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保证合同诉讼的程序原理
保证合同诉讼的程序原理
基于《民诉法解释》第66条的分析
安海涛
【摘要】保证合同纠纷是一种既常见又特殊的复杂多数人纠纷，在程序和实体上均具有典型意义。
诉讼解决此类纠纷的方式并不唯一，不同方式面临的程序问题亦属多样。
《民诉法解释》等规范对起诉方式所作的限制，并非先诉抗辩权存在及行使的当然效果，而是我国为扩大诉讼解决纠纷效能而作的特别设置。
共同诉讼之外，第三人、证人同样利于此类纠纷的统一解决。
不同的主张方式对应不同的判决效力和诉讼目的。
这些反映了我国在自由与效率、处分与干预等价值冲突与平衡上的独特政策立场。
【关键词】保证合同；共同诉讼；预决效力；先诉抗辩权；追偿
一、引言
保证合同纠纷既常见又特殊。
一方面，保证现象因契合经济活动规律而广泛存在，频繁发生，相关纠纷也随着宏观经济形势的变化而爆发。
另一方面，此类纠纷结构特殊，其中包含了三方法律主体、两个法律关系和一个共同事实，在自由与效率，诉讼的灵活性与统一性上存在着一定的紧张关系。
后者挑战着常规的学理，而前者又加剧了统一的危机。
为此，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民诉法解释》）第66条专作规定。
【 第六十六条 因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。
保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。
（法宝联想:
案例与裁判文书约55篇 法学文献约1篇）】
[1]不过，该条仅对起诉方式进行了规范，对起诉之后的程序内容未有涉及。
实际上，这些阶段同样可能存在大量问题。
例如：
一并起诉时，程序应按怎样的规则进行？
单独起诉时，未被起诉的一方能否或者应否以其他身份介入诉讼？
不同起诉方式取得的判决各有怎样的效力？
对潜在的后诉又会产生怎样的影响？
出现矛盾裁判时，相关主体能否借执行异议或审判监督程序获得救济？
追偿权的内容如何安置及实现？
等等。
此外，即使对《民诉法解释》规定确立的起诉方式也值得进一步追问：
规范对起诉方式所作的限制是否合理，理由何在？
先诉抗辩权的存在及行使，究竟会对程序产生怎样的影响？
这些问题前后关联、彼此影响，贯穿了从起诉开始的程序全过程，交织了实体法与程序法上的诸多基础理论争议。
图1保证合同诉讼中的问题群
（图略）
本文以保证合同纠纷的诉讼现象为研究对象，借助规范、实务与学理的互动讨论为以上的问题群提供系统论证与解答。
此外，多数人关系与多数人程序乃民事法研究中永恒的热点与难点。
保证的纠纷结构恰恰呈现了从双方关系、简单多方关系向复杂多方关系的过渡，对其研究不仅可解决该类纠纷的具体问题，还可为其他复杂多方关系（特别是主从法律关系）的程序解决提供借鉴与参照。
当然，在《民诉法解释》之外尚有关于保证合同诉讼起诉方式的其他规定。
以下将先对这些规定进行归纳、梳理。
之后，本文将从起诉开始，按照程序展开的一般逻辑（图1）对其中的主要问题进行检讨与回应。
二、起诉：
自由与限制
《民诉法解释》第66条源自1992年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第53条。
1995年《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第19条调整了一般保证和连带保证的关系。
《民诉法解释》第66条以这一变化为基础，更新了《民诉意见》的表述。
在起诉方式上，前后两则规定均允许债权人单独起诉债务人、一并起诉债务人和保证人，但都限制债权人单独起诉一般保证人。
2000年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第126条明确规定债权人有权单独起诉连带保证人。
