合同无效的认定和处理.docx
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合同无效的认定和处理
合同无效的认定和处理
北京市一法律师事务所韩洪律师
提记：
合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。
《合同法》第52条规定：
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第53条规定：
合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
关键词：
合同无效合同绝对无效确认合同无效返还财产折价补偿赔偿损失收归国家所有返还集体第三人
上部合同无效的认定
一、合同无效的概念和种类
合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有
法律约束力的应由国家予以取缔的合同。
从广义上讲，合同无效包括绝对无效、效力待定和相对无效三类，合同法第47条、第48条、第54条分别规定了效力待定和相对无效的合同，其中效力待定是指无权代理、超越代理权限等因主体问题有可能导致合同的无效；相对无效是指重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等合同。
对于效力待定和相对无效的合同，当事人可以通过行使撤销权使合同归于无效。
从狭义上讲，合同无效指违背法律禁止性规定、违背公序良俗，存在合同法第52条、53条规定情形的合同，即绝对无效的合同，对此类合同，即使没有经过诉讼或仲裁程序，从法律上也是无效的，法院或仲裁机关可以依职权主动宣告合同无效。
结合笔者以前写的《合同撤销的方法及后果》一文，本文中所说的“合同无效”着重是指存在合同法第52条、53条规定情形的无效合同。
二、合同无效的法律规定及司法认定政策
《合同法》第52条规定：
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第53条规定：
合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
王利明教授认为，除了合同法52条、53条有规定的有关合同无效的情形外，原则上合同法的其他规则规定的情形都不能作为无效的依据，特别是分则规定。
分则是合同内容的补充规定，合同法的发展趋势是承认合同义务来源的多样化，不仅仅限于当事人的约定，还包括法律规定以及诚信原则产生的附随义务。
合同分则是合同内容的补充，是合同义务的一种来源。
如果当事人约定与分则内容不同，应当约定优先。
因此违反合同法分则，应当认定为是对合同内容规定的违反，是违约，但不构成无效。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（一）》（法释［1999］19号，下称《合同法解释一》）第3条规定：
人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。
第4条规定：
合同法施实后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》（法释［2009］5号，下称《合同法解释二》）第14条规定：
合同法第52条第5项规定的“强制性规定”是指效力强制性规定。
最高人民法院的司法政策对合同无效的认定精神和规则是：
要谨慎正确地认定合无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。
具体包括：
第一，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规、行政规章作为判断合同无效的依据。
如果违反地方性法规、行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第52条第4项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。
第二，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。
而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。
管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。
此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。
效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。
因此，只有违反了效力强制性规范的，才应当认定合同无效。
例如，当事人在一份《债权债务合同》中约定“若债权债务未得到复行，则每满两年自动延续诉讼时效”，就违背了《民法通则》诉讼时效的规定，应当无效。
因为法律关于诉讼时效的规定属于效力强制性规范，当事人不得就诉讼时效延长、缩短等自行约定，也不得事先抛弃时效利益。
对此，最高人民法院在《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）中第二条规定：
当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。
审判中“要以合同法第52条和《合同法解释二》）第14条为依据，结合强制性规范的立法目的、合同履行的情况等因素，”慎重认定合同无效。
