(下)范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构.doc
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范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构（下）
徐涤宇中南财经政法大学教授
四、未来中国民法典之体系的设计
（一）关于设编的原则
按照科学的逻辑体系的要求，未来民法典的体系应以总则——分则作为构造模式，而且这种划分根据具体情况可以是多层次的。
（二）关于总则
诚如学者所言，一个逻辑严密和完整的总则，是私法称得上科学性的最重要因素之一。
但这并不意味着法典应该成为一个完全科学的概念体系，或者一定要包含一个总则。
不过，如果说民法典的总则并非是必要的，那么把关于法律适用和权利行使中最为一般的原则汇编起来（例如瑞士民法典第l条至第9条的规定），对于私法制度的伦理性整合来说，则肯定是不可或缺的。
[67]有鉴于此，德国民法典以后的许多立法实践，例如像瑞士、荷兰、意大利民法典这样被公认为优秀而独立性很强的民法典，都只是就最为一般的法律规则设定序编，却没有设定总则。
而日本和旧中国在其民法典中设定总则，或许是急于模仿德国法所致。
[6]因此，在中国未来的民法典中，笔者建议设立序编，其内容应该包括：
民法的渊源;民法的解释适用;基本原则;权利的行使、期日和期间等等。
（三）关于人法
人法应从总则中独立出来，就自然人和法人各自设立分编。
建议将自然人的人格权和法人的人格权规定在相应的章节中。
因为，虽然从法律关系和权利的性质来看，人格权法作为和亲属法、财产法并行的部分，本来也应独立设编，但考虑到其条文的畸少，所以放在人法中规定。
这样做会导致形式上的不周全，但其好处是：
可以使人法不至于沦为纯粹的主体法，丰富人法的人文信息。
（四）关于亲属法
以德国民法典为榜样的私法典，把家庭权利视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”，而将家庭法作为私法的一个独立部分。
这种做法虽然和19世纪强调个人经济自由和私的家庭生活的资产阶级思想相符，但也一直受到一些法学家的尖锐批评。
然而，批评不是从家庭法能否人法分离这一角度出发的，他们只是认为，家庭是一个社会或有机的统一体，一个人可以从中获得作为家庭之个人的以及和财产法相关的人身权利和义务。
这种反个人主义观点的目的，是使“家庭”而非其单个成员成为家庭法的中心，主张将包含制度性或社会性因素的亲属法从传统的个人主义之私法典中剔除出去，独立构成一个法典。
[69]
然而，即使是倡导此种主张最力的法学家，例如鲁道夫·索姆，最终也妥协地认为，家庭法应该被视为私法典的一部分，因为每个人都将其财产和家庭看作其自身的一部分。
邓伯格（Dernburg）对此总结说，家庭法属于因为它是个人问题（matteroftheindividual）。
[70]因此，虽然家庭法和财产法的价值取向和立法精神有所不同，但从法律关系和权利的性质看，亲属法律关系和财产法律关系毕竟是对称的、平行的民法上的概念，因而在民法典中应构成处于同一位阶的相互独立的体系。
事实上，对家庭法在民法典中构成一个和财产法平分的批判，最重要的理由在于它和总则编的规定是不协调的。
换言之，私法典中的法律行为和财产的概念，在绝大多数情形不适用于家庭法。
这种冲突，是19世纪的民法典弘扬自由主义和个人主义，视婚姻为合同，将家庭财产关系和家庭人身关系等同于私的法律关系的结果。
[71]在今天我们构建自己的民法典体系时，只要像瑞士、意大利等国民法典那样，有意识地不设置以法律行为和权利主体为基石的大总则，就完全可以使家庭法纳入到民法典中，构成一个和财产法平行的，具有相对独立之价值取向的部分。
（五）关于继承法
应放在亲属法之后，因为虽然它也具有财产法的性质。
但也兼含人身法的性质。
