论我国竞争立法之完善.docx

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论我国竞争立法之完善

论我国竞争立法之完善

一、现代竞争立法概要及我国竞争立法的缺点

　　竞争是市场经济最大体的运行机制。

作为市场行为理想模式的竞争，应当是公平、合法的竞争，它“以公平交易为基础，以经济自由为前提，以社会正义为归宿”。

①由于市场本身并非具有保护公平、合法竞争秩序的机制，因此不合法竞争老是作为合法竞争的伴生物，与之一起生存，而且在竞争机制的作用下，失败者被淘汰，优胜者得以壮大，生产和资本趋于集中，最终必然致使与自由竞争对立的垄断显现。

十九世纪末、二十世纪初，随着资本主义经济由自由竞争时期向垄断时期进展，面对垄断给竞争机制、经济结构和社会整体利益造成极大危害的现实，各资本主义国家开始改变对私法领域的市场交易行为不加干与的传统观念，确信国家从社会公共利益动身对经济生活实行适度干与的合法性。

在法律思想上发生了从强调“私法自治”、私权绝对自由向强调“社会正义”、许诺国家从社会整体利益动身对私法领域予以干与的重大转变。

这一重大的法律思想转变在立法上的回应是，经济法的产生，而经济法的产生又是以竞争立法为先导的。

美国于1890年公布的以反垄断为内容的《谢尔曼反托拉斯法》，是一部系统的由国家权利干与市场经济的法律。

该法律的公布，标志着现代竞争法的产生，实质上也标志着“第一部资本主义经济法”②的产生。

竞争法在现代经济法中占有极为重要的地位，被称为“自由企业大宪章”、“经济宪法”和经济法核心。

现代意义的、完整的竞争法体系包括反垄断、反限制竞争和反不合法竞争三个部份③。

反垄断是竞争法的要紧内容。

从世界范围进行考察，咱们能够得出如此一个一样性结论，即现代竞争法尤其是反垄断法，是市场经济高度发达的产物，是经济竞争极为猛烈并致使经济垄断的产物。

我国目前尚未制定出一部系统的、专门的竞争法，但实质意义的竞争法律标准却为数很多，其中最具代表性的是1993年9月2日公布的《反不合法竞争法》。

该法的起草工作从1987年开始，那时我国正处于打算经济时期，该法公布时，我国也还处在由打算经济向市场经济过渡时期，社会主义市场尚未发育成熟，典型的经济垄断和限制竞争行为并非突出。

因此该法仅就不合法竞争行为和少数几种典型的具有行政垄断性质的限制竞争行为作出规定。

由于受那时的经济体制、经济生活状况、立法体会等多方面因素的局限，我国《反不合法竞争法》存在很多缺点，要紧表现如下：

一、调整范围有限，不能组成一部系统完整的现代竞争法。

二、该法所规定的大体原那么极不完整，对一些已为世界各国普遍认可的重要原那么未作规定，现有原那么未能全面、准确反映竞争法的大体特点，缺乏普遍的指导意义。

3、该法第二条尽管通常被视为一样条款或归纳性条款，但由于加上“违背本法规定”的限定，而且缺乏相应的法律责任规定，在行政执法上，与行政法奉行的“法定主义”原那么不一致，操作性差。

因此有的学者以为该条款的作用超级有限，不是真正意义的一样条款，充其量只能算是一个有限的一样条款④。

4、该法在适用上容易发生与其他相关法律竞合的现象，而该法除少数条文有转致适用其他法律的规定外多数情形未作规定，而且也没有一个处置竞合问题的原那么性规定，致使适用困难。

五、没有专门的、具有高度独立性的执行机关，缺乏相应的行政强制方法和调查取证手腕，不能适应保护公平合法竞争秩序和反垄断、反不合法竞争的实践需要。

　　二、我国现行竞争立法之完善

　　针对《反不合法竞争法》存在的缺点，笔者以为要紧应从以下四个方面加以完善：

（一）扩充调整范围，完善竞争立法体系

　　与竞争的复杂多样性相对应，不合法竞争、限制竞争和垄断的表现形式极为繁多。

各国竞争法对其调整对象的分类并非一致，在立法体例上，也存在不同类型。

要紧有三种类型：

一、将禁止垄断、反限制竞争和反不合法竞争统一规定于一部法律当中，如匈牙利的《反不合法竞争法》和我国台湾地域的《公平交易法》；二、对禁止垄断（包括反限制竞争）和反不合法竞争别离立法，如德国和日本；3、没有专门的竞争法，以假设干专项法规和判例对各类危害竞争的行为进行规制，如美国。

