关于我国物权法中是否规定空间权的思考兼评《物权法草案》中关于空间权的规定苗延波.docx
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关于我国物权法中是否规定空间权的思考兼评《物权法草案》中关于空间权的规定苗延波
关于我国物权法中是否规定空间权的思考
--兼评《物权法（草案）》中关于空间权的规定
苗延波
上传时间:
2006-11-9
【内容提要】空间权制度的产生是伴随着世界范围内科学技术的发展而产生的。
空间权在一定条件下是完全可以单独存在的，它可以是单独的用益物权。
创立空间权具有重要的现实和历史意义。
我们现在所探讨的空间权实际上应该是指空间利用权。
在《物权法》中要以独立的一节集中地规定空间权制度。
空间利用权制度应当包括：
空间利用权的设定及期限；空间利用权的取得；空间利用权的限制；空间利用权的登记；空间利用权的转让、抵押、出租等。
【摘要题】立法•建议
【英文摘要】Thesystemofspacerightcomesintobeingalongwiththeworldwidedevelopmentoftechnology.Itcanexistsolelyunderthecertaincondition.Itmaybethesoleusufruct.Ithasimportantrealisticandhistoricalmeaningtoestablishspaceright.Thespacerightwhichwearediscussingnowshouldbespaceutilizingright.Thespacerightsystemmustbewhollyregulatedasindependentsectioninthe"RealLaw".Thespaceutilizingrightshouldinclude:
enactmentandtimelimitofspaceutilizingright;acquisitionofspaceutilizingright;restrictionofspaceutilizingright;registerofspaceutilizingright;transfer,mortgageandleaseofspaceutilizingright.
【关键词】物权法/空间权/思考
reallaw/spaceright/consideration
【正文】
中图分类号：
D923.2 文献标识码：
A 文章编号：
1008-6951（2005）06-0016-07
正在紧锣密鼓地制定中的《中华人民共和国物权法》已经逐渐成为社会关注的焦点。
其中对于是否在用益物权一章中设关于空间权专节问题，又是立法界和学界关注的焦点之一。
对此，我想谈一些不成熟的看法。
一、从土地空间利用的发展历程谈空间权产生的背景
空间权制度的产生是伴随着世界范围内科学技术的发展而产生的。
自古以来，土地一直是人类赖以生存的基本生活载体，它作为一种维系人类生存的自然资源和社会财富，历来受到人类的高度重视，甚至无尚崇敬。
对土地的拥有的数量的多寡一度被看做衡量个人财富多寡的一个重要标准。
从罗马法以来直至近代，人类对土地的利用一般都是以土地地表平面利用为主，对土地所有权的行使一般也仅及于土地的上下。
但是，19世纪工业革命以后，随着人类人口的急速膨胀和自然资源的日趋稀缺，以立体方式利用土地，不仅成为可能，而且逐渐成为世界上土地利用方式的基本趋势。
地下商城、地铁、空中花园等现代化建筑、设施的不断出现，使得土地的利用方式已经从平面发展到立体，而这种趋势正在不断地在现代化城市的建设中显现出来。
譬如，在加拿大的多伦多市，拥有世界上最发达的地下空间。
多伦多的第一段地下路建于1900年，当时建造它的目的是把一家百货店和折扣店用这条地下通道连接起来，以利通行方便。
其作用就是一条地下通道。
但是发展到20世纪70年代，市政府正式立项，把这些已经建成的零碎的地下商城贯通了起来。
现在多伦多的地下通道的全长已经达到27公里，成为吉尼斯世界记录中全球最长的地下通道和商场。
