云计算服务格式条款研究文献综述及文章框架.docx
《云计算服务格式条款研究文献综述及文章框架.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《云计算服务格式条款研究文献综述及文章框架.docx（11页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
云计算服务格式条款研究文献综述及文章框架
云服务中的格式条款研究
摘要：
云服务提供商已然成为拥有巨大资源的一方，为保证其规模化的服务正常高效运转，其与用户之间不可能以一对一协商的方式来订立合同。
因此，格式合同成为云服务提供商的首选。
格式合同使用简捷、经济，满足了云服务提供者高效、低耗、交易快速的要求，同时也为其仅从其自身利益出发，限制用户权利、规避责任提供了空间。
对云服务格式合同的研究具有重要的现实意义，运用法律及时调整以云计算为代表的信息技术变革中产生的新型社会关系,及时化解利益冲突和社会矛盾，使信息社会始终处于良性、健康和有序的发展进程之中,是信息社会法治建设的客观要求。
关键词：
云计算云服务提供商格式合同法律规制
国内外研究综述
（1）国内相关研究
《欧盟启动云计算战略计划以期创造大量就业机会》一文报道了欧盟委员会2012年9月27日宣布启动一项旨在进一步开发欧洲云计算潜力的战略计划，其中一项重要措施即为云计算合同，特别是服务水平协议制定“安全和公平”模式下的合同条款。
《富士通微软发布澳大利亚云计算调查报告》一文就介绍了富士通澳大利亚和新西兰首席创新技术官克雷格·巴蒂（CraigBaty）的观点：
“价格不是CIO们选择云供应商考虑最多的因素，数据安全、供应商提供的服务支持、隐私等其他因素的排名更加靠前。
”
《欧盟云安全监测贯穿整个合同期》一文中，表明随着云计算应用的广泛和深入，云服务安全隐患问题愈发凸显，加强安全监测，是发展云服务的重要前提而为了持续保障云服务安全。
欧盟网络与信息安全局于2012年4月正式出台《云计算合同安全服务水平监测指南》（简称《指南》），提供了一套持续监测云计算服务提供商服务级别协议运行情况的操作体系，将监测行动科学地引入到全合同周期之中，以达到实时核查用户数据安全性的目的。
《云服务合同面临新问题》一文以亚马逊公布的一份报告披露的其与EliLilly医药公司在进行一项合同谈判为例，表明业界需要经过一段时间才能就合同中的法律条款达成一致。
《签订云服务合同应注意4大风险》一文介绍了Gartner指出CIO和采购人员在签订云服务合同时应注意的4大风险，这4大风险包括不是在所有的市场上云采购合同均是成熟的；合同条款一般有利于供应商；合同不透明并能轻易改变；合同没有明确的服务承诺。
国内理论界则开始分析云服务合同的特点、存在的问题及风险控制等。
高阳在《云计算环境下合同问题研究》一文中表明，云计算的出现带来了网络应用技术的一次革命，云服务提供商在产品（服务）创新的同时，还应注重保护用户的权益，应当规范云服务提供商的格式合同，明确其违约责任，在合同终止后对用户上传至云端的数据信息妥善处理，不得擅自披露、使用用户数据信息。
《网络时代履行云计算服务合同需谨慎》一文，阐述了云服务合同的不同于别的服务合同的特点以及合同履行过程中出现的问题主要表现在哪些方面，并谈论确保合同顺路履行的措施以及如何控制云服务合同履行过程的风险。
数据信息安全性是客户选择云计算应用时的首要考虑因素，保障数据的安全，解决数据的安全性弱点，如何控制风险是云服务提供商以及用户必须解决的首要问题。
周昕在《”云计算时代的法律意义及网络信息安全法律对策研究》一文中系统性地研究了国内外在网络信息安全方面的法律制度，提出了我国构建网络信息安全法律的构想，具有重要的时代意义。
（2）国外相关研究
除了实务界密切关注云计算服务合同问题，国外学术界尤其是英美两国的专家学者已开始专门研究云服务合同条款，经检索得出与云服务合同服务条款相关外文文献主要有如下几篇。
《UKG-Cloudv1andtheimpactoncloudcontracts》
主要关注云服务合同中主要面临的合同争议和法律问题。
《ContractsforClouds:
