解析离婚损害赔偿制度.docx
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解析离婚损害赔偿制度
解析：
离婚损害赔偿制度
第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的;
（二）有配偶者与他人同居的;
（三）实施家庭暴力的;
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
【解释】
一、条文内容介绍
本条规定了我国的离婚损害赔偿制度，这被认为是我国婚姻立法的一大进步。
实际上，我国的离婚损害赔偿制度在《大清民律草案》就已经初见端倪，之后经过一百多年的历史变迁，最终定格于现行《婚姻法》的文本中。
以下从立法意义、法律特征、条文解释等方面对该条的内容进行一个简单的介绍。
（一）法律意义
结合我国婚姻立法的现实状况，规定离婚损害赔偿制度至少有如下几点意义：
（1）这是加强社会主义法制，完善我国离婚法律制度的需要。
与之形成明显对照的是我国1980年《婚姻法》，因其中没有对离婚损害赔偿的专门规定，导致在离婚中有过错行为如重婚、与他人同居、实施家庭暴力的人不能被依法追究赔偿责任，从而在一定程度上削弱了《婚姻法》在保护婚姻关系方面的作用。
正因为此，2001年《婚姻法》规定离婚损害赔偿制度意义重大。
（2）建立离婚损害赔偿制度是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要。
随着我国城市化进程的加快，人们的价值观念和生活方式呈现多元化的趋势，这使得在我国传统观念中较为稳固的婚姻关系受到了前所未有的冲击，集中表现就是我国的离婚率越来越高。
在这种情况下，设立离婚损害赔偿制度，对在离婚中有过错的当事人进行否定性评价，对无过错的当事人给予赔偿，无疑具有重要的现实意义。
（3）建立离婚损害赔偿制度是使司法部门有法可依、违法必究的需要。
这里有一个例子，可以看出其必要性。
有学者对2000年6-8月北京市第二中级人民法院民庭的调查“1998年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷”进行统计显示，这124起离婚案无一件责成离婚中的过错方或第三者对无过错方承担精神赔偿责任的案例。
尽管有些已“证据确凿”，但由于法律对离婚无过错方的救济手段明显滞后，所以执法者对明目张胆践踏“一夫一妻制”的行为，显得那么“力不从心，无能为力。
”
（二）正确理解离婚损害赔偿的法律性质
所谓离婚损害赔偿的性质问题就是指离婚损害赔偿究竟是针对侵害何种权利而发生的赔偿。
关于这一问题，法制史上曾经历了三个不同的演变过程。
第一个过程是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为，这是古代对夫权推崇和对妇女歧视的社会环境下所得出的必然结论。
第二个过程是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律规定处理，这是二十世纪前期通行的做法。
第三个过程是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任。
破坏婚姻关系的行为，从客观上会造成侵害配偶一方的名誉权的损害，但是，这种损害结果是一种间接的结果，行为所直接侵害的客体是配偶权，其所造成的直接损害结果，是配偶身份利益的损害。
因此，依破坏婚姻关系行为的实质，认其为侵害配偶权的侵权行为，是最准确的。
（三）离婚损害赔偿实行的归责原则是单一的
从性质上说，离婚损害赔偿属于民法中的侵权损害赔偿。
民法中的侵权损害赔偿一般有三种归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。
民事侵权行为一般适用过错责任原则，但在一些情况下也适用无过错责任原则和公平责任原则。
而离婚损害赔偿尽管属于民事侵权损害赔偿，但它只有一种归责原则，即过错责任原则。
这主要是因为，设立离婚损害赔偿制度的目的就是对存在过错的离婚关系当事人给予非难，并通过将存在过错的人的部分财产让渡给无过错的一方以弥补其损失。
因此，离婚损害赔偿制度在一定意义上有惩戒有过错的离婚当事人的因素，而惩戒只能针对有过错的人实施。