第三，要根据物权法第15条确定的原因行为和物权变动的区分原则，作为物权变动原因行为的合同效力应受合法的调整，而不受物权变动要件的影响。
三、几个与合同效力（无效）认定有关的问题
（一）“国家利益”受到损害的认定。
《合同法》第52条第1、第2项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益以及恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。
但《民法通则》、《合同法》及相关司法解没有对损害国家利益予以明确，以至在司法实践中对国有企业、国有银行、国家控股、参股的公司的利益是否就是合同法第52条所说的国家利益产生分歧。
最高人民法院的司法观点认为，合同法规定的国家利益受到损害，包括未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到损害；但是，国有企业的利益不应理解为合同法所指的国家利益，这是因为国家财产的经营管理者与其他市场主体属于平等主体，处于同等地位。
实践中应当结合具体的案情，对国家的政治、经济、安全的整体利益产生不利影响的行为，可认定为损害国家利益，而且这种行为也往往同时损害社会公共利益。
例如，犯罪分子利用订产委托理财合同从事洗钱活动，就属于全同法第52条第1项规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，合同应当认定无效。
（二）当事人之间的行为构成“恶意串通”的认定。
《合同法》关于恶意串通的规定，在一定意义上，是以民法关于诚实信用、公序良俗等基本原则的规定限制当事人的意思自治。
合同双方恶意串通的意思表示，隐藏于双方当事人的内心，一般需要从合同双方当事人履行合同的客观行为进行分析认定。
《民法通则》、《合同法》及相关司法解没有对恶意串通予以明确，最高人民法院通过《《关于审理融资租赁合同纠纷若干问题的规定》（法发［1996］19号）第6条第2项、《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释［2000］44号）第69条等司法解释和《关于中国工商银行湘潭市板塘支行与中国建筑材料科学研究院中间试验所及湘潭市有机化工厂的借款合同纠纷一案的复函》（［2001］民监他字第9号）等个案意见中表述了关于恶意串通的构成和认定的关键要件：
其一，当事人之间明知存在某种情形；其二，合同当事人为一方之私利而相互串通，后果是损害国家、集体或第三人利益。
（三）“以合法形式掩盖非法目的”的认定。
以合法形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上或目的上是非法的。
在实施这种行为时，行为人故意表现出来形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的，而只是借助合法的合同外表达到非法的目的。
伪装行为既可以是单方的虚假行为，也可以是双方通谋的行为，在后一种情况下，伪装的行为应变为恶意串通行为的一种。
最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国法通则>若干问题的意见（试行）》（法［办］发［1988］6号）第130条、《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》（法［经］发［1990］27号）第4个问题第2项、《关于审理融资租赁合同纠纷若干问题的规定》（法发［1996］19号）第6条第3项、《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2004］14号）第21条中，分别列举了“为逃避应履行法定义务而赠与”，“明为联营、实为借贷”，建设工程中的“黑白合同”等以合法形式掩盖非法目的情形，是司法实践中处理此类纠纷时认定“以合法形式掩盖非法目的”的依据。
（四）合同“违反社会公共利益”的认定。
社会公共利益主要体现为社会正常的政治、经济、文化秩序，以及社会大多数人有尤其是不特定多数人的利益，而不局限于某一个单位、部门或集团的利益。
该利益的维护将有利于社会公众的正常生活和生产秩序，维系着国家存在和发展以及人民生活所需要的政治、经济、社会生活秩序和道德准则、善良风俗等。
损害社会公共利益的合同，指合同在目的或效果上有损社会公共秩序和社会善良风俗。
学者梁慧星先生归纳了十种损害社会公共利益的合同，在司法实践中有一定的参考作用：
（1）危害国家公序的行为，如以从事犯罪或者帮助犯罪行为作为内容的合同、规避课税的合同等；
（2）危害家庭关系的行为，如约定断绝亲子关系的合同、婚姻关系中的违约金约款等；（3）违反性道德的行为，如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠合同等；（4）射幸合同，此处所说的射幸合同为非法射幸合同，如赌博合同等；（5）违反人格和人格尊重的行为，如以债务人人身为抵押的约款、规定企业有权对顾客或者雇员搜身检查的标准合同条款等；（6）限制经济自由的行为，如限制职业自由的条款、行业自律价等；（7）违反公平竞争的行为，如拍卖或者招标中的串通行为、以贿赂方法诱使对方的雇员或者代理人与自己订立的合同等；（8）违反消费者保护的行为，如利用欺诈性的交易方法致消费者重大损害等；（9）违反劳动者保护的行为，如规定“工伤概不负责”及女雇员一旦结婚立即辞退等合同；（10）暴利行为。