ComparisonandAnalysisoftheTermsandConditionsofCloudComputingServices》
伦敦大学玛丽皇后学院云计算法律项目研究中心对云计算提供商提供的条款进行了详细的调查和分析，阐述了不同类型的服务条款，并对云提供商与用户关注的责任条款进行了详细的举例与分析，对签订合理的云服务条款提供有益借鉴。
《NegotiatingCloudContracts-LookingatCloudsfromBothSidesNow》
探析了用户如何试图通过在谈判过程改变云计算服务商的标准条款以达到合理分配双方的权利和义务的目的。
研究综述
已有的研究对于云服务合同条款中存在的问题不够全面，云服务合同的适用涉及到的不仅仅是商业模式的问题，更是法律问题，对于云服务合同的研究应从合同法、消费者权益保护法等法律角度进行全面分析，而不能只局限于某一重要条款。
关于云服务合同的法律规制，已有的研究主要集中于云服务合同内容中具体条款的规制，但云服务不是一种单纯的商业活动，随着云计算的迅猛发展，政府在云计算领域中发挥着越来越重要的作用。
因此，对于云服务合同的法律规制不能局限于合同条款，应将其纳入国家整个权力运行机制中，从大法律环境着眼，构建一种综合性的规制模式。
一云服务格式合同概述
1云服务格式合同的范畴
云服务格式合同主要有两种形式：
点击合同和浏览合同。
云服务格式合同绝大多数采取的是浏览合同。
云服务合同内容可包含服务标准协议（SLA），隐私政策或隐私声明，可适用政策，版权政策等。
云服务合同的内容通常涉及以下方面：
对合同条款进行修订，适用法律及司法管辖，陈述与保证，有关知识产权的约定，服务商对用户数据的使用限制，数据的保密与安全问题，有关赔偿的约定，免责声明与责任限制，合同终止的影响等。
不同的云服务商对于上述问题采用不同形式的内容来限定权利和义务。
2样本说明
服务商
所属国家
主要云服务产品
Google
美国
GoogleAppsPremier&Drive
阿里云
中国
AliCloudEngine
Amazon
美国
AmazonWebService
XX
中国
XX云盘
华为
中国
华为网盘
腾讯
中国
腾讯微云
Apple
美国
MobileMe
二云服务格式合同注意条款与问题
1知识产权
云计算服务中的知识产权问题涉及方方面面，其形式更是五花八门。
有些服务可能允许张贴或发布用户的照片、视频剪辑、诗歌或其他内容。
当以无成本提供服务时，很有可能相关合同授权托管供应商免版税使用该内容。
有些云计算服务把一个用户使用许可证授权给云计算供应商。
该许可证的应用范围较小。
例如，可能限制使用某项功能或应用程序，并禁止任何修改。
因此，用户可能只被允许使用通用的、标准化的功能，并被禁止进行使服务更简便、效率更高的二次开发。
该服务可授权访问数据库，并严格限制用户使用数据库中的数据从事任何活动。
因此，对于云计算用户来说，了解彼此知识产权授权许可证确切范围是非常重要的。
在平衡服务合同的利弊时，授予或收到许可证的范围可能是一个至关重要的因素。
例如GoogleDrive霸王条款：
“当你向我们的服务上传或提交了内容，你将全球范围内授予了Google使用、托管、保存、复制、修改、创造衍生作品、及公开发表、展示、分发相关内容的许可。
在该许可中你所授予Google的权利将仅限于运营、推广、改进服务或开发新服务。
即使你停止使用我们的服务，Google仍将持有该许可。
”
实践中，云服务商与用户之间关于知识产权最常见的条款的表述是，服务商和用户或多或少都分别保留了他们的服务和数据的知识产权。
在极个别的案例中，云服务合同条款就只标明服务商的知识产权，没有提到关于用户的知识产权。
典型案例就是GoogleApps企业应用的条款协议中规定：
“Google会把第三方内容作为服务的一部分，包括在服务中出现的第三方通信内容。
通过服务访问的内容权利，所有权和知识产权内容所有者的财产并且受所适用的版权或其他法律保护。
”
2数据安全与保密
云计算客户还应当确保其数据的保密性和安全性。
在很多情况下，他们希望被及时告知任何可能影响数据的安全漏洞。