如果将其放在亲属法和财产法之间，就既能强调其人身法的性质，也能起到向财产法过渡并与其衔接的作用。
（六）关于财产法
财产法一编应借鉴荷兰民法典的体系安排，但在借鉴之外，我认为还应有所突破。
按照我的设想，在财产法部分。
首先应建立物和财产权的上位概念——财产，而其中的物应包括有体物和无体物。
需说明的是，我对这里的所谓“无体物”赋予确定的、不同于传统概念的含义，它是指不具有物质形态，只能通过思维的、抽象的方式认识其存在的客观实在。
显然，这个概念将财产权排除在无体物的范围之外，因为这里所说的“无体物’’和“有体物”，虽然因“无形”或“有形”（亦即“非物质性’’或“物质性’’）而有所区别，但它们不管是否得到人们的承认，都是一种客观的实在，而财产权的本质性区别就在于它是主观拟制的制度产品。
[72]
以上将财产权划入财产的范畴，是从财产权可以作为权利客体这一角度考虑的。
而在财产权之权利属性的层面上，我们又可根据它是支配权还是请求权，将其分为对物权（rightsinrem）和对人权（rightsinpersonam），前者是指以财产（包含有体物、无体物和财产权）为客体的广泛意义上的物权。
在此基础上，对物权又可划分为以有体物为客体的权（realrights）、以财产权为客体的准物权以及以无体物为客体的无形产权（含知识产权），对人权则应指债权。
这样，财产法编首先应设立总则这一分编，其中应效法荷兰民法典财产法总则中的内容，建立财产这一上位概念，并主要在财产法部分才有其适用场所的法律行为、代理以及时效分别作出规定[73]。
然后，在对物权系列，应分别就以有体物为客体的对物权（即物权）和以知识产品这一无体物为客体的对物权（即知识产权）[74]设定分编。
在后两个分编中，同样应采用总则——分则的模式。
按此模式，两个分编的内容分别为：
（1）物权：
包括一般规定和各种具体物权的规定;
（2）知识产权：
包括一般规定和著作权、工业产权的分别规。
至于在财产权之上设立的对物权（准物权），由于它们仍然具有物权的排他性支配权的本质，并且不像知识产权那样具有人身权性质及其他鲜明的个性，故可借鉴德国、日本等民法典的做法，将其规定在物权编中，亦即在设置必要的特别规定外，准用有关物权的规定。
在对人权部分，主要是对债权设立分编，其内容应包括一般规定以及对合同（也设总则和分则）、侵权行为、无因管理、不当得利的分别规定。
（七）关于国际私法
诚如梁慧星教授所言，“20世纪以来单独制定国际私法典已成为共同趋势，及我国国际私法学界对单独制定法典已形成共识，因此建议在民法典之外另行制定国际私法法典”。
[75]这一法典不妨视为民法典的施行法。
注释:
[1][德]K·茨威格特、H·克茨：
《比较法总论》，潘汉典、米健等译，贵州人民出版社1992年版，第16l页。
[2][日]大木雅夫：
《比较法》，法律出版社1999年版，第154页。
关于法典和法典编纂的定义，薛军先生也提出了其独到的见解。
显然，在他看来，法典一词是在三种意义上使用的。
和大木雅夫先生使用的法典一词相对应的，应该是第三种意义上的法典，即追求体系化与严密逻辑性的法典。
请参见薛军：
〈民法典编纂的若干理论问题研究〉，载于<清华法律评论〉第二辑，清华大学出版社1999年版，第166一167页。
[3]参见[法]勒内·达维德：
<当代主要法律体系>，上海译文出版社1984年版，第44页。
[4]参见前注[2]大木雅夫书，第36页。
为此，莱布尼茨提出了几何学法学的概念，并建立了法条的语法结构理论，使从一种全新的角度对既有的法律体系进行整理成为可能。
请参见徐国栋：
（民法典草案的基本结构）之注释8，载于<法学研究=2000年第l期。
[5]参见大木雅夫：
前注[2]书，第192页。
[6]VeaseFranzWieacker，HistoriaderechoPrivadodelaEdadModerna,TraduccionEspanoladelalemanPorFernandesJardon，Aguilar，Madrid,1957，p.314.