（四）离婚损害赔偿的主体范围
离婚损害赔偿的主体特定是指提起离婚损害赔偿诉讼的主体和离婚损害赔偿的责任主体是特定的。
具体而言，当具备《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿条件时，只有对离婚无过错的一方才能提起离婚损害赔偿之诉，一也即其配偶有重婚行为的人，其配偶与他人同居的人，被配偶实施家庭暴力的人，被配偶虐待、遗弃的人才可以提起离婚损害赔偿之诉。
与之相对应，在离婚损害赔偿中承担责任的人也是特定的，即只能是对于离婚有过错的婚姻关系的当事人一方。
（五）离婚损害赔偿的事由
根据《婚姻法》第46条的规定，我国离婚损害赔偿是有法定事由的，除了该条所列的事由外，其他任何情况下均不得请求离婚损害赔偿。
这些事由分别是：
重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的。
这些事由都属于重大的过错行为，但并非在婚姻关系存续期间所有的重大过错行为都可以归入上述事由。
比如：
通奸、婚外情、卖淫、嫖娼等行为，其情节可能比一般的遗弃、虐待行为更严重，给对方当事人造成的伤害可能非常深，但由于《婚姻法》第46条对这些行为没有列举，所以，通奸、婚外情等行为在目前还不能确定地作为离婚损害赔偿的事由。
（六）离婚损害赔偿请求权应当在何时行使
在配偶一方因重婚、与他人同居等严重过错行为导致离婚而申请离婚损害赔偿时，其申请的时间是有限制的。
根据前述司法解释的规定，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。
在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿的，人民法院不予受理。
符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为原告基于该条向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
符合《婚姻法》第46规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《婚姻法》第46条的规定提起损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
所以，离婚损害赔偿的请求权被严格限定于提起离婚诉讼之时，如果当事人不提出离婚请求，或者如果法院不判决解除婚姻关系，无过错方的此项权利就不能实现。
即使婚内确实存在侵权行为，而当事人只欲提起损害赔偿而不打算离婚的，此制度也仍然不适用。
（七）离婚损害赔偿中“损害赔偿”的范围如何理解
按照现行《婚姻法》第46条及相关司法解释之规定，离婚损害赔偿应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两方面。
《婚姻法》修订之初曾有人认为，我国离婚损害赔偿的范围只有精神损害赔偿而不包括物质损害赔偿。
原因是，如果被侵害的是“生命权、健康权、身体权、名誉权或是人身自由权”，则民法上已有规定，即使要求赔偿，也不需要“导致离婚”这一构成要件。
如果是因为过错方的过错而导致对方物质利益减少，则属于财产返还的范畴，可以依据新《婚姻法》第47条的规定得以解决，而非赔偿问题。
并且，按新《婚姻法》第46条的规定，只要有过错行为，不问结果，受害方即可提请损害赔偿。
但笔者认为，《婚姻法》第47条是对离婚时夫妻一方隐藏、转移等侵害夫妻共同财产的违法行为的处理措施，而不是赔偿损失。
同时，上述行为也是一种妨害民事诉讼的行为，可能受到诉讼法上的制裁。
因此，对于因法定违法行为而导致离婚所造成的财产损害，不能援引此条规定予以处理。
另外，按《婚姻法》第46条的规定，只要有过错行为，不问结果，受害方即可提请损害赔偿。
这并不意味着离婚损害赔偿仅仅包括精神损害赔偿，而否认物质损害赔偿。
从其立法精神看，在离婚损害赔偿中，精神损害赔偿与物质损害赔偿，两者应该是并行不悖、相辅相成的。
这两种赔偿共同填补受害配偶的精神损害与物质损失，维护其合法权益，并制裁过错配偶的违法行为。
二、条文所调整的纠纷范围
离婚损害赔偿是我国司法实践中最为常见也是最为复杂的一种离婚纠纷，从审判实践的角度，将离婚损害赔偿制度所能调整的纠纷的范围做以下细分，主要有以下几个方面：