所有解决供应商保密性和安全故障问题、以及分配各方责任的相关规定都是必不可少的。
对于云计算服务的用户来说他们最关注的地方是存储在服务商的云服务器中的数据是否会因为安全遭受损失，是否会因为数据完整性和可用性而遭受损失，或者因为保密而遭受损失（例如可能由于违反保密条款或XX的数据泄露）。
据调查，大多数云服务提供商在合同条款中明确表明维护客户数据的一致性和完整性的最终责任在于用户自己。
一些服务商（如亚马逊）声称他们将会尽最大的努力来保护这些数据，尽管如此，这些承诺背后同样存在着一种免责声明。
一些服务商则通过各种不同的努力来建议客户将保存在云中的数据进行自我加密或者专门设置客户责任如做单独备份安排。
亚马逊服务的合同条款也采取了这种方法，其规定：
“您承认您必须单独承担安全纠纷，以及保护和备份数据内容与应用程序的责任。
我们强烈鼓励您，在以下方面采取有效和适当的措施：
（A）采取加密技术来保护你的数据内容免受XX的访问（B）定期归档数据内容。
（C）保持你的应用程序或者使用的软件程序运行，或者运行我们的最新服务如安全补丁或者更新。
对于你的数据内容滥用、使用、删除、破坏或者损失，我们不承担任何责任。
”
值得注意的是，这些条款是由云计算服务商如ADrive和苹果强加的，大多数的用户（特别是独立用户）将接受他们的单独备份安排。
一些服务商声明只有当客户支付了额外的特定备份服务时才能保证其数据的完整性。
ADrive规定可以监控用户的访问，使用服务，文件或者数据存储，以检测是否有滥用的迹象。
ADrive还规定其无法保证用户存储于其设备上的数据的完整性及可用性，并且对于数据的完整性和可用性其不承担任何责任，用户必须负责对存储的数据进行独立备份，并承担丢失数据的所有风险。
在提到数据披露时，几乎所有的服务商都指出他们将依据法院的有效命令来披露用户的数据。
一些服务商意图建立程序上的保障。
另外还有以下情况：
一是云服务提供商表示他们接受来自执法机构的请求或者为了公共利益或保护生命的迫切需要而披露用户数据。
二是云服务提供商表示只要它有充分理由相信这样做是保护其自身利益，它就会披露用户的信息。
例如，XX云盘服务协议中规定：
“XX不会在未经合法用户授权时，公开、编辑或者透露用户的个人信息及保存在XX云服务中的非公开内容，除非有下列情况：
（A）有关法律、法规规定（B）在紧急情况下，为维护用户及公众的利益；（C）为维护XX的商标权、专利权及其他合法权益计算格式合同中的安全与保密条款侵犯了用户的安全权。
”
《消费者权益保护法》第七条规定：
消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。
互联网络对民法体系的最大影响在于,它使信息的财产价值得以极大地提升，信息产权在民法中的地位日益提高，从而使那些不包含独创性但又具有经济价值的信息产权得以在网络环境中产生和存在,同时这些不具有独创性的信息在社会生活中的地位和作用日益显著。
个人数据作为网络环境下的一种重要信息资源也开始具有越来越重要的商业价值，民法应将不具有独创性的信息产权纳入调整范围。
以微机革命、网络革命和通信革命为主流的新技术革命，将人类社会推进到一个信息化时代，信息本身成为促进经济、技术及社会发展的重要资源，也成为人们不可或缺的无形财产。
3对用户数据使用的限制
谷歌公司在2012年4月24号推出了云存储服务GoogleDrive，数小时后，其霸气条款立刻招来网友的热议。
谷歌公司规定：
“当用户将资料上传或者提交到GoogleDrive上时，用户在全世界范围内使用、托管、存储、拷贝、更改、再创造、传播、出版、公共场合演示以及分发资料的权利。
用户授予的这些权利会用在GoogleDrive的维护运行、产品升级和服务提升等有限的用途上，即便用户停止使用GoogleDrive，该服务条款仍然有效。
”
网友们认为GoogleDrive服务条款中最显霸王风范的莫过于最后一句话，谷歌希望借助用户的资料来优化GoogleDrive，它对用户资料的使用权是永久的、无限期的，即便用户放弃谷歌的服务也无法阻止它的使用，光这一点，估计就能吓退大量企业家和依靠自主知识产权过活的用户了，同时谷歌的霸气条款也证实了网友们声称谷歌公司实际上是一个巨大的广告公司的说法。