[7]同注[3]。
[8]参见前注[2]大木雅夫书，第197页。
[9]转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼：
<法学研究方法以及对古罗马法学著作和近现代法典结构体系中若干问题的思考>（丁攻译），载于<比较法研究>第八卷（1994年第2期），第209页。
[10]前注[2]引薛军文，第170页。
通过体系的方法提高法律的可接近性，是相对于不注重体系化的法律制度而言的。
但我们也应注意到，过度抽象的结果也往往导致法律的不可接近性，德国民法典只是写给法律家的一个法律文本即为明证。
[11]关于体系化在法学研究和立法、司法实践中体现的更为具体的意义，请参见张俊浩主编：
《民法学原理》，中国政法大学出版1997年修订版，第33—34页。
[12]参见[美]伯尔曼：
〈法律与革命〉，中国大百科全书出版社1993年版，第163页。
[13]参见前注[12]引书，第167页以下。
[14]通过对各国法典编纂时间的考察，我发现在理性法尚未发展成熟时，其法典的体系结构基本是以法学阶梯为模式的。
除为我国学界熟知的法国民法典外，1857年的智利民法典显然遵循法学阶梯的结构体系，但其起草者安德雷斯·贝略在起草中也受到理性法的影响，采用了四编制的体系：
法的一般规定、人、财产、所有权、占有和持有;死因继承、生前赠与;一般原理、契约。
他甚至受到萨维尼的影响，曾一度打算增“法律行为”一章。
而在巴西，由于其民法之父弗雷塔斯的努力，使得巴西民法学和德国的潘德克吞学派同时发展起来，1917年的巴西民法典和潘德克吞学派一脉相承，但它又体现了巴西法学的特点。
1865年的阿根廷民法在时间上早于德国民法典，而且在大多数的比较法著作中，它安排在法学阶梯的编纂模式中，但它在结构体系上实际受巴西法学和理性法学的影响，明显已趋向于德国民法典。
从这一发展脉络中，我们发现，在德国民法典之前的各国民法典中，以理性法理论为基础改造法学阶梯之体系构造的工作一直在进行着，只不过这种量变未能保潘德克吞学派那样，达到对法学阶梯之体系进行质变的程度。
[15]参见前注[9]引文，第212页。
[16]前注[9]引文，第214页。
[17]荷兰新民法典的体系构造，国内已有文章作过介绍。
1992年魁北克新民法典的体系则为10编制：
人;家庭;继承;财产;优先权和抵押权;证明;时效;权利的公示;国际私法。
[18]参见前注[2]木雅夫书，第117页。
[19]Vease：
Llambias，J.J，TratadoderechoCivil，ParteGeneral，TomoⅠEditoriaalPerrot，Buenos丛res，1997，p.203.不过我们应该慎重思考的一个问题是，即使假设法国民法典有关于法律事实和法律行为的一般规定，该部分规定就一定能放在总则中吗?
众所周知，法国民法典并不承认物权行为的理论，而德国民法典之所以将法律行为的规定放在总则中，正是因为它也适用于物权法中的物权行为。
[20]自1900以来颁布的法典中，有总则的有巴西、希腊等国，无总则的有瑞士、墨西哥、意大利等国。
在法国，一直都有总则的支持者和反对者，在德国的情况同样如此。
请参见前注[3]引书，第83一84页。
[21][澳大利亚]瑞安：
《民法导论》（由楚建摘译），载于《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第33页。
[22]参见前注[1]引书，第172页。
[23]参见前注[11]引书，第35—38页。
德国法学家拉伦茨分别对“外部”体系（即抽象概念上的体系）和“内部”体系作出了详尽的论述，请参见：
Karllarenz，MetodolegiadelaCineciadelDerecho，TraduccionEspaolgiadeMarcelinoRodriguezMolinero，EditorialAriel，S.A.，Barcelona，1994，Partesistematica，CapituloVI.
[24]参见前注[9]引文，第212页。
[25]从抵押权和质权的设定方式来看，将抵押合同和质押合同放在合同项下，并无不妥。
但法国民法典关于该部分的规定，显然以规定两种权利的内容为主，这就不免有混淆性质之嫌了。
[26]转引自阿根廷民法典关于第二编第一篇第一部分“债的一般规定”的总注释（由笔者译自西班牙语）。
对于第三编的这种糟糕安排，法国学者也有不以为然的。
例如，普朗尼奥尔就认为：
“一种科学的秩序虽然对于以一门课程或一部教科节的形式进行教育很适合，但对一部法典来说却既不必要也无用处。
”请参见前注[1]引书，，第172页。
[27]SeeWolframMuler—freienfels，TheProblemofincludingcommerciallawandFamilylawinaCivilCode，inProblemsofCodification，EditedbyS.J.Stoljar，theAustralianNationalUniversity，Canberra，1977，p.112.
