不服，属于人民法院的受理范围。
对于具体行政行为侵犯诸如劳动权、休息权、受教育权、集会游行示威权等其他权利的，能不能向法院起诉呢？
根据《行政诉讼法》第11条第2款规定的精神，这要取决于法律、法规是否有特别规定，这不利于对公民合法权益的保护。
最高人民法院2000年新的司法解释对行政诉讼的受案范围又作了扩大的解释，规定是对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，不限于《行政诉讼法》规定的具体行政行为，也不限于行政机关和行政机关工作人员；并把原告的范围扩大到与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，9这虽然有违宪解释的嫌疑，但确实是出于好心，有利于对公民、行政相对人的合法权益的保护。
实际上，通过这个解释，人民法院扩大受理了很多以前认为不能受理的行政案件。
比如，以前认为消防部门对火灾原因及事故责任的认定属鉴定结论，是不可诉行为，而现在认为它属于行政确认行为,法律上没有明确排除或者禁止司法审查，是可诉行政行为，法院已受理了这方面的案件。
10四司法不独立及司法腐败。
正如前面所述，作为与行政救济相衔接的司法审查制度，对于监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益，起着非常重要的作用。
所以，能否不偏不倚地进行公正司法，及时纠正行政违法行为，对行政程序法治建设至关重要。
要实现司法公正，首要的就是司法独立，要求司法机关应不偏不倚，以事实为根据并依据法律来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉左右，不论其来自何方或出于何种理由。
11司法独立，从其实质上看，应该是法官的个人独立；而我国目前还不能完全实现这一点。
由于司法的行政化、地方化的普遍存在，加上案件的层层汇报、审批及审判委员会对重大、疑难复杂案件的最后定夺权，不免出现审、判分离、外行管内行的情况；尽管最高人民法院这几年也努力进行了一定程度的改革，但收效并不太明显。
还有，法官整体素质不高，司法腐败问题，都严重制约、影响着司法公正的实现。
五行政执法，有法不依、执法不严、违法不究。
在我国的行政执法实践中，行政执法部门有法不依、执法不严、违法不究的现象普遍存在。
突出表现在1、不按规定向当事人公开办事程序。
不少部门把行政程序视为其内部的工作手续，法藏官府，威严莫测，不对外公开；甚至有关公民或者组织要求查询时，采取不理睬、不配合的态度。
现在被称道的两公开一监督，其实不少都是在做表面文章，政府部门的宣传栏倒是做了不少，要么空空如也，要么公布的都是无关紧要、或是陈年烂谷子的事情。
2、法外解释、法外立法，普遍存在。
行政执法部门，对已有的法定程序往往随意地进行解释多以红头文件的形式出现，或者另外制定补充规定，扩大自己的权利。
老百姓按法律程序往往办不成事，或者要拖很长时间才能办成这要有足够的耐性，
有磨破嘴、跑断腿的决心和毅力；被逼无奈只好拖关系、找熟人，去摸清官府的内部规定，去找当权签批的人。
这势必带来行政执法的不公和腐败。
3、不履行法定的送审、报批程序，关关设卡，各行其是，造成局部行政执法的严重混乱。
比如，乱罚款，乱收费等。
正像老百姓所说的，管理就是收费。
4、执法不严。
对于有些很明显、或者很严重的行政违法行为，只要关系找到，有关领导点头，什么程序都可以不要，大事化小，小事化了。
5、违法不究。
这里主要指行政执法部门而言。
本身我国现有行政程序法对行政主体承担行政违法责任的规定就比较少；但是现在依有关规定予以追究的，并不多见！
确实是行政执法人员的素质都很高，都能公正执法吗？
非也！
三、实现我国行政程序法治的对策分析针对前文所指出的问题和不足，笔者试做以下对策分析一实现由传统观念向现代法治观念的转变。
法律制度往往被视为一种文化现象。
法制的建构和发展，以及社会法治状态的实现，无不和一个国家、民族的传统文化、传统观念有着密切的联系。
要将西方的自然正义和正当程序等法治精神、理念，借鉴、纳入中国的文化，毕竟有一个转化和适应的过程。
正像沃特森所概括的就像人的器官移植的情形一样，一次成功的法律移植意味着一种规则或制度将要在它诞生的躯体之外的‘新躯体’由生长并成为新身体的一个部分。
12我们应该看到，现行的中国行政法不是在中国自身文化环境中产生出来的，相反，它主要是一种按西方国家的模式移植过来的制度。
13比如，听证程序的引进，就是一个很明显的例证。
行政程序法治在我国的实现，无异和这种法律文化的移植、转化、适应和发展是分不开的。
我们要努力实现由传统观念向现代法治观念的转变。
这有赖于全民法律素质的普遍提高，尤其是领导干部和行政执法人员的执法、守法观念，努力实现管理行政向服务行政、命令行政向指导行政、长官意志向行政法治的转变。
我国全民四五普法规划提出的两个转变、两个提高14，正体现了这一点。
普法固然重要，但严格的依法行政则更为重要；如果没有严格的行政执法，那么带来的恶果必然是民众对政府、对法治丧失信心，势必使我们在法治进程中已经取得的成绩付之东流，我们所进行的法治建设也将前功尽弃！
对此，朱镕基总理曾强调指出要做到依法治国、依法行政，关键是要依法治‘官’，一级管紧一级，严格要求，严厉执法，不讲情面，不徇私情，树立政府依法办事的良好形象。
我们的政府是人民的政府，政府工作人员是人民的公仆，依法保护人民生命、财产安全，为人民办实事、办好事，是我们的职责。
各级领导特别是省部级领导干部要切实负起责任，带头依法办事，正确行使权力，不能滥用权力。
同时，要加强对依法行政的领导，督促和支持本地方、本部门依法行政，使各级政府机关、每个政府工作人员都切实做到依法办事。