我国的《反不合法竞争法》和《反垄断法》的起草工作，是同时进行的。

按那时立法思路，我国竞争法的立法体例采取别离立法的模式。

那时多数意见以为，我国尚处于市场经济的初始时期，经济垄断行为表现尚不充分，“为了起动市场、弄活企业，企业间的横向联合还在进展，企业集团或企业群体正在起步，若是此刻就把发达国家因此为的垄断行为完全照搬过来，规定在我国的竞争法中，必然会阻碍当前的产业政策，对市场经济的确立产生负作用”⑤，制定一部《反垄断法》的条件尚未成熟。

由于受这一观点的直接阻碍，《反垄断法》未能与《反不合法竞争法》同时出台，造成我国竞争立法体系存在一个专门大的缺点。

1993年9月公布的《反不合法竞争法》要紧规制不合法竞争行为，同时，出于应急需要，也将对市场竞争危害极大、亟需法律予以调整的行政性垄断行为纳入其调整的范围。

随着我国市场经济的进展和对反垄断法研究的深切，目前学术界主张抓紧制定公布反垄断法的观点已经成为主流。

我国《反垄断法》事实上已在拟议当中；多数学者同意将垄断与不合法竞争别离立法。

笔者尽管同意尽快对垄断加以法律规制，但并非赞同对禁止垄断单独立法的观点，而主张通过完善现行《反不合法竞争法》，增加禁止垄断和反限制竞争之内容，使我国《反不合法竞争法》成为一部包括禁止垄断、反限制竞争、反不合法竞争三部份内容的系统、完整的现代竞争法。

要紧理由有以下几点：

一、这一立法体例在其他国家和地域的立法上有先例能够借鉴，专门是我国台湾地域也采纳这一立法体例。

我国选择这一立法体例有利于海峡两岸的法律文化交流，对增进祖国的统一大业具有踊跃意义。

二、我国现行的《反不合法竞争法》并非单纯规制不合法竞争行为，而是将一些严峻危害市场经济的部门垄断和地域封锁行为也纳入其调整范围。

能够说，我国现行《反不合法竞争法》已经表现出对竞争行为统一、综合调整的趋向。

在现行《反不合法竞争法》规定的基础上，补充完善禁止垄断和反限制竞争的内容，具有现成的立法基础，可不能引发法律体系的重大转变。

3、垄断、反限制竞争和不合法竞争三者的具体表现形式尽管不同，但本质是相同的，即都是对公平竞争、合法竞争的妨碍。

三者的概念不是绝对的，它们之间并无十分明确的界限。

从广义上讲，限制竞争行为亦属于不合法竞争行为。

在立法例上，限制竞争行为通常被归类到垄断当中，而从概念的外延上看，垄断应当为限制竞争所包括。

学者们多数以为，现行《反不合法竞争法》所调整的限制竞争行为，实质上确实是行政性垄断行为。

因此，没有必要刻意将三者区别开来。

4、将性质相同的单行法律统一到一部系统、完整的法律当中，代表我国立法的进展趋势。

今年3月通过的《合同法》，确实是采取了这种立法模式（体例），将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一到一部法律当中。

竞争立法选择统一立法体例，符合我国实际情形，有利于构建系统完整的现代竞争法体系，也便于适用和操作。

由于从字面上明白得，“不合法竞争”并非包括“垄断”和“限制竞争”，因此将《反不合法竞争法》的调整范围扩充到禁止垄断和反限制竞争以后，为使该法律概念的内涵与外延相一致，应将其变更为“竞争法”或“竞争爱惜法”。

（二）完善竞争立法的大体原那么

　　每一个法律部门都有其一系列的大体原那么。

它们全面、充分地反映该法律部门调整社会关系方方面面和全进程的客观要求，集中表现国家在该法调整领域的大体政策，从不同方面反映该法律部门的本质属性和要紧特点，对该法律部门具有普遍的指导意义。