华为规定，当用户访问华为网盘时，华为网盘的服务器会自动记录用户的浏览器发出的信息，包括但不限于用户的网络请求、互联网协议地址、浏览器类型、浏览器语言、请求的日期和时间以及专门识别您浏览器的一个或多个Cookie（s）信息。
并且，有权向华为网盘所属公司及所属公司的关联公司、华为网盘认为值得信任的公司或个人披露用户的个人数据及信息。
云服务提供商一般会收集两种类型的数据：
一种是云技术自动作为其操作一部分或者广告政策一部分自动收集的数据；另一种是用户主动分享的作为使用部分的数据。
数据一旦接触到“云端”，用户就失去了对数据的控制，进而转由云服务提供商或者第三方来控制。
云服务提供商未经用户授权自己使用，或供他方访问，或使用用户数据没有尽到保密义务，或披露、泄漏用户数据，或超越权限处分数据，均应承担违约责任，或者采取补救措施，如设定访问权限、赔偿用户损失等。
对于无偿使用的用户，造成用户损失符合《侵权责任法》规定的，可依法追究云服务提供商的侵权责任。
有偿使用的用户在合同违约责任与侵权责任竞合的情况下可择一请求。
4免责声明与责任限制
云服务商的免责声明与责任限制的规定主要分为以下几种情形：
（1）在用户与云服务商的标准合同条款中可能包含排除某些直接损害的条款，该类条款的设计是为了限制云提供商所要承担的责任。
这使得用户在考虑如果选择不同的云服务提供商时其所需要承担的责任也存在着差异。
用户应当仔细审查责任限制条款，以此决定排除直接损害责任限制的程度。
例如，在云服务商丢失数据的情况下，用户能够要求赔偿直接损失重组数据的花费或者通知的花费。
但是当云提供商在合同中排除丢失数据的绝对责任时，这个问题将不会存在。
（2）普遍云服务提供商排除因不可抗力造成的用户遭受损失所面临的责任。
不可抗力是一项样板条款，普遍存在于服务条款中，用于排除云服务提供商提供合理控制之外的情况下的产生的损害的赔偿责任。
不可抗力通常包含如云服务案件中发生的自然灾难，政府行为，战争或者恐怖主义行动，网络中断等。
（3）服务商的标准性做法是排除间接或者后果性的损失责任，这种情况下云服务提供商所采取的做法大致都一样。
事实上，提供商意图排除所有所谓的“间接损失”的责任，如用户的利润损失，数据的丢失或者损坏，或违反其管理时间导致的损失。
在评估这个问题的时候，考虑到中断全球主要供应商与其相对的小规模公司提供的云服务会产生不同影响对用户来说是非常重要的。
5最终解释权
当用户与云服务提供者条款的理解出现争议时，应采取何种解释方式？
谁具
有最终解释权？
云服务提供者单方一般规定其对其提供的服务及协议免责或限责条款具有最终解释权。
这也是云服务合同中的一种霸王条款。
狭义的合同解释理论认为，合同解释的主体应当仅限于有权解释的主体，即只能由受理合同纠纷的法院和仲裁机构来对合同的含义作出具有法律约束力的解释。
我国《合同法》第125条规定中没有完全否定当事人对合同进行解释。
事实上，当合同发生争议以后，不仅当事人，任何人都可以对合同进行解释。
这里的“解释”实质上只是当事人等对合同的理解，除法院和仲裁机关以外的个人和组织对争议合同所作出的解释，并非有权解释，因而不具有法律拘束力，只有法院和仲裁机关才是真正的有权解释主体。
所以当事人任何一方都不享有对合同的解释权，合同的解释是法官或者仲裁员的一种职权活动。
但这并不完全绝对地否认当事人对合同作出的解释。
在某些情况下，当事人对合同的解释可能是其真实意思的表达，这对法官正确地作出解释具有借鉴和参考作用。
我国合同法第41条的规定说明了格式合同解释的三项特殊的解释规则：
按通常理解解释规则、不利解释规则、非格式条款优先规则。
云服务提供者自定的最终解释权，实质上是其自设的特权，违背了公平合理原则，违背了法律的强制性规定。
因此，云服务提供者用最终解释权作为其推脱责任和义务的挡箭牌没有法律依据，是不具有法律效力的。
三关于合同的法律规制
从7个云服务合同为样本来看，从合同形式上，云服务格式合同绝大多数采取的是浏览合同，浏览合同具有高效、快捷的特点，这是云服务提供商选择浏览合同的最主要原因。
但浏览合同更容易侵犯用户的权益。
从合同内容上，主要云服务商的格式合同中包括五项注意条款：