（一）行政登记离婚程序和诉讼离婚程序
在我国，离婚的程序有两种，一种是通过婚姻登记管理部门所进行的行政登记离婚程序;另一种是诉讼离婚程序，其中，诉讼离婚程序是司法解决程序，具有终局性。
本条所规定的离婚损害赔偿制度既适用于行政登记离婚，又适用于诉讼离婚。
因为，基于《婚姻法》的私法性质，在夫妻双方同意行政登记离婚的情形下，如果双方就离婚损害赔偿问题已达成协议，法律应尊重当事人的意愿，不必进行干预;如果双方就离婚损害赔偿问题不能达成协议，则可以通过诉讼离婚，由人民法院来最终裁决。
（二）重婚或与他人同居而损害另一方配偶财产或夫妻共同财产而发生的纠纷
配偶一方有重婚或与他人同居行为时，可能经常发生的情况就是为了非法婚姻关系的另一方当事人或非法同居关系的另一方当事人的利益而擅自动用夫妻共同财产，甚至受害配偶的个人财产。
日常生活中，人们常说的“私房钱”，在绝大多数情况下属于夫妻共同财产，而有重婚行为的人或与他人同居的人在绝大多数情况下都会动用本属于夫妻共同财产的所谓“私房钱”去与非法同居者或重婚关系的另一方进行消费，这显然是侵害了合法婚姻关系中另一方的财产权，因此而发生的纠纷就属于本条的适用范围。
（三）重婚或与他人同居而对合法婚姻关系当事人中的另一方造成精神损害时的纠纷
配偶一方重婚或与他人同居势必给婚姻关系另一方造成非常大的心理伤痛，尤其是在该另一方没有任何过错且为婚姻和家庭做出巨大牺牲的情况下，对其造成的心理伤害更为巨大。
此时，受害的一方配偶就可以第46条为根据，提起离婚损害赔偿之诉。
（四）家庭暴力或遗弃、虐待家庭成员造成受害者身体受到伤害时的纠纷
在日常生活中，家庭暴力或遗弃、虐待经常会对家庭成员的身体造成伤害，从而侵害其身体权，因此而发生的纠纷也受到离婚损害赔偿制度的调整。
需要注意的是，侵害身体权往往导致身体上的痛苦和心灵上的痛苦。
身体上的痛苦可能导致财产的支出，如看病就医的费用等，因此，会发生物质损害，从而产生物质损害赔偿。
而心灵上的痛苦如果较为严重就构成了精神损害，从而产生精神损害赔偿。
所以，在上述情况下，可能发生受害者同时请求物质损害赔偿和精神损害赔偿的情况。
【实务难点】
1.婚外情等严重破坏婚姻关系的行为可否请求损害赔偿?
如果不能，该如何救济?
根据我国《婚姻法》第46条的规定，重婚、与他人同居、实施家庭暴力、遗弃、虐待家庭成员等是离婚损害赔偿的法定事由，这也就意味着离婚时只有这四种情况可以请求损害赔偿，其他情形则不能请求损害赔偿。
生活中比较常见的就是婚外情、卖淫、嫖娼等严重损害婚姻家庭关系败坏道德风尚且违法的行为因《婚姻法》第46条没有列入而不能请求离婚损害赔偿。
但是，对上述行为不能请求离婚损害赔偿并不表示这些行为没有救济途径。
笔者认为，婚外情尤其是卖淫、嫖娼等行为已经侵犯了公共的社会秩序，因而会受到公法上的责难。
如一般的卖淫、嫖娼行为可能因违反《治安管理处罚法》而被行政处罚，严重者可能受到刑事处分。
另一方面，在私法上，婚外情、卖淫、嫖娼等行为也侵犯了合法婚姻关系中另一方的配偶权。
这里的配偶权是民法身份权中的配偶权，是指基于配偶身份而享有的非财产性权利，其核心是性的权利，就是配偶一方对另一方性的独占权，即每一方既享有对对方性的独占权，又承担着性忠实的义务。
因此，当婚姻关系的一方有婚外性行为、卖淫、嫖娼等行为时，另一方可依照《民法通则》中关于侵权行为的规定来得到救济。
这种救济可以是请求消除影响、恢复名誉或者赔礼道歉。
如果婚姻关系一方当事人用配偶另一方的财产去嫖娼，此时就构成对配偶财产的侵犯，该另一方可以请求损害赔偿。
需要指出的是，在婚外情、卖淫等严重损害婚姻关系的行为能否请求损害赔偿的问题上是有不同意见的。
不少人认为，上述行为因没有列入《婚姻法》第46条且没有其他明确规定，所以交由公法去解决，即只对其进行行政处罚即可，而不必再承担私法上的责任。
但也有人认为，婚姻关系不是侵权行为的豁免地，婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》的规定来请求法律保护。
如果对婚姻家庭内部的侵权行为的救济需要以离婚为代价，那么在婚姻家庭法中就强化了婚姻是侵权行为不承担法律责任的“豁免地”，从而陷人传统的“法不入家门”的“公”、“私”领域有别的巢穴。
2.离婚时，双方都有过错，则是否都可以请求离婚损害赔偿?
