国际私法思考题答案.docx

国际私法思考题答案.docx

《国际私法思考题答案.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法思考题答案.docx（11页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

国际私法思考题答案

国际私法思考题答案

第一章

1.AB2.B3.C4.ABCD5.B6.B7.AD8.A9.D10.ABD11.ABCD12.ABCD13.ABC14.B15.略16.略19.略

17.间接调整方法是通过冲突规范进行调整的方法，它在国际私法中处于核心地位，体现为：

第一，间接调整方法是国际私法理论研究的主要对象。

第二，间接调整方法是各国国际私法解决法律冲突的基本方法。

第三，间接调整方法是调整国际民事关系的基本方法。

（1）直接调整方法不如间接调整方法适用范围广泛。

（2）间接调整方法在直接调整方法存在的地方仍可发挥调整作用。

①直接调整方法只能在存在统一实体规范的缔约国之间才能发挥作用，非缔约国之间、缔约国与非缔约国之间则不能采用直接调整方法。

②如果缔约国对条约的某一或某些内容提出了保留，则该缔约国与其他缔约国就保留领域不能采用直接调整方法。

③国际条约和国际惯例中的统一实体规范可能对某些问题未作规定，直接调整方法在这些领域不能适用。

④某些规定统一实体规范的国际条约并不排除当事人另选法律的权利，规定统一实体规范的国际惯例也大都需要有关当局认可或者当事人选择才能适用，在此类情况下，直接调整方法无法运用。

18.参见课本6-8页

第二章

1.D2.A3.D4.AB5.BD6.B7.AB8.C9.C

10.法则区别说侧重区分法律；国际礼让说将主权与法律属地性联系起来，主张以礼让适用外国法；既得权侧重从权利角度论证适用外国法；法律关系本座说侧重区分法律关系，奠定现代国际私法理论的基础。

11.

（一）这三种理论的代表人物及其著述分别是：

（1）荷兰法则区别说的代表人物优利克.胡伯提出了著名的三大原则，大意是：

一国法律具有严格的属地性质，只能在本国范围内适用，外国无义务适用；但每一国的法律已在本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应当让它们在内国境内保持其效力，只有这样才不会损害后者及其臣民的权利或利益。

该理论实际上把普遍主义的观点完全推翻了，因为荷兰学派在这里提出了国际私法上的一项重大原则，就是承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，全取决于各国的主权考虑。

（2）长期以来，英国法院对外国法采取排斥的态度，戴西在其著作《法律冲突论》中，从法律的严格属地性出发，强调指出，为了保障法律关系的稳定，对于依照外国法设定的权利，也应该加以维护；他把国际私法思想概括为六项原则，核心是，法官只负有适用内国法的任务，它既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。

该理论是为调和外国法和国家主权原则之间的矛盾设想出来的，但一国政府既然负有承认与执行外国法创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。

（3）库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》一书中提出了本地法理论，认为内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地区的权利。

该理论是在发现既得权说的矛盾后，试图克服这一矛盾而提出的，但由于夸大了法律的属地性，仍然把国家主权原则与在一定条件下适用外国法二者截然对立起来。

（二）这三种理论都建立在法律适用的严格属地性上；存在层层递进的因承关系，即国际礼让说认为基于主权考虑可以承认外国法的域外效力，既得权说在此基础上认为承认外国法的效力是保护外国法创设的权利的结果，不是基于主权考虑，本地法说认为承认外国法的效力不是基于主权考虑和既得权保护，而是适用本地法的结果。

第三章

1.B2.ABC3.D4.A5.ACD6.ABD7.BC8.D9.AB10.C11.见课本75页。

12.见课本87-89页。

13.见课本89页。

14.见课本79-81页。

第四章

1.B2.A3.ABCD4.BD5.D6.D7.D8.C9.见课本105页。

11.1.法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

法律规避的构成要件：

（1）主观上，当事人规避某种法律必须是出于故意；

（2）从规避对象上，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定；（3）从行为方式上看，是当事人制造或改变连结点的构成事实；（4）从结果上看，规避行为已经完成并且达到了对当事人适用有利的法律的目的。

2.法律规避的性质：

是一个独立的问题，并不是公共秩序保留的一部分。

3.法律规避的效力：

（1）否定：

①规避内国法的行为无效，如法国。

②规避内外国法律的行为均属无效，如阿根廷等南美洲国家

（2）宽容：

允许规避法律，如英美等国家。

4.我国的规定：

当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

但对于规避外国强行法的的行为是否有效，则无规定。

12.见课本100-102页。

10.