知识产权，供应商对数据使用的限制，数据保密与安全，用户赔偿，责任与损失的限制，最终解释权等。
这是云服务格式合同的主要内容，也是云服务提供商规避责任和转移风险主要体现方式。
五项注意条款主要存在以下问题：
合同条款的修订与更新主要涉及云服务提供商提前通知的问题，单方规定不通知或没有及时通知用户的情况下修订或更新合同条款侵犯了用户的知情权；陈述和保证条款确保对云计算服务有一个明确的描述，其中应包括所提供服务的类型、服务的总体目标以及在合同有效期内服务将如何变化等内容，不少云服务合同都授权供应商可自由添加或删除功能，对因信赖这些陈述或承诺而遭受损失的一方的相应赔偿和责任承担规定比较模糊；云服务商与用户之间关于知识产权的争议主要集中于两方面，一是严格限制用户使用数据库中的数据从事任何活动，二是授予或收到许可证的范围，许多云服务提供商规定了霸王条款；关于数据安全与保密，大多数云服务提供商在合同条款中明确表明维护客户数据的一致性和完整性的最终责任在于用户自己，而且服务商几乎都指出他们将依据法院的有效命令来披露用户的数据，这些规定不同程度地侵犯了用户的安全权；对用户数据使用权限的过分扩张，势必侵犯用户权益；云服务合同一般都会指定管辖法院及适用法律，一些云服务商还要求诉讼应当在指定时限内提起，并强加仲裁；关于赔偿，云计算服务合同中一般将争议的解决和责任的认定按《合同法》规定处理，甚至有些国内法律中找不到对应的条款，还得参照通用的国际商业惯例和行业惯例；关于免责声明和责任限制主要分为三种情形：
排除直接损失所应承担的责任，排除因不可抗力造成的用户遭受损失所面临的责任，排除间接或者后果性的损失责任，使得用户处于弱势地位，势必造成不公；合同终止后的影响主要是合同关系终止后客户是否有机会获得这些数据，另外，供应商是否能够确保这个阶段结束后，客户的数据是否能够被有效删除。
但是，服务商在删除数据后对用户造成损失的责任承担问题却没有明确规定；云服务提供者单方一般规定对其提供的服务及协议免责或限责条款具有最终解释权，这也是云服务合同中的一种霸王条款。
云服务格式合同的的法律规制，需要综合运用立法规制、司法规制、行政规制和民间监督等四条途径。
具体建议如下：
不论是采取点击合同还是浏览合同，云服务提供商都必须尽到明确合理提示的义务。
对于云服务格式合同条款中存在的问题，应相应追究云服务提供商的违约责任和侵权责任，严格控制免责条款的效力，构建网络信息安全法律制度。
法院对存在分歧的格式合同有关内容，其解释应该考虑特定地区、特定行业及特定当事人的具体情况，并且应该遵循下列解释规则：
客观解释原则，不利解释原则，限制解释原则。
在云计算环境下，应充分利用网络资源，创新争议解决模式，如建立权威的在线投诉网站。
格式合同条款的内容在适用之前必须明确审核责任人，应由国务院统筹管理，授权经济管理部门行使对格式合同的审批和监督工作，并通过立法明确行政规制程序。
云服务提供者应成立行业协会，依靠行业自律，制定本行业的一般交易规则。
网络是现代媒体舆论监督的最便捷、最高效的途径，因此，对于身在其中的云服务提供者和用户可以充分利用网络媒体对云服务进行监督，以期维护自身权益。
参考文献：
[1]王利明,崔建远.合同法新论:
总则（修订版）.中国政法大学出版社,2000.
[2]高圣平.试论格式条款效力的概括规制[J].湖南师范大学学报:
社会科学版,2005,（3）.
[3]尼古拉·尼葛拉庞帝.数字化生存[M].胡泳,译.海口:
海南出版社,1997.
[4]刘万啸.电子合同效力比较研究.北京市:
知识产权出版社,2010.08.
[5]万以娴.论电子商务之法律问题:
以网络交易为中心.法律出版社,2001.
[6]廖勇.电子格式合同法律问题研究.西南科技大学研究生硕士学位论文，2005.
[7]高阳.云计算环境下合同问题研究.公民与法,2011,12.
[8]刘德良.民法学基本理论在网络时代所面临的问题.比较法学研究,2004,4.
[9]吴汉东.知识产权基本问题研究（总论）.中国人民大学出版社,2009.
[10]张继东.电子商务法.机械工业出版社,2011.01.
[11]王利明．合同法研究．中国人民大学出版社,2002.
升级会员 