不过，2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第4条第1款在保证现象高发的民间借贷领域又对单独起诉连带保证人有所限制——“法院可以追加借款人（债务人）为共同被告”。
由此可知，现行规范对单独起诉保证人是比较谨慎的——不仅是一般保证人，还包括特定情形下的连带保证人。
（一）一并起诉与单独起诉
保证合同纠纷的一并起诉与单独起诉各有利弊。
一并起诉的好处在于可以对主合同事实这一共通事实形成统一判断，避免发生矛盾裁判，某种程度上还可免去债权人再行诉讼的潜在负累，有利于节约司法资源、提高纠纷解决效率。
特别是在我国，在“实事求是”理念和“查明事实、分清是非”（《民事诉讼法》第2条）的诉讼任务要求下，判断的不统一极易诱生执行异议、审判监督、第三人撤销之诉等后续难题。
但是，主债务和保证债务毕竟性质不同，若强制一并解决不仅违背实体原理，还可能使诉讼救济丧失灵活性、不当地限制当事人的权利行使。
因此，在“合”之外尚有承认“分”的必要。
单独起诉之“分”可以保障诉讼的灵活性，但前诉与后诉却需要重复审理和认定共通事实，由此可能出现判断上的不统一，如何看待这一现象或者说如何克服这一弊端又会成为难题。
就“分”而言，单独起诉债务人通常并无异议，[2]《民诉法解释》规定也对此进行了确认。
不过，更为常见的情形是保证人比债务人拥有更强的偿债能力，而债权人有时也倾向于越过债务人，直接向保证人主张权利。
当前的规范恰恰在这里作出了限制。
（二）单独起诉保证人的限制
多数国家以一般保证为保证的基本类型或推定类型，我国早期也是如此，但之后的《担保法》进行了颠覆，[3]实体上强化了对债权人利益的保护。
对于单独起诉连带保证人，《民诉法解释》规定未予涉及，《担保法》第18条、《担保法司法解释》第126条的态度是肯定，而《民间借贷司法解释》第4条却在民间借贷领域进行了限制——法院“可以”追加债务人为共同被告。
[4]如果从私权保护的角度看，这一限制的合理性实际是有疑问的。
连带保证人对外与债务人一起向债权人承担连带责任。
按照连带法理，债权人有权请求部分连带债务人承担责任，因此从理论上讲债权人有权单独起诉连带保证人。
[5]“可以追加”的规定，反倒可能带来理解上的混乱。
追加主体的目的或功能，可能有查明案件事实、防止矛盾裁判、（给付之诉）直接判决承担责任等不同层次。
若为判决承担责任而职权追加，有违反处分原则的嫌疑；若为防止矛盾判决、查明案件事实，则借助现有的第三人、证人制度以及判决解释通常也可实现，没有职权追加共同被告的必要。
《民间借贷司法解释》之“可以追加”固然可以附带地实现后者，但主要目的仍应理解为指向前者，它希望将基于同一事实的多个法律关系纠纷放置在同一个程序中一齐解决，实际是以共同诉讼的方式强化了诉讼一次性解决纠纷的功能，体现了我国在权利保护与纠纷解决目的冲突上偏重于纠纷解决的独特政策立场。
不过，本文认为这一规定暂不宜扩张至其他纠纷类型领域；即使是在民间借贷领域，职权追加之前也有必要向债权人进行释明，积极寻求债权人的起诉追加，债权人不同意追加而又确有必要追加时才可依职权进行追加，以体现对民事诉讼当事人权利行使的尊重。
对于单独起诉一般保证人，《民诉法解释》第66条规定法院“应当”通知债务人为共同被告参加诉讼，实质上否定了单独起诉一般保证人的可行性。
当下比较权威的司法解释解说书从先诉抗辩权的角度对此规定进行了论证：
“原告只起诉一般保证人的，由于一般保证人享有先诉抗辩权，法院应通知被保证人作为共同被告参加诉讼，已经参加诉讼的被告也可以申请追加被保证人参加诉讼，如果原告不同意追加主债务人，根据先诉抗辩权原理，人民法院应当驳回原告对于一般保证人的起诉；[6]如果原告不同意追加被保证人且明确放弃对被保证人诉讼请求的，法院应驳回原告诉讼请求。
”[7]这里对先诉抗辩权的理解可能存在一定偏差。
首先，先诉抗辩权的行使效果是“拒绝承担保证责任”（《担保法》第17条第2款），其性质并非消极的起诉条件，所要对抗的也并非是债权人的起诉。