[28]撒丁民法典的规定是：
天才之人的作品是其作者的财产;智利民法典则宣称：
创作人对其智力成果享有所有权。
[29]例如，法国就有学者认为，物权（所有权）也可针对无形财产设定。
参见尹田：
《法国物权法》，法律出版社1998年版，第27页注释1。
[30]参见前注[29]引书，第55—58页、第65—66页。
[31]参见谢怀拭：
《大陆法国家民法典研究》，载于《外国法译评》1994年第4期，第14页。
[32]前注[4]引徐国栋文，注释8。
[33]参见前注[31]引文，第8—9页。
[34]参见前注[31]引文，第9页;前注[1]引书，第270—271页。
[35]参见孙宪忠：
《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第65-66页;沈达明、梁仁洁编著：
《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第16页;前注[1]引书，第271页。
[36]参见前注[35]引孙宪忠书，第65页;前注[31]引文，第9页;前注[1]引书，第27l页。
为避免适用的不当，德国民法典分别在亲属编和继承编里就法律行为制度规定一些例外的和不适用情况。
[37]前注[35]引书，第66页。
[38]参见梅仲协：
《民法要义》，姚瑞光之序言，第3—4页，中国政法大学出版社1998年版;胡长清：
《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第355—356页。
[39]VeaseFranzWieacker，op.cit.，pp.425—426，textodelanota（40]前注[135冈，第285页。
[41]前注[1]引书，第269页。
[42]参见前注[1]引书，第269—270页。
[43]参见前注[9]引文，第213页。
事实上，“人”、“权利主体”和“法律资格”三个词在潘德克吞法学中是被无差别地使用的，它是指具备法律人格的抽象的人。
“主体”一词之所以使用得更为频繁，主要是因为它作为一个抽象的概念“突出了人在预定的法律范围内的作用”，而“人”在此前的法律中往往是存在于家庭中或与此联系的人身关系和财产关系之中的相对具体的人。
关于“人”的概念的历史发展，请参见：
HansHattenhauer，ConceptosFundamentalesdelDerechoCivil，TraduccionEspanoladeGonzaloHernandes，Editoria1Arial，S.A.，Barcelona，1987，Capitulo.徐国栋教授在其论文中认为潘德克吞学派制造了“人”与“主体”的分裂，以为该学派将“人”和“主体”当作两个不同的概念（事实上德国民法典就用“人”作为总则编第一章的题目），这其实是一种误会。
徐教授在此误会上继续论证应以“人”的概念取代“主体”的概念，但我们不难发现，他所说的“人”也不过是“自然人和法人的上位概念”，用斯奇巴尼的话来说，“‘人’或是‘权利主体’都不过是一个得到国家承认的抽象概念而已”（其前注[1]引文，第213页）。
因此，他对“权利主体”之概念的批判，对属于同一意义上的“人”之概念也是适用的。
换言之，他在批判“权利主体”这一概念时，实际上也批判了他自己提出的“人”之概念。
此外，该文中提到的“人之概念的解体”现象，以及“概念的取代导致国家对‘人’的凌驾”之结论，是在凯尔森的法律实证主义思想下才实现的。
因为在凯尔桑看来，人格只不过是法律凭空作出的构造。
从法律上说，人不是外在于法律的具体的东西;它只是规范的归属中心，是对规定权利和义务的众多规范进行统一指称的一种方式。
凯尔森由此坚持认为，人的概念对法律来说不是必不可少的，它只是法律用来便利其阐述和理解的一种手段。
这样，“人”或’权利主体”沦为国家法律的工具，人的概念也就被“解体”。
但在主张自然法理论的法学家看来，法律不是立法者的任
意创造，而是服务于人类目的的工具性行为规范。
因此，基于人类的终极目的，法律制度不可能不“承认”（强调的是“承认”）所有的人具有人格或是权利主体。
于是，人不是国家任意赋予的资格，也不会变成国家这一主体的客体。
请参见：
Llambias，J.J.，op.cit.，pp.220——221.
经查证，人格权在德国民法典中被分别规定在自然人（姓名权）和侵权行为两章中。
这显然不符合德国人极尽抽象之能事的风格，因为按照其逻辑结构，人格权法也应从主体法中独立出来.对于其中的真正原因，由于我缺乏足够的资料进行分析，因而不敢贸然得出结论。
[45]参见前注[4]引徐国栋文，第40页。
“分解”一词是否妥当，本身就值得怀疑。
我认为，对于德国民法典将人法置于总则编的做法，正确的表述应该是“人法从家庭法和财产法中抽象出来”。
因为按照通常的理解，“分解”是指一个整体被分割为若干彼此之间相互独立的部分。
但我们已经看到，概念法学将人法归入总则，并不是对《法学阶梯》中的人法进行简单的分割，它只是在各种法律关系（不仅仅包括人身法律关系）的构成要素中提炼出一个抽象的“人”。
如果舍弃各种具体类型的法律关系，这个抽象的人也就没有存在的必要。
换言之，抽象的人是在各种具体的法律关系中找到其具体的人像。
由此观之，人被抽象出来规定在总则中，只是体系安排的需要，“人”并没有从法律关系中分解或脱离出来从而构成一个完全独立的、没有任何内容的存在。
[46]《法学阶梯》“人法”一编中关于各种入及监护、保护的规定，其实是从不同侧面规定各种类型的入在罗马家庭或社会中的地位或状态。
这和现代民法中独立、平等的人不可同日而语。
[47]关于《法学阶梯》中的“人”以及他和现代的“权利主体”的概念区别，可参见：
SandroSchipani，DerechoRomano：
codificacionUnificaciondelDerecho-Insituciones，TraduccionEspanoladeFernandoUniversidadExternado,deColombiaBogota1983，pp.55—57.
