案例解析.docx

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案例解析

（2011年试卷四第6题，本题22分）

解析：

（1）行政诉讼管辖

级别管辖：

1.基层法院—→一般案件

确认发明专利权

海关处理

2．中级法院国务院部门

被告为县级以上政府，但以县级政府名义办理不动产物权登记的可以除外

其他社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼

重大涉外及涉港澳台

其他（国际贸易、部分反倾销反补贴）

地域管辖

1．一般地域管辖：

原告就被告

一般案件

原行为机关所在地法院

经过复议

维持

原行为机关的原行为→原行为机关所在地法院

改变主要事实、依据定性、撤销部分撤销或改变处理结果

复议机关的新行为→复议机关所在地法院或者

原行为机关所在地法院

不作为

原行为机关的原行为→原行为机关所在地法院

复议机关的不作为→复议机关所在地法院

2.特殊地域管辖

人身自由×行政强制措施被告所在地户籍所在地

①原告所在地经常居住地

被限自由地

人身自由＋财产×行政强制措施or行政处罚被告所在地

原告所在地

②因不动产而提起→不动产所在地法院专属管辖

故省林业局所在地法院管辖。

最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖

（2）原告资格认定

1．原告的确认＝相对人＋相关人自己的、合法的权益受到侵害自己的名义

一个是原告、其他是第三人

①受害人（加害人）

②相邻权人

③公平竞争权人

④投资人（联营方、合资方、合作方）

有字号：

字号

⑤合伙组织无字号：

合伙人

⑥股份制企业内部机构（股东大会、股东代表大会、董事会）→以企业名义

⑦非国有企业（经营自主权）企业

法定代表人→以自己名义

⑧农村土地使用权人

故没有，因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接、实质性的利害关系，乙公司通过民诉救济

（3）不能，因为致函是一种告知、劝告行为。

并未确认改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。

否定列举（不予受理的案件）

1．国家行为

2．抽象行政行为

3．内部行为

4．法律规定的行政终裁行为：

行政复议法/出入境管理法

5．刑事司法行为：

公安、安全、海关、监狱管理机关

6．行政调解

7．行政仲裁

8．行政指导：

无强制力的

9．驳回申诉的重复处理行为：

二次决定

10．对公民权利义务不产生实际影响的行为：

行政检查等

（4）行政诉讼审理对象

Ⅰ不能。

本案原告诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象

Ⅱ不能。

根据«治安管理处罚法»规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，所以不得治安传唤李某。

«治安管理处罚法»第82条第一款：

需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。

对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。

（5）行政许可设定权

设定权限及形式

经常性许可

法律、法规

国务院的决定（及时转化为法律或行政法规）

临时性许可

国务院的决定

省级政府规章（一年转化为地方性法规）

★上位法有设定的，下位法不可以设定，但下位法可以在上位法设定的范围内作出具体规定。

★地方性法规和省级政府规章，不得设定应当由国家统一确定的资格资质，不得设定企业等组织的设立登记及前置性许可；不得限制其他地区的个人或企业到本地区生产经营服务，不得限制其他地区的商品进入本地市场。

（6）应当，根据«国家赔偿法»，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权力。

«国家赔偿法»第17条：

行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。

（7）不成立，因为修正后的«国家赔偿法»已经取消司法赔偿确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。

原«国家赔偿法»及相关司法解释规定了赔偿确认程序，当事人在提起国家赔偿之前，应当首先由赔偿义务机关依法确认。

2010年新修订的«国家赔偿法»已经取消了赔偿确认程序，公安局拒绝赔偿的理由缺乏法律依据。

（8）不成立，因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解释，应当适用于修正后的«国家赔偿法»。

«最高人民法院关于适用国家赔偿法若干问题解释一»第1条：

国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前、持续至2010年12月1日以后的，适用于修正的国家赔偿法。

（2009年试卷四第6题，本题20分）

（1）行政诉讼的地域管辖

一般地域管辖：

原告就被告

一般案件

原行为机关所在地法院

经过复议

维持

原行为机关的原行为→原行为机关所在地法院

改变主要事实、依据定性、撤销部分撤销或改变处理结果

复议机关的新行为→复议机关所在地法院或者

原行为机关所在地法院

不作为

原行为机关的原行为→原行为机关所在地法院

复议机关的不作为→复议机关所在地法院

当事人直接提起诉讼，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。

具体行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。

如经复议提起行政诉讼，复议机关未改变原处罚决定，由最初作出具体行政行为所在地法院管辖。

复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。

（2）行政诉讼和行政赔偿诉讼的立案和审理

法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿请求进行单独审理或对二项请求合并审理。

（先拆开，在决定是否合并审理）

（3）行政诉讼的法律适用

依据

法律、法规（行政法规、地方性法规、自治条例单行条例）

无条件适用

参照

规章（部门规章、地方政府规章）

有条件适用1个

参考

其他规范性文件

类似参照

援引

最高法院的司法解释

类似依据

省林业厅制定的«林产品目录»是规范性文件。

人民法院审理行政案件需要依据法律、法规参照规章。

但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。

（4）高某运输的松香不是非法财物。

因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香认定为“非法财物”予以没收。

（5）Ⅰ《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。

A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定，扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围，超越了上位法。

根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用《森林法》及《森林法实施条例》。

Ⅱ按照《行政处罚法》的规定，法律、行政法规对违法行为已经做出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合有关要求。