（1）普遍采纳的趋势。

其根本原因是反致制度具有增加法律选择灵活性、求的判决一致和获得合理判决结果等方面的功能。

（2）适用领域的趋同性。

其适用领域通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。

而在合同、侵权行为、法律行为有效性等领域一般不采用反致。

（3）在现代冲突法体系中反致发展和作用的空间将不断地受到限制。

这是因为灵活性规则的出现使反致的重要性降低。

13.联系：

两者都能限制或排除某外国法的适用

区别：

起因

保护对象

行为性质

后果

地位

法律规避

当事人故意改变某种连结点的事实

可以是本国法，也可以是外国法，但多为禁止性法律规范

私人行为

不适用外国法，且当事人可能要负担法律责任

主要处于学说阶段，多数国家的立法没有规定

公共秩序

冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突

本国法中的基本原则、基本精神，并非所有的禁止性规范

国家相关行为

当事人不承担任何法律责任

国际私法的一项原则，各国立法均有规定

第五章

1.C2.ABC3.BC4.D5.A6.A7.ABD8.BD9.C

10.

（1）在对外国法人常驻代表机构认可的问题上，我国《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》规定必须提出申请，经过批准，办理登记手续。

因此是采取了特别认可程序；

（2）对来中国从事投资活动的外国法人，因合同都要经过政府机关批准才生效，审批的过程也包括了对外国法人资格的审查，故可理解为特别认可程序；

（3）对来中国进行货物买卖的外国法人，没有政府审查批准程序，可理解为采取一般认可程序。

11.见课本47页

12.住所就是一个人以久住的意思而居住的某一处所。

其作用在于：

（1）住所用来判断涉外民事关系中主体是否具有涉外性。

（2）在属人法方面，住所是一个重要的连结点，世界上不少国家都以住所为标志来确定自然人或法人的属人法。

（3）在确定自然人或法人的国籍时，采取住所地说的国家都是以住所为标志来确定当事人的国籍。

（4）在国际民事管辖权方面，大多数国家都承认被告住所地法院对涉外民事案件的管辖权。

第六章

1.BD2.D3.略4.略

5.

（1）属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。

传统上，对属人法有两种不同的理解，即本国法和住所地法，从而形成了属人法方面的两大派别。

（2）20世纪中期前后，这种截然不同的属人法理解开始产生松动，大陆法系国家在立法上开始向住所地法主义靠拢，英美法系国家在司法领域也更多的考虑国籍这一地域因素。

所以在发展趋势上两大法系出现了理解上的合流，即向住所地法主义靠拢，同时出现惯常居所连结点。

第七章

1.D2.D3.AC4.C5.D

第八章

1.CD2.A3.ACD4.5.D6.CD7.B8.A9.ABC10.B

11.物之所在地法，即物权关系客体物所在地的法律，常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

12.普及破产主义认为，某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及做出的处分在各地均为有效。

地域破产主义认为，一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响，除非债权人在其他国家又开始了一次破产程序。

地域破产主义否认一国破产宣告的任何域外效力。

13.略

14.

（1）物之所在地法原则的产生可追溯到十三四世纪意大利的“法则区别说”。

巴托鲁斯提出不动产物权适用物之所在地法，动产物权则应适用当事人属人法。

不动产物权适用物之所在地法随着国际民事交往的发展，得到了国际社会的一致承认。

至于动产物权的法律适用，在巴托鲁斯主张的影响下，欧洲各国发展和流行这样的规则，即“动产随人”、“动产附骨”或“动产无场所”。

（2）随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展，从19世纪末开始，许多国家立法和实践逐渐抛弃了“动产随人”原则，转而适用物之所在地法。

目前，物之所在地法已成为解决动产物权法律冲突的基本原则。

15.范围：

动产与不动产的划分；物权客体的划分；物权的种类和内容；物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；物权的保护方法

16.

