海天系统强化班杨帆法理法治理念讲义.docx
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海天系统强化班杨帆法理法治理念讲义
社会主义法治理念
杨帆
第一章社会主义法治理念的基本内容
第一节社会主义法治理念的基本概念和特征
一、社会主义法治理念的基本概念
基
本
概
念
法治
依法合理配置权力与权利的社会状态
法治理念
法治的理性化观念
社会主义法治理念
引导社会主义法治国家建设的理性化观念体系
社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。
社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。
特
征
政治性
人民性
科学性
开放性
第二节社会主义法治理念的理论渊源和实践基础
理
论
渊
源
马、恩、列的法治思想
马、恩的社会主义法治理念的方法论，人民主权思想、法的本质和功能的思想、法律权威的思想等，构成了社会主义法治理念的理论基础和源头。
列宁丰富和发展了马克思和恩格斯的法治思想，解决了社会主义法治中的一系列重大理论问题。
列宁关于社会主义法治的探索和论述不仅构成了社会主义法治理念的理论基础，而且标志着社会主义法治实践的开端。
中国特色的社会主义法治思想
毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观中的法治思想
中国传统法治思想和外国法治思想
中国传统法律思想是社会主义法治理念的重要来源，外国法治思想也为社会主义法治理念提供了有益的借鉴。
实
践
基
础
社会主义法治理念的提出，是在总结我国社会主义法治实践的基础上，借鉴其他国家法治实践经验教训，经过几代中国共产党领导人的不断凝练，逐步形成的指导社会主义法治建设的重大理论成果。
第三节社会主义法治理念的本质属性:
三个至上
“三个至上”的提出
2007年12月26日，胡锦涛总书记在全国政法工作会议上第一次正式提出了“三个至上”的重要观点。
“三个至上”的重大意义
1.在法律思想史上第一次划清了社会主义法治理念与资本主义法治理念的原则界线，为社会主义民主法治建设指明了政治方向、明确了历史使命、提供了科学方法、奠定了思想基础，是马克思主义法律思想中国化的最新发展。
2.“三个至上”是坚持中国特色社会主义政治发展道路，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的本质要求。
3.“三个至上”是社会主义法治的根本原则，是社会主义法治理念的本质属性。
坚持“三个至上”，必须体现在社会主义法治理念的各个方面，必须贯穿于社会主义法治建设的各个领域，必须落实到发展社会主义民主政治的各个环节和全部工作之中。
“三个至上”的精神实质
党的事业本质上就是人民的事业
坚持人民利益至上，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益
坚持宪法法律至上，树立和维护宪法法律权威
“三个至上”的内在关系
党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是高度统一、不可分割的整体。
中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益；
中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现，中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。
人民制定宪法法律就是为了协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是宪法和法律的最高价值。
在实质上，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。
第四节社会主义法治理念的地位和作用
一、社会主义法治理念的地位
马克思主义法律观中国化的最新成果
新民主主义革命时期
在陕甘宁边区政府的司法实践中，逐步确立了平等与正义、“共产党员有犯法者从重治罪”等司法原则
新中国成立以后
以毛泽东同志为主要代表的第一代中央领导集体提出并实施“民主建国”，制定第一部《中华人民共和国宪法》（1954年9月20日通过），实现了马克思主义法律观中国化的第一次重大创新。
以邓小平同志为主要代表的第二代中央领导集体，创造性地阐释了一系列具体而明确的法律思想，提出了社会主义法制建设“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的“十六字方针”，实现了马克思主义法律观中国化的第二次重大创新。
以江泽民同志为主要代表的第三代中央领导集体，正式确定“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，实现了马克思主义法律观中国化的第三次重大创新。
以胡锦涛同志为总书记的中央领导集体，提出了“社会主义法治理念”这一崭新命题，解决了建设什么样的法治国家、如何建设社会主义法治国家的重大问题，实现了马克思主义法律观中国化的第四次重大创新。
社会主义法治理念的提出，是对前三次马克思主义法律观中国化成果的继承、发展和升华，它标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。
中国特色社会主义理论体系的重要组成部分
邓小平
（1）法制建设要从初级阶段的基本国情出发；
（2）“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”社会主义法制建设“十六字方针”；
（3）用法律措施维护安定团结的政治局面；党和国家领导制度的改革；坚决打击经济犯罪活动；
（4）“死刑不能废除”；
（5）“一手抓建设和改革，一手抓法制”；
（6）把“一国两制”的构想法律化；
（7）市场经济是法制经济。
江泽民
江泽民同志特别明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，把社会主义与法治国家结合起来，是中国特色社会主义理论和实践的又一创举。
胡锦涛
胡锦涛同志提出社会主义法治理念这一重大理论命题。
牢固树立社会主义法治理念，反映了贯彻科学发展观的基本要求，一方面，它是科学发展观落实到社会主义法治建设领域内的具体体现；另一方面，它又从政治法律领域更加丰富和深化了科学发展观的科学内涵。
社会主义法治建设的指导思想
社会主义法治理念是社会主义民主建设的内在精神和灵魂。
树立社会主义法治理念，关系到依法治国的基本方略的落实，关系到社会主义民主法治建设的盛衰，关系到人民利益和公民权利的切实保障，也关系到党的执政地位的巩固。
二、社会主义法治理念的作用
1.社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导；
2．社会主义法治理念是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础；
3．社会主义法治理念是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障；
4．社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引；
5．社会主义法治理念是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。
第二章社会主义法治理念的基本内涵
依法治国：
社会主义法治的核心内容
人民民主
法制完备
树立宪法法律权威
权力制约
执法为民：
社会主义法治的本质特征
以人为本
保障人权
文明执法
公平正义：
社会主义法治的价值追求
法律面前人人平等
合法合理
程序正当
及时高效
服务大局：
社会主义法治的重要使命
把握大局
围绕大局
立足本职
党的领导：
社会主义法治的根本保证
思想领导
政治领导
组织领导
第三章社会主义法治理念的基本要求
健全完善立法
科学立法
民主立法
法制统一
体系完备
坚持依法行政
行政要合法
行政要合理
行政要高效便民
权责要统一
政务要公开
依法行政能力和职业道德水平要不断提高
严格公正司法
切实维护司法公正
不断提高司法效率
努力树立司法权威
充分发扬司法民主
其他基本要求
加强制约监督
自觉诚信守法
繁荣法学事业
实施正确领导
法理学讲义
杨帆
第一章法的本体
【本章知识结构图】
【本章重难点知识点提示】
本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。
考生朋友应该熟练掌握以下知识点：
1．法的可诉性；
2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理；
3．法的规范作用与法的作用的局限性；
4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件；