在北京，“地下城热”已经成为一个热点问题，引发了大家对于北京地下空间利用的讨论[1]。
国务院于不久前正式批复的《北京城市总体规划（2004年—2020年）》对建设北京现代化地下空间体系做出了详细的规划。
另外，随着环保事业和建筑业的迅速发展，空中栽培、空中花园等以高层建筑顶层空间为载体的现代化的科学技术也在世界和我国各大城市中不断得到重视和发展。
随着这些新技术的推广和普及，传统的土地利用方式和制度已经受到了极大冲击，于是，土地空间法律制度在世界各国相继建立，土地立法也从“平面的土地立法”向“立体的土地立法”转变。
首先在这方面开展立法工作的是美国和德国。
美国法虽属英美法系，但其传统的财产法制却继承了罗马法，认为土地所有权的范围“上达天宇”、“下及地心”，而且不承认土地上建筑物为单一的独立不动产。
然而，到19世纪末20世纪初，在飞机发明之后，美国法律界不得不承认，在保护土地所有权人的合法权益的同时，在不妨害土地所有人的限度内，飞机等飞行器有在他人土地上空飞行的权利。
这样，原来的所谓“上达天宇”、“下及地心”的法律原则被打破。
该土地所有权的有限性原则的确立，为以后美国大规模的城市土地的立体开发运动奠定了法律基础。
进入20世纪20年代以后，由于城市人口的急剧增加，美国进入了一个前所未有的城市土地的立体开发与利用时期。
这时，出现了“空间权”（AirSpaceRights）和“开发权”（DevelopmentRights）的概念。
美国的第一部关于空间权的立法是1927年伊利诺斯州制定的《关于街道上空空间让与与租赁的法律》。
1958年，美国议会作出州际高速道路的上空与下空空间可以作为停车场使用的决定，空间权的概念由此被广泛传播开来。
1970年，美国政府倡议各州使用“空间权”这一名称来制定自己的空间权法律制度。
1973年，俄可拉马州率先公布了《俄可拉马州空间法》。
该法规定，空间权是一种不动产，可以成为所有、让渡、租赁、担保及继承的标的，开创了美国现代空间权立法的先河。
德国有关空间权的最早立法是见于《德国民法典》第1012条，该条规定：
“土地得以此种方式（地上权方式）其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。
”这里的空间权制度的实质只不过是地上权制度而已。
为了进一步规范空间权制度，解决在实践中发生的纠纷，1919年德国又颁布了《关于地上权的命令》，该命令建立起了德国空间权的基本制度。
日本1898年颁布的民法典中尚未有空间权的法律制度。
直至20世纪50年代，随着土地问题的日益尖锐，城市土地的利用方式开始由原来的平面利用向立体利用转变，空间权的立法问题才终于被提上了议事日程。
1966年，在对美国空间权制度研究的基础上，结合本国特点，对民法典作了局部修正，将空间权的条款附加在“地上权”一章的最后一个条款，即第269条之后，成为该条的一部分规定：
“
（一）地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。
于此情形，为行使地上权，可以设定行为对土地的使用加以限制。
（二）前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益情形时，在得到该权利这或者以该权利为标的的权利者全体承诺后，仍可予以设定。
于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。
”颁布于1912年的瑞士民法典，则将有关空间权的内容，规定在“建筑权”项下的第779条，该条第1款规定：
“在土地上可设定役权，役权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。
”实质上这里的所谓的“建筑权”就是指地上权人行使的一种地上权。
我国台湾地区民法仅就普通地上权作了规定。
民法第832条规定：
“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的而使用其土地之权。
”这里的“他人土地上”，包括他人土地的下层或上空。