[8]若以之为起诉条件，则先诉抗辩权存否不明时立案将面临沉重的审查负担，不仅不现实，也违背立案登记制的要求。
况且，《民诉法解释》认可的一并起诉本身即是同时起诉，并无先后之别，因此先诉之“诉”并非指代起诉。
其次，先诉抗辩权所要对抗的也不是诉讼进行。
审判确定权利，执行实现权利。
“拒绝承担保证责任”明显是对保证债权的实现进行的限制（从即时实现到附条件实现），并不影响保证债权的成立。
因此，即使保证人在诉讼中援引先诉抗辩权，法院也应参酌《担保法司法解释》第125条之规定作附条件判决而非驳回原告诉讼请求。
最后，先诉抗辩权毕竟是抗辩权，抗辩权发挥作用有赖于当事人的援引行使，这是一个显而易见的常识。
上述解释明显是从职权角度将先诉抗辩权的行使视为了必然，[9]而现实情形却可能未必如此。
所以，单独起诉一般保证人仍然具有一定的实际意义。
综上，先诉抗辩权的存在和行使，不仅不能对抗债权人的起诉，也不能对抗保证债权的成立。
但整体上，这种起诉路径的纠纷解决效能仍然较低。
在司法资源有限的大背景下，还是应当从公益和效率的角度认可对其进行调整限制的合理性与必要性。
因此，对单独起诉一般保证人的限制，并非是先诉抗辩权存在及行使的当然效果，而是我国民事诉讼在权利保障与纠纷解决的目的冲突中偏重纠纷解决之政策立场的产物。
三、审理：
共同诉讼的性质与其他身份的介入
（一）一并起诉之进行规则
一并起诉债务人和保证人之后，诉讼应当按怎样的规则进行？
这一问题指向了共同诉讼的性质。
我国《民事诉讼法》第52条以诉讼标的是“共同”还是“同一种类”为标准将共同诉讼区分为了必要共同诉讼和普通共同诉讼，学理则借鉴比较法经验又进一步将必要共同诉讼区分为了固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。
但是这些分类仍然比较粗疏，以此去框识复杂的社会纠纷形态难免会出现不适。
例如，保证合同纠纷的共同诉讼方式就难以在其中找到准确的定位。
保证合同纠纷一并起诉的性质，首先可以排除的是固有必要共同诉讼，因为固有必要共同诉讼只能一并起诉应诉，而保证合同纠纷在一并起诉之外还存在着单独起诉的解决路径。
所以，一并起诉的性质只能在类似必要共同诉讼与普通共同诉讼之间权衡取舍。
类似必要共同诉讼，并不严格要求一并起诉应诉，但一旦选择共同诉讼方式则诉讼标的合一、诉讼也将按照必要共同诉讼的规则进行（合并审理、合一裁判）。
普通共同诉讼，各共同诉讼人相对独立，诉讼只是合并审理、但分别裁判。
我国当下的多数意见认为保证合同纠纷的一并起诉应为类似必要共同诉讼。
[10]但是，这一定性可能面临如下解释问题：
（1）如为类似必要共同诉讼，则一并起诉之后诉讼标的合一。
但在司法实务中，基于诉讼灵活的考量，又普遍存在允许部分撤诉的现象。
[11]不允许部分撤诉的话，则诉讼的灵活性会受到限制，在部分被告下落不明需要公告送达而其他被告又明显有偿债能力时将不利于债权人救济的效率。
允许部分撤诉，则表明已经“同一”的诉讼标的仍能被任意分割处分，诉讼标的在一个具体的诉讼程序中仍无稳定的概念范围，在解释上恐怕也难言妥当。
此外，诉讼标的的“同一”还意味着债务人可能获得针对保证合同事实认定的争议权（尤其是上诉权），这更不合常理。
（2）保证债权与主债权权利差异明显，成立基础不同，如果有统一判断的必要，那么也只是针对主合同相关的共通事实。
何况，立法已明确规定“债务人放弃抗辩的，保证人仍有权行使其抗辩”（《担保法》第20条），这说明即使对于主合同事实也并无绝对的统一判断必要。
与我国不同，德、日以及我国台湾地区以普通共同诉讼说为通说。
[12]普通共同诉讼，各共同诉讼人相对独立，由此存在矛盾判断的可能，但借助合并审理、程序保障的强化（在主合同事实辩论时通知保证人和债务人同时到庭）以及“同一事实、同一心证”的法官心证经验法则仍能大致实现矛盾裁判的防止及“对共通事实做统一判断”的主观追求。