5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源；
6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题；
7．法律关系的分类，及法律事实。
8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。
在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。
一法的本质
（一）法的概念的争议
1.争议的焦点：
法与道德之间的关系。
2.法律实证主义
（1）基本主张：
在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。
具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。
（2）法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：
权威性制定与社会实效。
①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义
②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，如奥斯丁、哈特或纯粹法学的代表人物凯尔森等人。
3.非实证主义理论
（1）基本主张
所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。
（2）非实证主义关于法的概念的分类
非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。
以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：
①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，
②以三要素同时作为法的定义的要素，代表的是超越自然法与法实证主义之争的第三条道路，如阿列克西。
（二）马克思主义关于法的本质的基本观点
马克思主义法学与其他法学流派不同的地方在于马克思主义法学不仅仅把法的本质归结为某一个方面，而是认为法的本质有三个层次：
法的正式性、法的阶级性、法的物质制约性。
1.法的正式性。
也叫做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
法的正式性体现在：
①法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。
这也被称为法律的形式主义。
②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。
一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。
③法总是借助于正式的表现形式予以公布的。
人类社会早期曾经是秘密法，法律不公布，因为“法不可知，则威不可测”，但是到了一定历史阶段则进行了成文法的公布。
法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。
2.法的阶级性
法的阶级性，是指在阶级对立的社会，法所体现的国家意志是统治阶级的意志。
理解这一命题应该注意：
①法体现的统治阶级意志，不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志、共同意志或者根本意志。
②在一定情况下，法还同时反应被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。
③法所体现的统治阶级意志具有高度统一性和极大权威性，故法律也具有统一性和权威性。
3.法的物质制约性
①法律是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。
立法者是把由一个社会物质生活条件所决定的规则表述出来而已，正是在这个意义上马克思主义法学认为：
“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。
”
②考生应当注意的是：
虽然法律由物质生活条件所决定，但是并不是说法律完全处于从属地位，相反法律无论是对经济基础还是政治都有一定的反作用，具有相对的独立性。
二法的特征
（一）法是调整人的行为的社会规范
1．规范性的意思是：
（1）针对的对象是不特定的大多数人；
（2）针对规范制定生效后发生的行为有效；
（3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。
2．法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。
而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。
3.法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。
4．法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别
（1）法不同于自然法则。
自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴；与此相比，法律规范是一种文化现象。
（2）法律不同于技术规范。
技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则；而社会规范调整人与人之间的关系，违反社会规范会招致来自社会的惩罚。
（3）法律不同于其他社会规范。
法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。
而习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。
（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
1.公共权力机构是建立在一定合法性基础之上的政权，其最一般的表现形式是国家。
2.由公共权力机构来创制法，这是法区别于其它社会规范的一个重要方面，因而法具有普遍性和以公共权力为基础的特殊强制性，其它社会规范往往由某一宗教组织、社会团体制定，不具有社会普遍性。
3.法具有特定的表现形式，主要以制定法的形式存在，且法律规范内部具有特定的逻辑结构。
4.制定或认可是创制法的两种重要方式。
（三）法是具有普遍性的社会规范
1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；
2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；
3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。
这里所讲的“法的普遍性”主要是指第一种。
但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。
（四）法是以权利和义务为内容的社会规范
1.宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求。
2.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。
法律具有既关注权利也关注义务的两面性。
（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
1.国家强制力只是保证法得以实现的后盾，即法的实现并不都要动用国家强制力，只有在行为人拒绝履行法所设定的义务时，国家强制力才会体现出来，很多情况下，它只是一种潜在的力量，是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。
2.国家强制力的使用必须要合法，合法意味着国家强制力的使用要符合实体法的规定，同时也要符合程序法的规定，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。
（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性
1.法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。
2.法的可诉性有两层含义：
（1）可争讼性。
即：
任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。
法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。
（2）可裁判性（可适用性）。