为了避免对有关法律的大幅度的变动，并解决实践中日益凸显的空间权纠纷，1988年我国台湾地区制定了《大众捷运法》，来确立空间地上权制度。
该法第十九条规定：
“大众捷运系统因工程上之必要，得穿越公、私土地之上空或地下，但应择其对土地之所有人、占有人或使用人损害最少之处所及方法为之，并应支付相当之补偿。
前项情形，必要时主管机关得就其需要之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准征收规定取得之。
”在最近的一次民法修改中，为了在民法上确立空间地上权制度，增设了第841条之一条款，规定：
“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。
”
有上述可知，世界范围内的空间权制度的确立，经历了一个发展的过程，它的确立的背景一是世界范围内人类人口的急剧增加和自然资源的日益稀缺，迫使人类不得不变革土地利用方式，即由平面利用方式发展到立体利用方式；二是经济和科学技术的快速发展，使得土地利用方式的变革有了物质和技术的保障，特别是随着飞行业、新型运输业和建筑业等行业的出现和发展，大大加快了城市化规模的进程。
在此背景下，作为上层建筑的法律制度，也随之发生了变化，传统民法中的诸如土地所有权的范围“上达天宇”、“下及地心”等原则也受到了冲击，从而出现了所谓空间权、开发权等概念和制度。
正如王利明教授所言：
“在传统民法中，空间权一直属于土地所有权的内容。
随着社会工业化的发展，特别是随着现代化土木、建筑技术的进步，使土地的立体利用成为可能。
从而使利用与地表相连接的空中和地下的情况日益广泛，空间利用权在现代社会也逐渐成为一项财产权。
”[2]
二、我国有关空间权问题的讨论和存在的问题
我国在物权法的制定中，许多学者就空间权的理论问题以及采取何种立法方式的认识上并不一致。
对于空间权是否为一项独立的用益物权，学术界一直存在“肯定说”和“否定说”。
有学者认为，空间权应视为一项单独的用益物权，因为空间权可以基于土地所有人、使用人的意志，而在特殊情况下与土地所有权和使用权发生分离，而且可以通过登记予以公示，进而把空间权作为用益物权一章中的一个单独种类予以专门和系统的规定。
另有学者认为，空间权不是一项单独的用益物权，而是对于一定的空间上所设立的各种空间权利的抽象概括，其具体内容应依其设立的目的而决定。
目前已经正式出版的两个物权法草案建议稿，就空间权制度的设立存在两种不同的方式。
以王利明教授为代表的物权法课题组主张应在物权法用益物权的体系中自成章节，专门规定空间利用权制度。
其不仅规定了空间利用权的概念、设定、期限、费用以及空间利用权的行使及其限制等，而且还规定了空间利用权的流转方式，包括转让、抵押和出租等。
但是，以梁慧星教授为代表的物权法课题组则认为，空间权不是物权法体系中一个新的物权种类，因此，在其主持编纂的《中国物权法草案建议稿》中，并未将空间权进行专章规定，而是将其分解为不同的权利类别，归入“基地使用权”、“农地使用权”、“邻地利用权”中分别规定。
这一方案已经得到立法部门的采纳。
我国立法部门公布的《物权法草案》中就采纳了这样的立法例。
由此可见，在我国的法学界和立法中，对于我国空间权制度的确立问题上存在着分歧。
现在的分歧焦点是：
1.空间权是否是一个单独的用益物权？
2.在我国物权法中应如何规定空间权？
这两个问题的解决，就意味着我国现代空间权制度的确立。
三、我国物权法是否应该设专节规定空间权
在讨论这个问题之前，我们应该先讨论两个问题。
一是空间权是否是单独的用益物权；二是我国确立空间权的现实意义。
（一）空间权是单独的用益物权
传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。
所谓用益物权，是指对他人的物，在一定范围内，加以使用、收益的定限物权。
据此定义，可知用益物权具有以下特征[3]：
1.用益物权为一种定限物权。
用益物权人只能在一定范围内，对标的物为占有、使用和收益。
2.用益物权是以使用、收益为目的的定限物权。
用益物权是利用标的物的使用价值的权利，用益物权人所支配的，是标的物的使用价值。