这一问题实际上涉及的是对离婚损害赔偿制度法律适用中的“无过错”的理解。
根据我国《婚姻法》第46条的规定，有该条所列情形之一的，无过错方有权请求损害赔偿。
据此推断出的结论有可能是：
有过错方则不能请求离婚损害赔偿。
答案果真是离婚过程中任何一方只要有哪怕是一丝过错都不能提出离婚损害赔偿请求吗?
这还需要从民法中的“过错”谈起。
在民法中，’过错是指行为人对其违法行为及其后果所表现出来的主观心理状态，包括故意和过失。
故意是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态;过失是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。
我国《婚姻法》第46条本身及相关的司法解释并没有对“无过错”做进一步的说明，但从已有的论述离婚损害赔偿制度的资料来看，对“无过错”的理解主要有两种：
一种观点认为应从严格意义上来理解“无过错”，就是指提起离婚损害赔偿请求的一方对离婚的结果不能存有任何被常人认为属于过错的行为;另一种观点认为“无过错”应从相对角度来理解，即指该方配偶没有实施现行《婚姻法》第46条规定的四种法定违法行为。
笔者认为，如果将这里的“无过错”按照文义解释的方法直接解释为“不存在被常人认为属于过错的行为”，可能有失妥当。
基于离婚损害赔偿的过错责任原则，离婚损害赔偿虽然也是由于行为人主观上存在过错所引起，但从第46条采取列举方式可以看出，它更在强调一种行为的客观性，是一种客观行为上的过错。
即只有行为人实施了第46条所列举的四种行为之一或更多，才构成这里所谓的“过错”。
从日常生活经验可知，在婚姻关系存续期间，很多导致双方分歧的因素恰恰在于双方都有过错。
比如，妻子可能指责丈夫与他人姘居，而丈夫则可能反驳妻子经常打麻将，对家庭和丈夫漠不关心，所以才导致自己另找他欢。
但从我们的社会伦理标准来看，对家庭和丈夫的漠不关心比之丈夫与他人的通奸行为远不具有可责难性。
如果因妻子对丈夫不关心而使其在离婚时丧失请求损害赔偿的权利，实在有违法律对公平和正义的价值追求。
所以，如果从严格意义上来理解“无过错”，则会使提出离婚损害赔偿的条件过于苛刻，从而直接影响该制度对真正受害人的保护和对违法行为人的制裁。
也就是说，对“无过错”的理解应该以后一种观点为妥。
以此为前提，在民法损害赔偿制度中的过失相抵原则也不应适用于离婚损害赔偿。
所谓过失相抵是指，如双方均有过错，当一方提起赔偿之诉时他方可以反诉，并在适当范围内予以过错抵消，抵消不足的部分仍可要求赔偿。
其实，从性质上看，如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的，其违法行为的性质是相同的，只是在数量上可能有“五十步与一百步”之差，而违法行为数量的多少往往很难甚至根本无法查证。
可见，理论上的径渭分明有时并不如实践中的硬规则来的见效。
根据现行《婚姻法》第46条，只要有一方实施了第46条所列行为之一，那么他就是过错方，对方就是无过错方，可以请求离婚损害赔偿。
而如果双方都实施了第46条所列行为，则双方都是过错方，因而就没有无过错方存在，因此双方就都不能提起离婚损害赔偿的请求了。
这样操作简单易行，又不会产生混乱，而且维护了整体上的公平，因而完全没有必要适用过失相抵规则陷人“剪不断，理还乱”的理论与实践的迷雾中。
由此可见，如果离婚时双方都有过错，但都没有实施《婚姻法》第46条所列行为，则因不具备离婚损害赔偿的法定事由而使双方都不能请求离婚损害赔偿。
如果离婚时虽然双方都有过错，但一方实施了《婚姻法》第46条所列行为而另一方没有，则没有实施的一方为“无过错方”，他可以请求离婚损害赔偿。
如果双方都实施了《婚姻法》第46条所列行为，则双方都不属于“无过错方”，因而都不能请求离婚损害赔偿。
3.“无过错方”自己制作的视听资料的证据效力如何判断?