但是，普通共同诉讼的定性同时意味着应分别裁判，这与我国当前合一裁判的习惯不一致；也意味着法院可能在诉讼的分与合上取得一定的主动权，这与我国当前“一并起诉……应当将保证人和被保证人（债务人）列为共同被告”规范内容冲突。
这些现象表明我国保证合同纠纷的一并起诉既非典型的类似必要共同诉讼，也非典型的普通共同诉讼，其比普通共同诉讼更严格、而比类似必要共同诉讼更灵活，民间借贷领域的“可以追加”规定更是为其涂上了一层职权色彩。
本文认为，一并起诉原则上应当作为普通共同诉讼理解、按照普通共同诉讼的规则进行审理和裁判，以此保障诉讼的灵活性；特殊之处在于立法和司法解释以特别规范的形式对该普通共同诉讼的分与合进行了部分限制或改造
（限制一并起诉时法院及对方当事人对“分”的主动权；赋予法院在单独起诉一般保证人时“应当追加
/通知”、民间借贷领域单独起诉连带保证人时“可以追加”的“合”的主动权），体现了对实现纠纷统一解决甚至一次解决的期待。
（二）单独起诉后的其他身份介入
单独起诉时（或一并起诉后部分撤诉），非当事人能否以其他身份介入进行中的诉讼？
《民诉法解释》没有明确回答。
就法理而言，主债务和保证债务系主从牵连，判决对共通事实的判断可能对非当事人产生不限于证明上的影响，非当事人与该诉讼之结果具有法律上的利害关系，故能以第三人身份介入。
就规范而言，“债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼”（《担保法司法解释》第127条）——反诉乃独立的诉，不因本诉的撤回而消灭（《民诉法解释》第239条），主体身份当然也不会因本诉撤回而转化。
该规定实际上间接肯定了第三人制度同样具有解决保证合同纠纷的功能。
其实，以第三人制度解决保证合同纠纷在司法实务中早已屡见不鲜。
共同诉讼制度与第三人等制度，在解决保证合同纠纷上有什么差别呢？
仍可从查明案件事实、防止矛盾判断、（给付之诉）判决承担责任等不同层次的程序建构目的进行检讨。
这些目的分别体现了诉讼对自由与效率、处分与干预、权利保护与纠纷解决等价值冲突的不同平衡立场，也包含了对相关主体介入程度及作用发挥的不同期待。
如前所述，共同诉讼无疑可以附随地实现前两个目的，但更主要的目的则是指向了第三个；相比之下，第三人及其他制度则更主要地指向了前两个目的，适用这些制度不仅可以降低或消除单独起诉的矛盾风险，还可缓和共同诉讼可能不当限制当事人自由行使权利的僵化弊端。
不同的程序建构目的、不同的政策平衡立场，使得保证合同诉讼中的债权人、债务人、保证人可能呈现出了从当事人（共同被告）到第三人再到证人的不同身份表征。
仅就查明事实功能而言，即便是现有的证人制度也可替代实现，又何须使用共同诉讼这样的“牛刀”？
[13]
四、判决：
前诉判决对后诉的影响
不同的制度设计对应不同的程序建构目的，而判决效力是连接两岸的主要桥梁。
一并起诉之判决，可在债权人与债务人、债权人与保证人之间产生直接的既判力拘束，在效力上最为稳固。
单独起诉之判决，除在当事人之间产生既判力拘束外，还可能对债权人针对第三方提起的潜在后诉产生影响，此种影响应如何界定？
非当事人的第三方以第三人诉讼身份介入诉讼时，按照现行立法规定直接判决其承担责任固然可以（《民事诉讼法》第56条）；如未判决其承担责任，该判决也可能对潜在的后诉产生影响，此种影响又应如何界定？
这些问题均指向了判决效力的解释问题。
（一）单独起诉债务人之判决效力
单独起诉债务人，法院可能认定主债务存在而判决支持债权人请求，也可能认定主债务不存在而判决驳回债权人请求。
[14]
债权人胜诉时，即使经执行未获清偿也不能直接申请执行保证人的财产（《担保法司法解释》第130条），原则上也不能变更、追加保证人为被执行人。
此时，债权人可能针对保证人另行提起后诉。
那么，前诉判决中“主债务存在”的判断对后诉有何种拘束？
实务中有意见认为是既判力，[15]这值得商榷。
首先，保证人不是前诉的当事人，根据既判力相对性原理，其并不属于前诉判决既判力当然拘束的主体范围。