3.用益物权原则上须就他人的物而成立，故又称他物权。
即用益物权是存在于他人的物上的权利。
4.用益物权的享有和行使以对物有占有关系为前提。
用益物权包括占有、使用与收益三项权能。
5.用益物权的客体主要是不动产。
6.用益物权为独立物权。
用益物权的权利人对权利的享有不以享有其他财产权为前提。
从以上对于用益物权的定义和特征的叙述中可以看出，用益物权的核心是：
其追求的是物的使用价值，是对标的物为占有、使用和收益的权利。
而所谓空间权，即指权利人对地表之上或地表之下的一定空间所享有的权利。
这里的权利当然不包括所有权，指的是占有、使用和收益的权利。
因为，空间权是与土地所有权和土地使用权联系在一起的。
当空间权由土地所有人享有时，土地所有权的范围就包括了地表、地上、地下空间的所有权，这是从土地的上下延伸角度作出的分类。
而当空间权为土地使用人或非土地所有人和使用人享有时，权利人对空间的权利就体现为对他人土地的地表上下一定范围空间的支配和利用，这时的权利人并没有享受对土地的所有权，自然也就不能享受对空间的所有权。
空间所有权只能是土地所有权的一部分，只能有土地所有人享有。
而这种所有权和支配、利用权相分离的情况，在空间权行使中是最主要的方式，而这一特征也正是用益物权的主要特征，其追求的也是空间的使用价值和所带来的经济利益。
这也正是一些学者反对成立空间所有权的理由之一。
他们认为，如果在一块土地之上形成了由一人对地表的所有权与另一人对地表上下的空间所有权并存的状况，会与一物一权原则发生冲突。
但是，当这两种所有权同时为一人所享有时，实际上这两种权利是合二为一的，在法律上并无太大意义[4]。
从以上论述可以断定，空间权属于用益物权的范围，已不成问题。
但是，它是否具有独立性，能否成为一项单独的用益物权。
我们知道，传统的民法观点认为，对于土地的利用只能是平面的利用，并未考虑到土地的立体运用。
随着社会和科技的发展，土地的上下空间已经具有了独立的经济价值，人类可以通过开发地下商城、地铁、空间卫星通讯站等方式来造福人类，并以此获得更大的经济利益。
因此，在特定的空间之上，权利人为了获得自己的利益，可以支配并排除他人的干涉，从而设定物权，即直接支配特定物并享受其利益。
在民法上，凡是具有独立经济价值并能够排他地支配的物，都可以成为物权的客体。
大家知道，像票据、提单、股票、企业债券、国库券等有价证券之所以也能够成为物权的客体，不也是社会经济发展的产物吗？
难道就因为传统民法上没有这些特种物的规定，我们就不能将它们列为现代物权法上的客体吗？
所以在土地之上设置空间权是完全可能的，并且在实践中已经被采纳，在此情况下，法律完全可以确认空间权的存在，并且将其作为一项独立的用益物权，以法律保护之。
这既是社会经济发展的需要，也是法律制度本身发展的需要。
其实，已经被列为独立的用益物权的土地承包经营权、居住权等，不也是随着社会经济的发展而出现的吗？
传统民法上恐怕也找不到它们的影子吧！
而这些独立的用益物权也无不以土地所有权为基础和来源。
主张空间权难以单独成立的观点认为，空间权包括在土地所有权和土地使用权之中，如果在土地所有权和土地使用权之外另设空间权，势必严重损害土地所有权人的利益。
这种观点不能成立。
首先，空间权可以在没有普通土地权存在的情况下单独设立。
如，土地所有人单独将自己土地地表之下的地中转移给他人修建地下街，或者将自己土地地表之上空转移给他人修建高架桥，在此情况下，空间权即可于土地所有权之外单独成立，即修建地下街或者修建高架桥的人，可以单独行使对于地下街或高架桥的物权，任何第三人不得侵害修建者或开发者的利益，否则，修建者或开发者有权利单独向侵害者追究民事或行政责任。
其次，普通土地权设定的范围一般及于土地的全部，但也可以仅于土地之一部设定之。
即一块土地上可以设定若干个空间权。
比如，在一块土地上设定一个以高架桥为内容的地上权，再另行设定一个以地下街为内容的地上权。
这两个空间权所使用的空间并不重叠，也不发生任何冲突，不仅可以分别设定，还不必经其他空间权人的同意。
只是必须申请有关部门勘测限定。
现在北京市的地下城的空间利用权的获得就不是以土地所有权或土地利用权为前提的。