在实践中，《婚姻法》第46条所赋予的无过错方请求损害赔偿的权利能否实现，还有赖于无过错方能否提供足够的证据指控对方有法定的过错行为。
因为在司法程序中，我们所遵循的是“谁主张，谁举证”的举证原则。
但就《婚姻法》第46条所列举的情况而言，“事实上的重婚”、“有配偶者与他人同居”的情况一般在证明上有较大的困难。
从司法实践中的情况看，由于“事实上的重婚”和“有配偶者与他人同居”常常具有较强的隐蔽性，故其证明往往要通过视听资料这种证据形式。
而视听资料由于其取得过程的特殊性以及易造假性等特点，法院常常需要仔细斟酌才能认定其效力，这也使得受害配偶在离婚损害赔偿诉讼的举证中处于非常困难的地位。
从证据的来源看，视听资料要么是通过公开制作的方式获得，如会议的录音录像等;要么就是通过秘密制作的方式获得，如偷拍的录音录像等。
根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的规定，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。
而根据2001年12月6日的《、证据规则》第70条第1款第三项的规定，一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，法院应当确认其证明力。
通过比较不难发现其中的差异。
应该认为，未经对方同意私自录制的视听资料可以作为证据使用，除非这些资料的取得侵犯了他人的合法权益或违反法律的强制性规定。
无疑，最高人民法院关于证据的新规定在一定程度上解决了受害人举证的困难和窘迫。
但需要注意，“无过错方”用作证据的视听资料必须是以合法手段取得的，这里的“合法手段”并不必然排斥“秘密制作”或“私下制作”的手段，也就是说秘密制作或私下制作并不一定都是非法手段，而要区分情况。
比如，秘密地在第三者的住所安装针孔摄像机所取得的视听资料，强行进人他人住所进行“捉奸”而当场拍摄的视听资料等无疑都属于通过非法手段而取得的视听资料，因为二者都侵犯了他人对其住所的所有权和其隐私权。
但如果是配偶在与自己通电话时而进行录音所取得的证据，无疑就是合法手段取得的证据，只要经过质证没有其他问题，法院就应采纳。
此外，跟踪配偶之后在公共场所拍摄到的配偶与婚外异性的过分亲昵行为应该也属于通过合法手段取得的证据，因为公共场所的行为没有隐私可言，因而并没有侵犯其隐私权。
但需要注意的是，这一证据尚不可作为配偶与他人非法同居的证明。
4.离婚损害赔偿的责任主体应如何确定?
《婚姻法》第46条设立离婚损害赔偿时并没有明确承担损害赔偿责任的主体，因此，自该法实行以来，对离婚损害赔偿的主体的理解一直有争议。
一种意见认为，离婚损害赔偿的责任主体应该限定在离婚诉讼的当事人一方。
理由是离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为，主体只能是夫妻，而离婚损害赔偿之诉是离婚诉讼的牵连之诉，其诉讼主体也只能是夫妻，而不应包括夫妻之外的第三人。
但另一种意见认为，离婚损害赔偿的责任主体应该包括婚姻关系的当事人和第三人，这里的第三人即指与配偶一方有重婚关系的人或与配偶一方有非法同居关系的第三者。
其理由在于，配偶权是对世权，配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务。
如果第三人侵害了合法的婚姻关系，无过错的配偶一方即成为受害人，他应该有权向第三人主张损害赔偿。
在重婚和与他人同居而侵害配偶的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。
而放眼域外，对此做法也不尽一致，不少国家将第三人包括在责任主体的范围内。
德国、奥地利的立法和判例都不认为无过错方可以向第三者请求损害赔偿。
而法国、瑞士、日本、美国等国都确立了过错配偶及第三者对受害人的婚姻家庭的破裂共同负责的制度，无过错方有权请求第三者赔偿。