最高人民法院通过《关于人民法院审理代贷案件的若干意见》（法［民］发［1991］21号）第6条、第11条，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）第3条第1款，《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》（［1988］民他字第1号）等司法解释和批复明确了“民间借贷利率超过银行同类贷款利率四倍的、出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的”，“以协议方式订立的土地使用权出让合同中出让金低于合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的”，招工登记表中注明“工伤概不负责的”等行为因违反社会公共利益而无效，是司法实务中处理此类纠纷案件的依据。
（五）合同法第44条第2款关于“批准、登记”等规定对合同效力的影响。
《合同法》第44条第2款规定：
法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续等生效的，依照其规定。
《合同法解释
（一）》第9条规定：
依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同的标的物所有权及其他物权不能转移。
上述规定是在区分合同的成立与不成立、生效与不生效、有效与无效三对概念的基础上，表明批准、登记等手续对合同效力影响方面的态度的。
具体而言：
首先，批准、登记等不是合同的成立要件。
合同成立与否，不应受批准、登记的影响。
其次，批准、登记等不是合同的有效要件。
合同是否有效，判断的依据只能是法律、行政法规对合同无效的明确规定。
而法律、行政法规对批准、登记等要件的规定，并不都属于强行性规范，因此，不能绝对化地以批准或登记与否不判定合同是否有效或无效。
最后，批准与登记仅仅是合同的生效要件。
生效是与不生效相对的概念，而不是与无效相对应，因此不生效不等于无效。
关于合同的生效时间，一般情况是，依法成立的合同，自成立时生效。
但有两种例外或特殊情况，其一，是附条件或附期限的合同，自应自条件成就或期限届至时生效。
其二，是法律、行政法规规定应当经过批准、登记等手续生效的，则自批准、登记等之时生效。
在后一种情况中，虽然因未办理批准或登记等手续导致合同未生效，但是诸如违约责任、解决争议的方式等条款，则应按照《合同法》的相关规定处理，即应当认定这些条款是生效的。
《合同法解释
（一）》第9条规定将规定区分为两种情况：
第一，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，且规定登记后才生效。
这主要指《担保法》等法律所规定的抵押合同登记和权利登记。
根据《担保法》的规定，这种登记是合同生效的要件，若不登记，则抵押合同不生效。
由于这种规定明显混淆了原因行为与结果行为，违背了物权法理，《物权法》对此作了修正，根据《物权法》第15条和180条规定，作为物权变动原因行为的抵押合同是否生效，不以抵押权是否设定登记为标准进行判断，而应以《合同法》关于合同生效的要件进行判断。
抵押合同是否登记是抵押权的成立要件，不是抵押合同和生效要件。
第二，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效。
这主要指房地产法律、法规所规定的房地产权属登记等，如前述，这种如果没有办理登记，并不影响合同的行生效和有效，只是不产生物权变动的效力，即合同标的物的所有权或其他物权不发生转移。
但是，如果法律、行政法规虽未明确规定批准、登记合同才生效的，但该规定为强制性规范且意在规定合同的生效要件的情况下，不具备批准和登记要件的，合同仍未生效。
我们除了要结合《合同法解释
（一）》第9条全面理解《合同法》第44条第2款的规定外，还应当注意：
其一，《合同法》44条第2款的规定属于强制性规范，当事人不得通过约定变更或排除该规定的适用。
只要根据《合同法解释
（一）》第9条规定认定法律、行政法规规定某类合同需经批准、登记生效的，当事人不得自行约定无需批准、登记合同也生效；其二，认定合同法定生效要件规范的效力层次只能是《合同法解释一》第4条规定的法律和行政法规，其他任何层次的规范（部门规章、地方法规）既使规定合同经批准才生效，合同未经批准、登记时也并不必然不生效。
（六）关于经营范围对合同效力的影响。
在1999年《合同法》实施前，司法实践中一般将法人超越经营范围所签订的合同认定为无效合同。
《合同法》第49条和第50条分别通过规定表见代理行为和代表行为对外的效力，肯定了法人超越经营范围所签订的合同为在符合一定条件时为有效合同。
《合同法解释
（一）》第9条进一步规定：
当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不能因此认定合同无效。
但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
（七）多重买卖、出卖人无标的物所有权或处分权的买卖合同并非必然无效
《合同法解释
（二）》第15条规定：
出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第52条规的无效情形的，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第3条规定：
当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