由此可见，空间权在一定条件下是完全可以单独存在的。
也即空间权可以是单独的用益物权。
（二）我国确立空间权的意义
在传统民法中，并不存在独立的空间权的概念。
这是因为传统民法将空间权包括在土地所有权之中，随着社会生产力水平的发展，对空间的开发和利用也日益增多。
因为空间权与土地所有权、土地使用权具有密切联系，所以空间权应当受物权法调整，同时空间权可以基于土地所有人、使用人的意志在特殊情况下与土地所有权和使用权发生分离，且可以通过登记予以公示。
所以，空间权完全可以成为一项独立的物权（用益物权）。
空间权作为不动产财产权的一种，创立空间权具有重要的现实和历史意义。
1.创立空间权为解决土地资源日益缺乏和合理利用土地资源提供法律保障
自19世纪工业革命开始，人类逐步认识到土地对于近现代工业发展的重要性。
随着社会生产力水平的发展，尤其是建筑技术和建筑材料技术的发展，对土地的利用由平面为主转向立体利用，因而空间权应运而生，并逐渐成为一项重要的财产权。
土地立体开发、利用所获的利润已经远远超过土地平面开发、利用的利润。
为保障对土地空间的利用，缓解地表土地不足，确立空间权制度对于现代化社会是十分必要的。
2.法律确认空间权有利于合理开发和利用空间
由于传统民法中没有空间权的概念，从而形成了土地所有权“上达天宇”、“下及地心”的绝对土地所有权。
这样就导致了土地权利滥用和土地资源的浪费。
造成土地私有的独立性、排他性，使得社会公共利益的矛盾日益激化。
一切合理开发空间的活动都将遭到阻挠和破坏。
所以，从20世纪20年代开始，各国对土地所有者的土地所有权和土地使用者的使用权进行限制，以达到能够合理开发和利用空间的目的。
3.法律确认空间权，有利于提高空间财产的使用和利用效益
对空间的开发和利用一般包括两个方面：
一方面是对地表之上空间的利用。
如架设高架桥而疏通城市交通，形成空中走廊或空中大道；利用楼顶上空设置广告牌、通讯塔等。
另一方面是对地表以下的空间的利用，如建造地铁、地下街道、地下商场、铺设地下电缆、管道等。
因而空间有各自的经济价值。
但由于我国现行立法对空间权的利用未做出规定，导致空间资源被大量浪费。
如果法律能够从正面对空间权制度做出明确的规定，对于鼓励和保护开发商开发空间资源，提高空间财产的使用和利用效益，会起到积极的促进作用。
4.确认空间权，有利于保护土地所有权人或使用权人所享有的空间权，保障空间权的正当行使为了使土地所有权人、土地使用权人和第三人所享有的空间权能够不受侵害，必须要赋予其空间权具有物权的效力，从而使其能够有效地对抗第三人，以保障土地所有权人或使用权人正当行使空间权。
5.法律上确认空间权将为不动产登记机关实行空间权的登记提供法律依据
根据物权的设定必须符合一定的公示要件的原则，空间权的利用如果不经过登记机关的登记，就不能进行公示，利用人就不能对其空间享有物权，从而有效地对抗第三人的侵害，利用人对于空间权的享有就不能获得法律的保护。
这样对于开发有限的土地空间资源是极为不利的，将严重影响城市的发展。
6.空间权的确认，对于有效地解决实践中遇到的空间权的纠纷十分必要
从20世纪80年代发生的河南郑州发生的所谓“中国空间权争夺第一案”的黄和平商场房产纠纷案以来，中国司法界已经介入或审理了大量有关空间权纠纷的案件，所谓“小空间引发大争议”问题，已经成为社会关注的焦点。
空间利用权的纠纷的解决急需完善的空间权法律制度尽早出台。
而物权法的出台恰恰是解决此类纠纷的最好的、最有利的契机，因此，法律上对空间权的确认，对于有效地解决实践中遇到的空间权的纠纷是十分必要的。
7.空间权制度的建立对于完善我国民法体系，健全物权制度有积极的促进作用
空间权制度是现代物权法的重要内容，也是20世纪下半叶以来迅速发展的一项民法制度，现在世界上发达和部分发展中国家都建立起自己的空间权制度，这已经成为一个发展趋势。
我国作为一个重要的发展中国家，尽快建立起一整套空间权制度，既是社会发展的需要，也是法律制度发展的需要。
综上所述，我认为，不仅应该在物权法上确立空间权制度，而且，我国物权法还应该设专节规定空间权制度。
因为空间权制度已经发展成为一项不可或缺、内容复杂的独立的物权制度。