（1）运送中的物品的物权关系一般适用送达地法或发送地法。

（2）船舶、飞行器等运输工具之物权关系一般适用登记注册地法或旗国法。

（3）外国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法。

（4）遗产继承目前主要有单一制和区别制两种做法。

单一制和区别制中的动产都适用被继承人属人法。

（5）外国国家财产，适用财产所属国法律。

（6）全球公域上的物，适用相关国际条约。

第九章

1.A2.C3-5.略

第十章

1.C2.B3.C4.ABCD5.D6.C7.BCD8.C9.该学说由哈伯格提出，是将最密切联系原则具体化的一种方法，指在国际合同中，哪一方当事人的履行行为最能体现该合同的本质特征，便以该方当事人住所地法或营业所所在地法作为与合同有最密切联系的法律。

10.所谓分割方法，也就是对同一案件中的不同争议规定不同的连结点，适用不同的法律，或者说是区分不同法律关系或同一法律关系的不同方面分别适用不同法律的方法。

它是对客观性冲突规范进行“软化”处理的方式之一，已为许多国家的国际私法立法和司法实践所接受。

11.从合同准据法的选择的历史发展角度来看，它大致经历了如下三个阶段：

（1）以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段。

这一学说自法则区别说产生后直至16世纪杜摩兰提出“意思自治”学说期间，一直在合同法上占据统治地位；

（2）依“意思自治”原则确定合同准据法的阶段。

即，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段。

这种从主要依缔约地等空间场所因素转变到主要依当事人自主选择来决定合同准据法的转变，应该说完全是以这个时代的资产阶级极力标榜的“契约自由”为契机的；（3）以“意思自治”为主而以最密切联系原则为辅定合同准据法的阶段。

12.

（1）最密切联系说主张合同准据法应为与合同法律关系有最密切联系的法律，也就是说以合同法律关系的最密切联系地为客观标志来确定合同的准据法。

它通常是作为当事人意思自治原则的重要补充，是对传统法律选择方法的扬弃，它提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。

（2）运用最密切联系原则的关键是如何确定“最密切联系地”。

从各国的立法和司法实践看，在确定最密切联系时，采用的方法有两种：

第一种是大陆法系国家的立法和实践采取的用“特征履行原则”确定双务合同的最密切联系地的方法；第二种是英美法系国家采取的由法官权衡各种相关因素以找出与案件有最密切联系的法律的灵活方法。

13.见课本173-175页。

14.

（1）有管辖权。

我国民诉法规定，对于合同纠纷，被告住所地或者合同履行地的中国法院有管辖权。

（2）可以约定。

我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

（3）无效。

我国法律规定，适用外国法不能违背中华人民共和国的社会公共利益，甲国法允许赠与合同附加不得与他人结婚的条件违背了我国的社会公共利益（“社会公共利益”写成“公共秩序”的也对）。

15.

（1）北京市中院有管辖权。

依据：

课本250页《民事诉讼法》241条规定。

被告在我国领域内设有代表机构。

（2）适用科威特法律。

依据《合同法》126条和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件若干问题的规定》。

工程所在地在科威特。

第十一章

1.C2.CD3.C4.AB6.D7.B8.C

9.侵权行为自体法：

由莫里斯于1951年提出，他认为尽管在大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要，但应该有一种足够广泛且足够灵活的冲突规范，以便能够顾及种种例外情况，这就是侵权行为自体法，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。

10.略

11.1、20世纪中期以来，侵权领域的法律适用出现了如下新发展：

（1）侵权行为自体法与最密切联系原则的产生。

侵权行为自体法由莫里斯于1951年提出，他认为尽管在大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要，但应该有一种足够广泛且足够灵活的冲突规范，以便能够顾及种种例外情况，这就是侵权行为自体法。