15要做到这一点，还需要我们坚定依法治理的决心和扎实、持久的工作。
二进行统一的行政程序立法。
正如前文所分析的，目前，在我国进行统一的行政程序立法的确是当务之急。
但是，进行统一的行政程序立法，并非就是要马上现在就制定出一部统一的行政程序法典。
人们对行政程序法治渴望的同时，对行政程序法典亦寄予热切的希望，是可以理解的。
行政程序立法是一项艰巨、复杂的系统工程。
对行政程序法的立法思路，学界存在两种观点一是先拿出一部统一的行政程序法典，就行政程序的基本原则及相应制度、违背行政程序的法律后果等作原则规定，然后再制定部门法；二是先进行单行的行政程序立法，然后再进行整合、完善，制定出一部统一的行政程序法典。
目前，在学界几乎前一种观点有成为主流观点的趋势。
但是，我们还是应该冷静、慎重为妙！
作为前一种观点的代表、行政法学界的权威罗豪才教授，早在他1993年12月出版的《中国司法审查制度》一书中就认为在现在的条件下制定统一的行政程序法典，条件是基本成熟的，从而是具有可能性的16；可就在他近年发表的《现代行政法制的发展趋势》一文中，则认为将来在适当的时候可以考虑制定一部统一的行政程序法典17，看来，这种急切的心情在经过慎重的考虑之后已有所降温。
极力主张后一种观点的章剑生教授主张行政程序立法的模式近期单行法律，远期统一法典。
18在去年举行的与中国行政法研讨会的观点综述也是这样讲的制定行政程序法典是一巨大工程，在此工程完成以前，分别就程序问题在单行法律，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法后两者在制定中作出规定十分必要。
19可以看出，笔者是赞同后一种观点的，但在进行单行的行政程序立法时，要有统一的立法规划和步骤，分而不乱。
笔者持此观点的理由在于1、我国行政法治建设的时间还比较短，有关行政程序法的理论还不太成熟。
从行政法治发达的西方国家来看，其制定行政程序法典先后都经历了一个长达几十年的准备期。
而我国行政法制治的建设才只不过20年的时间，并且提出制定统一的行政程序法典，也不过有十来年的时间。
从理论研究来看，前几年，学者们都热衷于××论的基础理论研究当然这是必要的，关注统一行政程序研究的并不多。
章剑生教授所说则更为尖刻我们对行政程序法理论研究可以说是相当肤浅的，不用说一些基本概念至今仍未达成共识，有时甚至连问题所在也如坠五里云雾之中。
20实际上，对行政程序法的基本原则、基本程序制度和立法模式等一些基本问题的认识还处于模糊、不一致的状态之中。
2、对我国已有的行政程序立法成果，现在予以抛弃，实在可惜。
比如，已有的《行政处罚法》尽管存在一些问题，但大家认为还是比较满意的；《行政许可法》、《行政强制法》正在制定和起草；《行政征收法》也在立法研究过程之中。
3、由单行到统一这种循序渐进的立法模式，已基本为大家所接受。
刚才谈到的已有的行政程序立法是这样也为立法机关所认可；同时经过长时间争论已基本确定下来的民法典的立法模式先制定《合同法》、《婚姻法》、《物权法》等，然后进行修改、完善，将其分别作为《民法典》的一个编，最后再整合出一部《民法典》，可以作为旁证。
4、急于偏大、好全，或者迎合立法上的首长工程出台的行政程序法典，未必能适合我国行政法治的现状，也未必就能取得好的效果。
正如俗话所说心急吃不了热豆腐。
我们还是应该现实一点的好！
三深化司法改革，实现真正的司法独立。
目前，我国的司法改革缺乏统一的协调和指挥，不可避免地出现头疼医头、脚疼医脚的短视和混乱，尤其是在涉及深层次体制问题上。
因为司法改革的深入，必然涉及到政治、人事制度的改革，可谓牵一发而动全身。
我国已经加入了，规则和我国承诺，都要求司法机关独立于负责行政执法的机构。
司法权只是一种判断权，司法权的权威是依靠其超然、中立、理性和不偏不倚而建立的；司法的独立性有赖于其判决的终局性；司法独立意味着只服从法律和只对法律负责；法律解释权是司法权的有机组成部分以及法官和法院的经济来源要有保障等。
21关于如何深化司法改革，以实现真正的司法独立，学者们进行了见仁见智的分析，也提出了很多的对策设计，但被当局领导和立法机关采纳得不多。
看来，在中国司法独立的实现，不是一时一霎所能完成的，仍需要艰苦的追求和不懈的努力！
四扩大司法审查的范围，实现对行政行为的有效监督。
对于我国目前司法审查范围过窄问题，前文已作了较为详尽的分析。
我国《行政诉讼法》第12条把国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和行政最终裁决行为都排除在司法审查的范围之外。
这四种行为中，对于国家行为，从各国的实践看，通常由议会加以控制或者纳入宪法审查的范围而将其排除在司法审查之外22，我们也可以将其排除在司法审查或行政诉讼的受案范围，在我国目前二者是一致的之外；而其他三种行政行为，则都可以纳入司法审查的范围。
世界上很多国家都将抽象行政行为作为司法审查的对象，这已成为行政法治发展的趋势。
在我国各个方面也都在呼吁修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入诉讼轨道。
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另外，这也是具体协议的要求，例如服务贸易总协定就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。
行政最终裁决行为，同样应接受司法审查。
我国目前已按的要求修订了专利法、商标法等，取消了行政终
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