四、我国物权法中应如何规定空间权制度
（一）空间权的构成体系
空间权的构成体系，是指空间权有哪些权利构成。
一般将空间权分为空间所有权、空间利用权两大体系。
其中，空间利用权，按照空间利用权的用途可以分为公共空间利用权和个人空间利用权；按照空间利用权的主题关系可以分为土地所有权人享有的空间利用权、土地使用权人享有的空间利用权和土地使用权人和第三人共有的空间利用权；按照空间利用权的性质为标准可以分为物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权，前者又可以分为空间地上权和空间役权，后者可以分为空间租赁权和空间借贷权。
从理论上讲，空间权虽然由上述一系列的权利种类构成，但是，正如前所述，空间权是一种用益物权，而空间所有权又为土地所有权所包含，当它为土地所有人享有时，它与土地所有权融为一体；当它为土地所有人之外的人享有时，则不能以“空间所有权”称之，因为，空间权毕竟是一种用益物权，如果这样称呼，会从理论上混淆用益物权和所有权的性质。
因此，空间权应仅包括“空间利用权”这一种类。
而在上述的空间利用权的这些分类中，最主要的则是物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权。
其中债权性质的空间利用权完全可以由当事人依合同而设立，它应属于债法的调整范围。
而在物权性质的空间利用权中，由于空间役权关系中的大多数可以依据相邻关系和地役权的有关原则处理，因此，各国有关空间权的立法，大多围绕着空间地上权一项展开，有的国家的空间权立法实际上只有“空间地上权”一条之规定，如日本即是如此。
上述分析可知，空间权的构成体系中只有空间利用权尚有物权法上的意义，而其中又以空间地上权为主。
所谓空间地上权，是指以在他人土地的空中或地中有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间的权利。
由此可知，空间地上权应包括地上空间权和地下空间权两类。
而这两类权利又可以统称为空间利用权。
因此，我们现在所探讨的空间权实际上应该是指空间利用权。
所谓空间利用权，是指公民和法人利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的权利[5]。
很显然，它是一种物权，是属于物权法调整的法律关系。
而我们所说的空间权制度，也可以称为空间利用权制度。
这里有一个问题需要特别研究。
中国民主法制出版社2005年7月出版的由全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《物权法（草案）参考》一书中，在论证我国物权法无须引入空间权问题时，提出了一个理由，即我国土地属于国家集体，当事人只能通过设定建设用地使用权等用益物权的方式取得对土地的使用权。
目前，集体土地需要征收为国有后才能出让，而国家在出让建设用地使用权时，已经根据规划对建筑物的四至、高度、建筑面积等做了明确的规定，并依此来确定出让金的多少。
因此，建设用地使用权人取得建设用地使用权时，其所享有的空间范围是可以确定的，在我国不存在私有制国家因拥有土地而当然享有该土地上下空间权利的问题[6]。
我认为，这个理由是不能成立的。
理由有三：
其一，此观点对于空间权理论的理解存在片面性。
如前所述，空间权是一个独立的用益物权，是存在于他人的物上的权利，它存在于他人的物的上下空间，分为公共空间利用权和个人空间利用权；土地所有权人享有的空间利用权、土地使用权人享有的空间利用权和土地使用权人和第三人共有的空间利用权；物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权，前者又可以分为空间地上权和空间役权，后者可以分为空间租赁权和空间借贷权。
因此，它不仅仅是一个简单的依附于土地所有权的物权，更不是一个仅与建设用地使用权有直接关系的权利，而是一个较为复杂的物权。
既然空间权是一个独立的用益
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