上述司法解释表明，根据物权变动原因和结果相区分原则，判断作为物权变动原因的多重买卖、出卖人无标的物所有权或处分权的买卖合同是否有效的依据只能看是否具有合同法第52条规的无效情形，而不能根据物权能否变动的结果去判断。
（八）单位法定代表人签名的合同效力
第一，合同只要不存在法律、行政法规规定的无效情形，既使只有法定代表人签名但没有加盖单位公章，就应当有效。
最高人民法司法观点认为，法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任，盖具公章并非合同有效的必备条件。
《民法通则》第38条规定：
“依照法律或者法人组织间程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
”《合同法》第32条规定：
“当事人采取书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。
”第44条规定：
“依法成立的合同自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
”在签订合同过程中，经过要约、承诺，双方当事人意思表示一致，合同即可成立。
法定代表人作为当事人的法定代表，当然有权在合同上签名表示对合同内容的确认。
在这里，强调的是双方合意，而不是形式上的盖章。
法定代表人在合同上签字而不盖章并没有违反《民法通则》第55条规定的合同生效所要满足的要件，也不属于《民法通则》第58条规定的民事行为无效和《合同法》第52条规定的合同无效的任何情形之一，因此合同有效。
但是，根据《合同法》第50条规定，在合同一方当事人知道或应当知道对方的法定代表人超越权限而与其签订合同的情形下，只有法定代表人签名但没有加盖单位公章合同的对该法人代表的单位是无效的。
第二，合同只要不存在法律、行政法规规定的无效情形，即使单位公章和个人名章系被擅自加盖，但是只要法定代表人在合同上签名，就应当有效。
最高人民法院在“陈晓华与浙江省东阳第三建筑工程有限公司、西宁华裕房地产开发有限公司欠款纠纷”一案判决中认为：
已经成立的合同中加盖了单位公章和个人名章，并且还有单位法定代表人的签字，现在还款人主张加盖的公章和个人名章系被擅自加盖，要求依法撤销该合同，人民汪院将不予支持。
因为即使单位公章和人人名章系被擅自加盖，但是法定代表人在还款协议上签字，构成法定代表行为，也能满足合同成立的法定要件。
故只要合同不存在法律、行政法规规定的无效情形，即使单位公章和个人名章系被擅自加盖，但是只要法定代表人在合同上签名，合同就应当有效。
第三，合同只要不存在法律、行政法规规定的无效情形，既使单位（公司）的法定代表人在对外签订合同时已经被停止职务，但只要未办理工商变更登记，合同就应当有效。
最高人民法院在“北京公达有限公司诉北京祥和三峡开发公司房地产开发合同纠纷”一案判决中认为：
公司的法定代表人依法代表公司进行民事活动。
法定代表人变更的，应当在工商管理部门办理变更登记。
公司的法定代表人在对外签订合同时已被上级单位决定停止职务，但未办理变更登记，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持。
（九）合同中格式条款效力的认定
《合同法》第39条第1款规定：
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
第40条规定：
格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的该条款无效。
《合同法解释二》第11条规定：
提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定，并具有合同法第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
（十）注册资金未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力的效力
最高人民法院在《关于对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的批复》（法复［1997］2号）中答复：
“企业法人注册资金未达到法规规定的最低限额,在对外承担民事责任时,应根据本院1994年3月30日法复〖1994〗4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三项的规定处理,即其民事责任由开办该企业的企业法人承担。
为了稳定经济秩序,保护权利人的合法权益,对这类企业法人被依法吊销《企业法人营业执照》之前签订的经济合同,不宜因其注册资金投入未达到法规规定的最低限额而确认为无效。
”
根据上述批复，合同仅仅是因为签订的当事人即企业法人的注册资金未达到法规规定最低限额，没有法律、行政法规规定的其他无效情形的，应当认定合同有效。
四、正确认定合同是整体无效还是部分无效
最高人民法院司法观点认为，认定合同是整体无效还是部分条款无效，取决于该无效条款在整个合同中的作用。
如果该无效条款为合同之目的条款或者核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，则合同整体无效。
相反‘则应认定合同部分有效，部分有效。
《合同法》第56条规定了合同整体无效还是部分条款无效的意义,即“合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
”
五、合同无效认定（确认合同无效）的诉讼
第一，法律规定，只有人民法院或仲裁机关有权认定（确认合）同无效.