其次，现行立法明确认可保证人得自由行使债务人抗辩，无论债务人是否放弃或者是否已经在前诉中主张，没有理由在未为保证人提供程序保障的前提下而剥夺其此项权利，这也说明前诉之判断并不具有绝对拘束后诉的效力，所以这种影响并不是既判力。
我国在既判力之外，另行规定了预决效力（《民诉法解释》第93条），按照最新理论成果该效力在解释上具有丰富内涵，[16]以此界定这种拘束作用更为合理。
此时的拘束影响接近于比较法上的证明效力，保证人可以在后诉中举证推翻前诉判决之判断。
后诉经保证人援引此类抗辩而出现异于前诉判决的判断时，也并不影响前诉判决的可接受性，因为前诉已经为债务人提供了攻击防御的程序保障，解释上可认为程序保障取代客观事实成为了支撑前诉判决正当性的基础。
债务人仍受前诉判决既判力的拘束，不能依据后诉判决而提出执行异议或者申请启动审判监督程序。
此时虽然存在矛盾裁判，但在观念上并无任何不妥。
债权人败诉时，也可能转向保证人提起后诉。
因为两个诉讼的标的、主体皆不相同，实体的从属性也不足以否定纠纷解决的相对性，所以前诉判决并无遮断后诉的效果。
但是，前诉判决仍然可能对后诉产生影响。
如上所述，前诉判断对后诉并非既判力影响，因此并不属于后诉法院依职权调查的范围，其作用的发挥有赖后诉当事人（保证人）的援引。
如保证人在后诉中援引了该前诉判决，本文认为后诉法院应排除债权人对此内容进行再争议的机会。
原因如下：
其一，从实体关系来看，主债务关系比保证债务关系更为基础，前诉攻防直接围绕此内容展开，一般人会形成债权人应在该程序中对主债务相关事实充分准备和争议的合理期待。
放任其在前诉中不主张而在后诉中主张，与这种期待不符。
其二，从程序保障来看，前诉为债权人和保证人提供了不对称的程序保障，这是保证人在后诉中可以争议的关键原因，也是限制债权人再争议的主要理由。
无视前诉判决而允许债权人重新主张、补充或修正，无疑是对其进行了过度的救济。
其三，从诉讼诚信来看，允许债权人提出与前诉不同的主张，也明显违背禁反言法理。
这种拘束影响，在我国仍可界定为是预决效力，效力层次接近于比较法上的反射效力。
[17]保证人在后诉中没有援引的，则前诉判断不能拘束后诉，保证人经后诉程序保障而败诉的，法院仍应判决保证债务成立。
保证人直接受后诉判决既判力所及，同样不能以前诉判决存在为由而申请执行异议或申请启动审判监督程序。
（二）单独起诉连带保证人之判决效力
单独起诉连带保证人，同样可能出现两种结果：
法院认定主债务存在而判决支持债权人请求，或者认定主债务关系不存在而判决驳回债权人请求。
[18]
债权人胜诉时，经执行保证人财产未获清偿，同样不能直接申请执行债务人的财产，也不能变更、追加债务人为被执行人。
因此，债权人可能还会针对债务人另行提起后诉，以取得新的判决作为执行根据。
与前述法理相同，债务人非前诉当事人、也未受前诉程序保障，因此在后诉中仍可对共通事实的认定展开争议。
此时，前诉判决对后诉的影响，也仅限于证明效力层次的预决效力拘束。
连带保证人清偿后向债务人追偿的，债务人同样可以行使此类抗辩对抗之。
债权人败诉时，也可能对债务人另行起诉主张权利。
此时，前诉判决的存在并不能遮断债权人针对债务人提起的后诉，但前诉判决依然可能对后诉的审理产生影响。
因前诉判断的影响并非既判力拘束，所以不在法院依职权调查的范围，其作用的发挥仍然有赖于后诉当事人（债务人）的援引。
债务人在后诉中援引的，本文认为法院同样应当排除债权人对共通事实认定再行争议的机会。
不过，“债权人对连带保证人败诉后又起诉债务人”的情形与“债权人对债务人败诉后又起诉保证人”的情形又有所不同。
从实体上看，保证关系是从法律关系，但在实际诉讼中，保证合同诉讼要处理比主合同诉讼更为庞杂的内容，两者的主要事实和争点构成并不相同；况且，保证有时并非全额担保，保证债务诉讼提供的程序保障可能并不足以匹配主债务诉讼的需求（审级利益、审判组织等），以有限程序保障剥夺超出此范围的实体利益似有不妥。
但反过来，如果不进行限制，又可能变相鼓励债权人先起诉连带保证人进行试探。