⑥我国立法工作长期奉行立法“宜粗不宜细”的指导思想，许多法律制定得比较“粗线条”，原那么性的条文规定多。

因此，大体原那么在法律适用上具有十分重要的意义，有助于准确地明白得和把握立法的大体精神，正确适用法律解决复杂疑难的法律问题，乃至能够在法律没有具体规定的情形下直接适用大体原那么处置案件。

由于竞争法的调整对象具有不确信性、多变性的特点，因此该法大体原那么的指导意义尤其突出。

依照我国现行《反不合法竞争法》第一章“总那么”的有关条文规定，该法的大体原那么可归纳为两项：

一是，市场交易应当遵循志愿、平等、公平、老实信誉的原那么，尊重公认的商业道德；二是，政府主动干与，制止不合法竞争行为，保护公平竞争秩序。

有人以为，第一项大体原那么，“确实是竞争的大体原那么。

”⑦这种明白得，至少从字面意义上看是牵强的。

尽管市场交易是市场主体进行竞争的要紧环节，但竞争并非仅仅发生在市场交易环节，市场交易不能涵盖竞争的全数内容。

另外，将“志愿”作为竞争遵守的原那么，也值得商议，因为竞争本身具有强制性，市场主体不管是不是情愿，都无法逃避竞争。

“自由”竞争不等于“志愿”竞争，“自由”竞争主若是强调市场主体的自由进展权利。

因此，市场交易应当遵循的原那么可进行修改完善，使之能够集中表现竞争的大体准那么，而成为现代竞争法的一项大体原那么。

现代反不合法竞争法是集公法和私法，具体地说是行政法、民法和刑法于一身的诸法合体的法律，以公法标准最为突出（尤其是行政标准），专门强调行政干与、行政监督治理和行政惩罚。

这是反不合法竞争法有别于传统民法的重要特点，同时也是反不合法竞争法之因此被视为现代经济法的一个部门法律的要紧缘故。

⑧我国现行的《反不合法竞争法》，尽管其具体条文规定也表现了诸法合体的特点，但其立法宗旨（第一条规定）只强调爱惜经营者和消费者的合法权益，未能反映现代竞争法同时强调保护社会整体利益的特点。

将反垄断（含限制竞争）纳入我国《反不合法竞争法》的调整范围以后，该法的公法性质更为明显，国家干与色彩加倍浓厚。

修改完善后的《反不合法竞争法》应当从我国长期实行打算经济、政企不分致使严峻行政垄断的实际情形动身，将禁止行政垄断作为其重要内容，直接将各级政府作为其调整的法律关系的主体。

我国的竞争立法不仅应当强调各级专门执法机关在行政执法中的行政干与和监督治理，而且应当从国家干与的高度动身，规定各级政府不得因其行政性而宽免竞争法的适用。

现行《反不合法竞争法》第二项大体原那么应作相应的修改和完善，增加保护社会整体利益和禁止行政性垄断的原那么性要求。

反垄断法和反不合法竞争法所规制的对象具有不确信性的特点，要紧表此刻：

垄断行为和不合法竞争行为的种类繁多，而且变更专门快；合法垄断与非法垄断，垄断与规模经济，合法竞争与不合法竞争之间的模糊区域大，一样情形下没有绝对的、具体的划分标准。

就反垄断法律标准而言，“它反对的并非一样意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所尽力排除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势关于竞争机制的扭曲与糟蹋；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等合法商业行为而取得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非合法的方式关于该地位的维持与滥用；它所爱惜的并非弱小企业的弱小，而爱惜它们取得平等的进展机遇”。

⑨与竞争法的上述特点相适应，其适用有一个突出特点，确实是在多数情形下不能直接依据法律的具体条文规定判定某一行为是不是违法，而由行政执法机关或法院依照其“对市场竞争精神的明白得和现实竞争状况的把握、对国家产业政策和竞争政策的灵活把握”⑩和具体案件中相关主体占有市场比例、生产规模、同类行业经营者的数量等多方面因素综合分析并作出裁量。

这确实是各国反垄断法普遍适用的“合理性原那么”。

它是指关于一些本身不具有固然违法特点的行为（包括状态），只有从多方面因素进行综合分析，确认其具有不合理的反竞争用意、偏向及实际后果，才能将其纳入反垄断法的调整范围。