在法国，在因第三人之行为而致婚姻破裂，如第三人与配偶一方通奸时，法国判例上承认对方配偶对第三人的赔偿请求权，法国最高法院民事二庭于2000年5月4日通过SICARD（斯卡赫）诉SCHMIT（斯密特）一案中认定，对此类损害应按处理一般侵权行为之方法（即（法国民法典）第1382条）予以赔偿，即并不通过离婚损害赔偿制度来解决此类问题。
在瑞士，当第三人的行为引起婚姻之破裂时，解释上得允许离婚配偶一方向有过错之第三人主张赔偿，其赔偿依据是《瑞士债法典》的第41条与第49条。
在日本，离婚损害赔偿制度没有明文规定，但其学说和判例都承认离婚损害赔偿的存在。
日本最高法院1979年3月30日就配偶一方有外遇、受害配偶和未成年子女向插足引起家庭破裂的第三者请求损害赔偿的案件作出判决，肯定了离婚之受害配偶向第三者提出的损害赔偿，但要以第三者主观上有故意或过失为限。
此外，在日本，司法判例甚至赋予了未成年子女在第三者怀有恶意，并积极阻止父亲或母亲对子女履行监护等义务的情况下，向第三者请求损害赔偿的权利。
在美国，婚姻关系属于家庭法调整的范畴。
家庭法以各州立法为原则，但近年来，联邦立法已较之过去更多地涉及婚姻家庭法领域。
夫妻相互之间的人身权利义务关系通称“配偶权”。
配偶权受法律保护，配偶一方因受到伤害而丧失能力时，他方有权在请求损害赔偿之诉中一并要求赔偿“配偶权损失”。
根据传统的离婚过错法，被侵害的配偶在离婚时可以通过离婚后扶养费的给付等措施，使其损失得到补偿。
但值得注意的是，在美国，侵犯配偶权的侵权人不仅包括配偶一方，还包括第三人。
北卡罗来纳州法院1997年8月5日作出了“第三者”受罚的著名判例。
该州一名叫朵罗西的妇女，援引北卡州一项有百年历史的保护家庭不受第三者破坏的法律，向法院控告第三者考克斯与自己的丈夫通奸，使原本幸福的婚姻关系破裂而离婚，要求考克斯为此支付损害赔偿金，对此，北卡州格拉姆法院的陪审团作出判决，要求考克斯向朵罗西支付高达100万美元之巨的赔偿金。
由此可见，在许多国家对因第三人的原因而导致的离婚都赋予了无过错方对第三人的损害赔偿请求，特别是在对婚姻和性的观念方面都非常开放的美国，都将无过错方对第三人的损害赔偿请求纳入到其离婚损害赔偿体系中，足见将第三人作为责任主体并非是道德与法律之争问题，而更多的是对婚姻家庭关系以及妇女儿童的保护问题。
但我国在《婚姻法》颁布之后最高法院发布的《婚姻法解释
（一）》对离婚损害赔偿中的责任主体做了与前述美、日等国完全相反的规定。
该解释第29条规定，离婚损害赔偿中的责任主体为无过错一方的配偶，由此，我国的司法解释将离婚损害赔偿的责任主体限定为离婚当事人，而将“第三者”明确排除在外。
因此，在现行法没有修改之前，离婚损害赔偿的责任主体只能是有过错的配偶一方，而不包括婚姻关系之外实施了破坏他人婚姻关系的第三者。
5.离婚损害赔偿中判定精神损害赔偿金应该遵循什么原则和考虑什么因素?
从《婚姻法》第46条的内容来看，只有在实施家庭暴力致害或虐待遗弃致害时才会产生治疗费用等物质损害，而重婚、与他人同居、以及家庭暴力、遗弃虐待等都会产生精神上的痛苦，所以产生精神损害，因而对精神损害的赔偿也就显得尤为重要。
但由于精神损害赔偿无法有形地去把握，问题就显得更为复杂。
《婚姻法解释
（一）》第28条中指出，涉及精神损害赔偿的适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）。
尽管《精神损害赔偿解释》中第10条规定，精神损害赔偿数额应根据以下因素确定：
过错程度;侵害的手段、场合、行为方式等具体情节所造成的后果;过错方承担责任的经济能力及当地平均生活水平。
但具体到离婚损害赔偿中，上述考虑因素可能还不够具体和妥帖，需要结合离婚损害赔偿的具体实践进行、特定化。
结合《婚姻法》及其司法解释和司法实践的情况，在离婚损害赔偿中确定精神损害赔偿一般应该遵循如下原则：
首先是适当补偿的原则。
由于精神损害具有无形性，无法完全对应于金钱计算数额，因而所谓的精神损害赔偿具有很强的补偿性质，从最终的效果上看，也只能是适当补偿受害人所受的精神损害。
其次是慎用自由裁量的原则。
由于精
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