[48]VeaseHansHattenhauer,op.cit，pp.19—20.
[49][意]彼德罗·彭梵德：
<罗马法教科书>（黄风译），中国政法大学出版社1992年版，第43页。
[50]参见前注[49]9t书，第114—117页。
[51]关于第二点理由，本人深受学友薛军先生的启发，在此谨致谢。
[52]我并不是要否认罗马人的古典人文主义精神。
在本文中，我是强调罗马法中“人”的范围是狭窄的，并且除家父外，其他的“人”都依附于家庭而不具有独立的人格。
而”人”的概念在近现代的发展过程中，首先得到肯定的是，“只有人类才是人，并且所有的人类都是人。
”至于该概念的进一步发展，请参见：
HansHattenhauer，op.cit.，pp.17——28.
[53]这种批判是有一定道理的，因为权利主体不过是得到国家承认的抽象概念而已，据此无法确定某人在他所出生的家庭中的存在以及与此相联系的人身关系和财产关系。
请参见前注[4]引徐国栋文;前注[9]引文，第213页。
但我认为，即使在形式上将家庭法从人法中独立出来，完全被抽象后的“人”或曰“权利主体”也完全可以到人格权法和亲属法乃至财产法中去寻找其具体的人像。
难道只有将主体法、人格权法和亲属法规定在一起才能体现入文精神吗?
在我看来，民法典是否蕴涵人文主义精神，主要是从其具体制度内容中体现出来的，形式上的分离只是一种逻辑结构上的需要。
[54]在以法国民法典为模式的各国民法典中，尽管它们未将亲属法从人法中独立出来，我们也会惊奇地发现，其各种民法教科书也是将亲属法作为一个独立的部分进行论述的。
由此可见，这些民法典之所以未将亲属法从人法中独立出来，并不是坚持认为亲属法必须置于人法一编，而是因为这些民法典在制定之时未受到概念法学的影响，它们只是模仿了法国民法典的立法模式。
[55]最早在法典中将亲属法独立出来的，是1853—1855年瑞士苏黎世州的私法典，瑞士其他一些州的法典遵循了这一体系。
尔后，1865年的萨克森民法典、1900年的德国民法典和1912年的瑞士民法典也将亲属法作为一个独立的部分进行规定。
[56]SeeWolframMuller-Freienfels，ibid，p.116.
[57]参见前注[9]引文，第213页。
[58]参见前注[4]引徐国栋文，第42页。
[59]参见前注[35]引书，第1—3页。
德国民法典创建客体一词，以取代罗马法上广义上的物，并将物仅仅理解为有体客体，这是由其历史性格所决定的，同时也有着其法律教条主义的理由。
德国法学家认为，客体被划分为有体客体（物）和无体客体（如权利、精神产品），更清晰地界定了物和作为客体的权利之间的关系。
就有体客体而言，占有人始终可以迅速且准确地证实其支配的对象，这种证实，在和单个的有体客体相联系时，可以通过感官认知这一最为简易的方式达其效果。
因此，对于有体客体，欲证明某人和特定的物之间的法律关系，要求人和特定的物的确定。
然而，在无体客体的情形，以占有作为正当理由和权利的推定，却是不适当的。
其法律证明不得不借助权利证书和登记的方式，但这又一直是一个有问题的解决方案。
因此，物权的客体只能是物，而在对物权（物权之上的上位概念）的客体为权利和精神产品客体时，就分别被称为“准物权”和“知识产权”。
VeaseHansHattenhauer,op.cit.，p.56.并且也请参见前注[35]引书，第20—22页。
[60]参见前注[35]5t书，第3—4页。
[61]前注[1]引书，第315页。
[62]参见[荷]阿瑟·S·哈特坎普：
《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，姜宇、龚馨译，载于<民商法论丛>第6卷，法律出版社1997年版，第419页。
[63]参见前注[62]引文，第414页。
[64]参见前注〔62〕5[文，第419页。
荷兰民法典第三编第二章（法律行为）第59条规定：
在不和法律行为或法律关系的性质相冲突的范围内，本章规定类推适用于财产法之外的法律领域（由笔者译自英文）。
[65]经查证，该法典财产法总则中规定的各种对物权，基本上是以“财产”（使用的是“property”一词）为客体的，而“物权”（realrights）一编中，对各种权利的客体只使伊thing/things’’（物）一词。
对于我所得出的这一结论，也可从哈特坎普博士的一切中找到根据：
“由于有些对物权的客体不仅限于有体物，所以它们被
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