第二，在合同纠纷诉讼中既使诉讼当事人均认为合同有效，法院也有权依职权认定合同无效。
最高人民法院在《关于如何理解最高人民法院法发［2009］19号会议纪要若干问题的请示之答复》（［2009］民二他字第21号）答复：
债务人未对不良转让合同的效力提出异议，但案件事实和相关证据情况能够引发人民法院对不良债权转让合同效力产生合理怀疑的，人民法院可以依职权主动审查不良债权转让合同的效力。
按最高人民法院的观点，合同效力问题是个法律问题而非事实问题，是法院依职权认定的内容，尽管在诉讼中双方均认为合同有效，法院亦可认定合同无效，这并不违反法定程序。
第三，一般情况下，请求确认合同无效的主体，只限于合同当事人。
但是，恶意串通签订合同损害第三人利益的，第三人有权提起确认合同无效之诉。
第四，确认合同无效（绝对无效）的请求权不适用诉讼时效的规定。
根据最高人民法院的司法观点认为，无论从确认合同无效请求权的性质（实体法上的形成权）还是从无效合同的立法目的进行分析，抑或从诉讼时效制度的立法目的角度分析，确认合同无效请求权都不适用诉讼时效的规定，不受诉讼时效限制。
但是，相对无效合同的撤销权，当事人行使撤销权的期限要受合同法第55条规定的1年除斥期间的限制。
下部合同无效的处理
根据《合同法》第58条规定：
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
具体分析如下：
一、返还财产
返还财产，是依合同已交付财产的当事人，在合同被确认无效后，有权请求对方返还财产，同时接受财产的当事人有返还财产的义务。
由于合同一旦被确认无效，就意味着其自始就没有法律效力，因此返还财产的目的旨在使财产关系恢复到订立合同之前的状况。
返还财产的特点：
1.返还财产与当事人的过错没有关系。
合同无效，当事人返还财产，只是要求当事人依无效合同而各自从对方取得的财产返还给对方。
这种情形下，当事人之间的债权债务关系已不复存在，无论任何一方当事人接受对方的财产，都因合同无效而丧失法律依据，理应返还给对方，这和当事人主观上有无过错没有关系，即返还财产与过错无关。
具体地讲，“对合同被确认无效的过错方或造成损失的过错方仍有收回属于自己所有财产和合理得到补偿的权利，除非是故意违反国家利益和社会公共利益而进行合同行为的。
”
2.返还财产的范围以交付的财产数额为标准，若该财产为原物并产生孳息时，也应一并返还。
二、折价补偿
在财产不能返还或者没有必要返还的情况下，为了达到恢复原状的目的，应当折价补偿对方当事人。
1.不能返还。
分为法律上的不能返还和事实上的不能返还。
（1）法律上的不能返还。
主要是受善
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