法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。
依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。
我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。
它们减损甚至歪曲了法律的本性。
3．判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。
三法的作用
（一）规范作用
凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。
（1）指引作用
指引作用，是指法对本人行为起到导向、引路的作用。
指引作用对象是每个人自己的行为。
【注意】根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。
其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。
（2）评价作用
评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
评价作用对象是他人的行为。
（3）预测作用
预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。
预测作用对象是人们的相互行为。
（4）教育作用
教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。
教育作用对象是一般人的行为。
（5）强制作用
强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。
法的强制作用是法律其他规范作用的保证。
其作用对象是违法犯罪者的行为。
（二）法的社会作用的局限性
法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，法的作用的发挥受制于人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。
（1）人的因素
从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。
从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：
首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。
因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。
第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为无法通过法律手段得到调整。
从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。
法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。
立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。
（2）社会因素
①法律以社会为基础，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。
在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。
②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。
（3）法律的自身因素
法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。
法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端”，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。
法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。
四法的价值
（一）法的价值的含义
法的价值，最庸俗的理解就是指法对人的有用性。
（二）法的价值判断与事实判断
（1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。
非凡考资
（2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。
（3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判断，故，法律规范为价值判断。
（4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。
（5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。
（三）法的价值分类
（1）秩序
秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：
①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。
法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。
②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。
秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。
任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。
③秩序是法的其他价值的基础。
自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。
然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。
从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。
【注意】秩序和规则的关系
①有秩序必有规则，无规则则无秩序，即规则是形成秩序的必要条件而非充分条件。
这里的规则并不仅仅指法律，它可以是习惯、习俗、宗教规范等；
②有规则不一定有秩序。
有规则要形成秩序，还必须附加一定的条件。
首先，必须严格的实施规则，其次被实施的规则必须是确定的、稳定的、具有可操作性的，换言之规则必须具有安定性。
（2）自由
自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。
考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。
以下两点考生应该予以注意：
①法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。
良法应当是自由之法。
②自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。
对于公民个人而言法无禁止即自由。
③基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：
法律何时及何种情况下限制只有是正当的。
对于这一问题的回答有以下学说。
●伤害原则
在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。
前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。
密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。
●法律家长主义
法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。
家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。
如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。
●冒犯原则
冒犯原则的基本思路是：
法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。
这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。
这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。
●法律道德主义原则
法律道德主义的基本思路是：
一个人的行为只要违背了一个社群
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