适用该原那么的关键是正确把握其中的“度”。

因为反垄断法并非是反对所有的垄断，更不是反对所有的企业联合，它限制和禁止的只是严峻损害竞争的垄断和大企业联合。

由于不合法竞争具有界限模糊，种类繁多且变更无常的特点，“合理性原那么”对反不合法竞争法的适用也具有指导意义，因此应将该原那么引进到反不合法竞争领域，使之成为我国竞争法的一项大体原那么，并依照我国的实际情形给予其新的内容。

目前，我国尚处于市场经济的初始时期，经济进展水平不高，企业平均规模小，企业横向联合和企业集团方才起步，经济垄断在我国还不明显。

我国的反垄断立法应从宏观调控需要动身，将重点放在对“垄断状态”和“企业结合”的初期预防和操纵。

“垄断状态”是指在相关市场中由于必然市场结构之存在而产生有碍或排斥市场竞争的弊害的状态。

在这种情形下，不管该状态的形成是不是基于合理的缘故或企业行为是不是具有过错，均以为存在障碍有效竞争之虞，而予以纠正。

这种关于垄断状态的法律规制属于纯结构性的反垄断法律制度。

其特点在于所着意标准的是宏观经济结构，而不是具体的企业行为。

（11）“企业结合”是指两个或两个以上的企业通过企业控股、企业参股、企业归并、连锁董事会和一起经营等方式实行彼此关系的持久性变迁，借以扩大经济规模、增强经济实力。

“企业结合”尽管不必然有害，但它隐含着致使经济力量过度集中、形成垄断性经济结构、侵害经济民主与竞争自由的危险性，因此应将其纳入反垄断法律的规制范围。

对“企业结合”的规制是关于形成有悖自由竞争的经济结构偏向的阻却，具有预防的性质。

对“垄断状态”和“企业结合”的初期监控和预防，反映作为竞争法大体内容的反垄断法律的本质属性和重要特点，表现我国保护社会主义市场经济竞争秩序的方针政策，符合我国现行经济制度和现行经济生活状况，可将其进行抽象和归纳，使之上升为我国竞争立法的一项大体原那么。

综上所述，我国《反不合法竞争法》经进一步补充完整以后，其大体原那么包括以下四项：

一、爱惜竞争原那么：

依法鼓舞和爱惜公平合法竞争，保护有利于竞争的市场结构和经济秩序，禁止政府及其职能部门滥用行政权利，妨碍、限制和排斥竞争。

二、竞争合法性原那么：

经营者开展竞争应当遵循平等、公平、老实信誉原那么，尊重社会仁慈风俗，遵守公认的商业道德，不得损害社会公共利益及其他经营者、消费者的合法权益。

3、主动干与和初期监控预防原那么：

各级专门机关应当采取主动方法，制止不合法竞争行为和各类限制、排斥竞争的行为，对有碍竞争性经济结构的垄断状态和企业结合进行监控和预防。

4、法律适用的合理性原那么：

在法律、法规没有明确规定的情形下，各级专门机关和人民法院可依照我国的经济制度、产业政策、竞争政策、市场状况、社会利益、具体商业行为的目的及其对竞争秩序的阻碍程度等因素进行综合分析，对其是不是违法作出裁量。

　　（三）完善一样条款和法律责任

　　一样条款，又称归纳性条款或兜底条款。

由于竞争法的调整对象具有不确信性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的进展转变。

为幸免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取归纳加列举的立法体例，即以一样条款对其调整对象作归纳性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的要紧的、典型的垄断、限制竞争和不合法竞争行为。

我国现行《反不合法竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不合法竞争，是指经营者违背本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

”对该条文的明白得，存在两种截然不同的观点。

第一观点以为，该条款属于一样条款，执法机关和人民法院能够依照该条款的规定，认定除本法第二章所列举的11种不合法竞争行为之外的其他不合法竞争行为。

第二种观点以为，该条款中的“违背本法规定”这一限定词语具有特殊的立法用意，特指违背本法第二章的规定，因此执法机关和人民法院不能在该法第二章所规定的11种不合法竞争行为之外，认定其他行为属于不合法竞争行为。