这种理论可以说是最密切联系原则的延伸。

（2）当事人意思自治进入侵权法领域。

（3）对受害人有利的法律有时影响侵权行为的法律适用。

2、我国《民法通则》第146条规定：

“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》解释说，侵权行为为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律。

如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

3、

（1）《民法通则》只规定了侵权行为损害赔偿的准据法，对过失的认定、当事人的确定等问题未作明确规定。

（2）关于侵权行为的准据法，仍以侵权行为地法为基本原则，难以适应现代侵权行为立法的发展。

应考虑借鉴侵权行为自体法理论，大胆启用最密切联系原则。

（3）对于法院地法和侵权行为地法的重叠适用，如果说仅为了适用本国的公共秩序，中国已有的公共秩序保留条款足以完成维护国内公共秩序的使命。

（4）侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律不一致时，如何选择？

选择的标准是什么？

全凭法官的自由裁量，这就造成了法律选择的不确定性。

12.

（1）见课本198页。

（2）见课本124页。

（3）见课本125页。

第十二章

1.B2.D3.D4.B5.D5.D6.D7.ABCE8.C9.D

10.

（1）适用中国法。

依据《民法通则》147条，中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地国法律。

（2）上海市某法院应适用英国法来认定该婚姻的效力适用。

依据我国最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》188条，认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔法地法律。

（3）涉及到财产分割的问题，上海市某法院应适用我国法。

依据我国最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》188条，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。

第十三章

1.C2.A3.略4.B

5.区别制又称分割制，是指在涉外继承中，主张就死者的遗产区分动产与不动产，分别适用不同的准据法，动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。

同一制又称单一制，是指在涉外继承中，主张对死者的遗产，不问其所在地，也不分动产与动产，统一由死者的属人法决定。

6.

（1）对于什么财产是无人继承财产，应依继承关系本身的准据法，即被继承人本国法或住所地法、遗产所在地法；

（2）在解决涉外无人继承财产归属问题上，有两种做法：

一种主张适用被继承人属人法，这为主张继承权主义的国家所采用，如德国；一种主张适用遗产所在地法，这为主张依先占权取得无人继承财产的国家所采用，如奥地利。

7.《民法通则》第149条与《继承法》第36条的具体规定相同，都采用区别制，动产都适用被继承人住所地法，而不是被继承人本国法。

不同：

首先，《继承法》没有明确规定动产继承适用被继承人哪一个住所地法，这样在被继承人住所发生变化，有几个住所同时存在时，则无法确定适用哪一个住所地法。

《民法通则》对此规定更为明确。

其次，《继承法》没有明确该条冲突规范仅适用于法定继承，不适用于遗嘱继承，也是容易发生误解和争议的，《民法通则》在这一点上非常明确。

第十四章

（1）对于被告提出的管辖权异议，山东省高级人民法院应当如何处理？

为什么？

（2）对于本案中的实体问题应如何确定准据法？

依据是什么？

答案要点：

（1）被告提出的管辖权异议，不能得到支持。

首先，涉案合同第21条应分开处理，协议选择适用法律与协议选择管辖法院是两个截然不同的法律行为，应当根据相关法律规定分别判断其效力。

对协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法即我国法律进行判断。

我国《国民事诉讼法》第242规定：

“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。

选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

”据此，涉外合同当事人协议选择管辖法院应当选择与争议有实际联系的地点的法院，而本案当事人协议指向的新加坡，既非当事人住所地，又非合同履行地、合同签订地、标的物所在地，同时本案当事人协议选择适用的法律也并非新加坡法律，因此，应当认为新加坡与本案争议没有实际联系。

相应地，涉案合同第21条关于争议管辖的约定应属无效约定，不能作为确定本案管辖的依据。

（2）应当依据《民法通则》145条或《合同法》126条来确定准据法，两者均规定：

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

涉案合同第21条明示选择中国法作为争议适用的法律，因此我国法为准据法。