况且，债权人既然选择以保证人为诉讼相对人，也可认为其对保证债务认定基础之一的主合同事实做好了争议准备，因此本文认为后诉中原则上仍应受到限制。
这种拘束影响仍可界定为是预决效力。
[19]债务人未援引前诉判决，则后诉审理不受前诉判断的拘束。
债务人经后诉程序保障而败诉的，仍应判决主债务成立。
债务人直接受后诉判决既判力拘束，同样不能以前诉判决存在为由提出执行异议或申请启动审判监督程序。
（三）第三人参加之判决效力
未成为诉讼当事人的第三方纠纷主体，在诉讼中还可能申请或被通知作为诉讼第三人而介入到诉讼中。
法院最终可能判令该第三人承担责任，也可能不判令其承担责任。
前者产生既判力拘束应无疑问；后者，前诉的当事人与第三人之间还可能发生后诉，前诉判决依然可能对后诉产生影响。
债权人单独起诉债务人时，保证人为防止诈害发生或防止不利认定的形成，可能申请以第三人身份加入到诉讼中来——这在实务无法准确界分既判力和判决其他效力的大背景下可能尤显必要。
经程序保障形成的判决，无论认定主债务是否存在，都将对三方主体产生拘束影响。
不同的是，债权人和债务人作为诉讼当事人直接受判决既判力拘束。
债权人与保证人、保证人与债务人之间，因同样受有前诉程序保障，因此在债权人针对保证人或保证人针对债务人提起的后诉中嗣经当事人援引前诉判决，法院即应受前诉判断拘束、排除相关主体提出与前诉判断相矛盾的主张。
从诉讼诚信原则出发，同样可得到这一结论。
这种拘束影响在我国同样可以界定为是预决效力，效力层次上接近于比较法上的参加效力。
[20]需要说明的是，在债权人单独起诉债务人的场合，保证人作为第三人参加诉讼的必要性并不十分显著。
因为即使债权人前诉胜诉，保证人在后诉中仍可行使债务人抗辩。
债权人单独起诉连带保证人时，债务人可能作为第三人加入。
[21]该诉讼作出的判决除了在债权人和连带保证人之间产生既判力拘束外，还可能对债权人针对债务人、连带保证人针对债务人提起的后诉产生影响。
这种拘束影响同样可以界定为是预决效力，效力层次接近于比较法上的参加效力。
但与前一种情形不同的是，此种情形下债务人卷入后诉（主债权诉讼或追偿诉讼）的可能性较大，法院为维护裁判统一、提高纠纷解决效率而职权通知债务人为第三人也具有了相当的合理性。
参加效力层次的预决效力，同样不属于后诉法院依职权调查的范围，其在后诉中发挥作用仍然有赖于后诉当事人的援引。
不过，鉴于我国送达制度等配套制度不尽完善，对其适用仍需谨慎。
本文认为此种预决效力当前只宜在第三人现实地参加了前诉程序、现实享有了前诉提供的程序保障的前提下才能产生，不宜随法院通知而当然产生。
[22]除此之外，以上乃至本文全文的讨论都主要针对保证合同纠纷的给付诉讼而言。
理论上，还可能存在确认之诉等诉讼形态，例如债权人起诉连带保证人要求确认保证债权存在而债务人作为第三人的情形。
此时，债权人胜诉而债务人却没有可能被判决承担责任、依法自然也无法享有当事人的权利义务（特别是上诉权），如果债权人或保证人对债务人提起后诉，而又不允许债务人在后诉中对前诉不利认定进行争议的话，明显会产生程序上的重大不公。
是例外认可其享有独立的上诉权还是规定预决效力（参加效力）不产生或排除的条件？
这是德日大陆法系学理面临的共同难题，客观上也凸显了我国第三人制度相对于共同诉讼制度可能存在的不足。
五、执行：
判决的执行与追偿权的实现
（一）判决的执行与先诉抗辩权的影响
债权人依据对债务人单独起诉的胜诉判决申请执行债务人财产，并无疑义。
债权人单独起诉连带保证人胜诉并申请执行的，同理。
债权人一并起诉债务人、连带保证人取得胜诉判决而申请执行的，可能出现当事人意思与法院执行意向、私权实现效率与防止追偿纠纷的冲突。
本文认为，如果债务人、连带保证人均有财产，而债权人又指示了主体执行的次序，则法院原则上应按照其指示的次序开展执行。
因为理论上债权人有权申请单独对一个责任主体申请执行，一并申请执行后
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