第二种观点应该比较符合立法原意，但在理论上不具有合理性，在实践上也无益于保护正常的竞争秩序。

第一种观点具有必然的灵活性，有利于解决法律规定的不周延性和滞后性的问题，但也容易致使权利的滥用。

另外，就行政执法而言，由于行政惩罚实行“法定主义”，而该条款并无相应的法律责任规定，因此其适用超级有限，不具有太大的意义，只是一个有限的一样条款，将禁止垄断和反限制竞争纳入现行反不合法竞争法的调整范围以后，对该条文应看成相应的修改和完善，使之成为真正意义的一样条款。

修改完善的具体方案为：

一、所规制的行为主体不限于经营者，还包括各级政府及其职能部门。

二、规定较高级别的专门执法机关和人民法院能够依如实际情形和本法的原那么，确认除本法列举的情形之外的其他情形组成不合法竞争或垄断。

3、设定一个与一样条款相对应的归纳性责任条款。

关于法律已明确列举的具体行为，应当别离规定其相应的法律责任。

在现行《反不合法竞争法》所列举的11种不合法竞争行为当中，有3种行为没有规定相应的行政责任条款，即第十一条规定的低于本钱价销售商品的行为、第十二条规定的搭售商品或附加其他不合理条件的行为和第十四条规定的损害商业信誉和商品声誉的行为。

由于上述条款未规定相应的行政责任条款，在行政执法方面的作用不大，操作性差，应当加以完善。

　　（四）成立专门执法机构，强化行政执法手腕

　　我国《反不合法竞争法》第三条规定，“县级以上人民政府工商行政治理部门对不合法竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。

这是现行法律对反不合法竞争吵法机关的规定。

目前，我国反不合法竞争的执法机关并非是单一的，作为要紧执法机关的工商行政治理局，其职能也不是专门反不合法竞争。

这种执法机关体制，关于要紧依托当事人自治和事后司法救济进行调整的不合法竞争行为，尚能适应。

将反垄断（包括限制竞争）纳入《反不合法竞争法》的调整范围以后，有必要成立专门的行政执法机关。

因为：

一、反垄断法主若是从宏观上避免市场竞争不足，在法律适用上“偏重于事前管制和行政手腕，如调查市场结构、把握和发布市场垄断情形、认定某些交易方式的合法与非法，核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等”。

⑿长期以来要紧进行微观市场治理的各级工商行政治理部门，难以适应反垄断的实际需要，应当做立能够从宏观竞争秩序和产业政策的立场动身考虑问题的专门执法机关。

二、现代世界各国多数有专门的反垄断执法机关。

它们具有准司法权，独立从事反垄断的执行活动，与一样的行政机关有所区别。

我国的反垄断立法由于将行政性垄断作为其规制的要紧对象之一，因此，更应强调由具有准司法权的、有权威性和高度独立性的专门机关来行使行政执法职权。

目前，我国工商行政治理部门属于各级政府的职能部门，其对地址政府的隶属性，使之难以承担反对行政性垄断的责任。

若是执法机关不具有高度的独立性，它们在审理案件中就会陷入地址政府的竞争政策和产业政策的冲突当中，必将屈服于地址政府的压力。

⒀3、给予专门执法机关准司法权利，能够使其能够主动地对危害社会公共利益的不合法竞争行为、垄断行为、垄断状态及企业结合，进行有效的监控和干与，并作出具有强制执行效劳的禁令和裁决。

另外，可借鉴国外做法，给予专门行政执法机关对不合法竞争行为、垄断行为提起民事公诉的权利。

为了幸免竞争法的专门执行机关在审理案件中的片面性和错误，爱惜当事人的合法权益，竞争案件的管辖权不该只由一个机构来行使，应当做立由三至四个层级组成的专门执法机构体系。

规定当事人享有向上级执法机关申请复议的权利，而且不服专门机关的终局裁决，能够提起诉讼，寻求司法救济。

我国竞争立法在程序标准方面，还应当尽快完善行政强制方法和调查取证手腕，主若是规定查封、扣押和冻结等行政强制方法，并规定证据保全、协助调查等具有强制性的调查取证手腕和对妨碍调查取证行为的制裁方法。