行政诉讼举证责任发展考.docx
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行政诉讼举证责任发展考
行政诉讼举证责任发展考
论文摘要
从我国现行的司法实践和法律规定来看,我国的行政诉讼的核心是对被诉具体
行政行为进行合法性进行审查。
在这个过程当中审查被告作出具体行政行为时认定
的事实及其依据的证据就非常的重要。
在行政管理行为实施的过程当中,处于管理
者的地位的是行政机关,它也是行政诉讼被告。
处于被管理者的地位是行政相对
人,也就是行政诉讼原告。
被告可以完全按照自己的意愿作出具体行政行为,并不
需要经过行政相对人的同意。
因此,被告的主张就是依照自己的判断单方作出的具
体行政行为,原告如果对被诉具体行政行为有什么不服之处,也就是对被告的主张
有所不服。
根据上述推断,我国行政诉讼法的证明责任的分担规则也随之确立。
被
告对被诉的具体行政行为负证明责任,原告或被告根据具体情况分别承担对
于具体
行政行为以外的其他证明对象。
行政诉讼证据制度的重要内容之一就是行政诉讼中的举证责任制度,它是行政
诉讼实践和理论中一个十分复杂而且重要的问题。
我国行政诉讼法实施到现今已有
30个年头,举证责任制度的建立有着里程碑的意义。
它不但有利于督促行政机关
依法行政,也有利于保障原告的合法利益。
《行政诉讼举证责任发展考》一文,旨
在通过研究我国行政诉讼举证责任的发展历史,探究行政诉讼举证责任发展的不
足。
本文首先对行政诉讼举证责任的概念进行了界定,详细介绍了行政诉讼举证责
任在国内外的研究状况和研究历史。
论述了英美法系国家推进责任和说服责任的定
义以及大陆法系国家的主观举证责任和客观举证责任的分类。
对国外的相关实践经
验和立法经验进行研究,学习其值得借鉴之处,在此基础上结合我国的实际国情,
探索出一套合理的举证责任分配方案,从而能够更大程度上保护双方当事人合法的
权益。
本文全面阐述了我国《行政诉讼法》及其司法解释中有关举证责任的规定,介
绍了被告负的举证责任、原告的举证责任、第三人的举证责任以及人民法院的调查
取证权。
这四方面涵盖了目前我国行政诉讼举证责任的全部内容。
本文对我国举证
责任分配制度的轮廓进行了清晰的勾勒,并加以论述。
行政诉讼举证责任如何分配
一直是我国行政法学界积极探索研究的问题,不论是理论界还是实务界对它的关注度从未减少。
行政诉讼中的原告、被告和第三人究竟应该如何分配承担举证责任,
学术界一直有着激烈的争论,从中不难发现这一问题本身的复杂性和解决的困难
性。
本文对原告负有举证责任这一做法持保留意见,这既不利于原告诉权的实现,
并且与我国行政诉讼制度的设计也是有悖的。
因此在行政诉讼举证责任设计上,需
要考虑到我国经济的发展和人权的保障,为能创造一个良好的法治环境而努力。
关键词:
行政诉讼举证责任发展
ABSTRACT
Fromtheexistinglegalprovisionsandjudicialpractice,
China'sadministrativeproceedingsbasedonthespecificadministrativeactsofthedefendanttoreviewthelegalityoftheproceedingsatthecore.Thelegitimacyoftheadministrativereviewproceedings,itisimportanttoreviewthecontentsofthatspecificadministrativeactsofthedefendantmadewhenthefoundthebasisofthefactsandevidence.Activitiesintheadministration,thatis,theexecutivemanagersofadministrativeproceedingsinthedefendant'sposition,relative,oradministrativeproceedingsbytheplaintiffinthepositionofmanager,thedefendantmadeaspecificadministrativeactwithouttheconsentoftherelative,instrictaccordancewiththewillofitsownmaking.Thus,therespondentjudgeinaccordancewithitsownunilateraladministrativeactionstothespecificclaimisthattheplaintiffagainstthedefendantrefusedtoacceptthespecificadministrativeact,thedefendantisactuallyagainsttheidea.Itisbasedonthisunderstanding,China'sadministrativeproceedingsestablishedlegalnormsofthesharedburdenofproofrules:
forthespecificadministrativeactsbeingsuedbythedefendantbeartheburdenofproof,forthespecificadministrativeactotherthantoprovethebasisofthe
specificcircumstancesoftheobjectbytheplaintifforthedefendantbeartheburdenofproof,respectivelyAdministrative
proceedingstheburdenofproofin
administrativelitigationsystemisanimportantaspectofevidencesystem,butalsoadministrativeproceedingstheoryandpracticeofadministrativeproceedingsaveryimportantandcomplexissue.TheimplementationoftheAdministrativeProcedureLawfromthepast30years,theAdministrativeProcedureLawoftheburdenofproofestablishedbythesystemhasapositivemeaning.Itprotectsthelegitimateinterestsoftheplaintiff,butalsoconducivetotheexecutiveadministrationaccordingtolaw,soamoreproactiveandcomprehensivejudicialsupervisionoftheexecutive."Thedevelopmentofadministrativeproceedingstheburdenofprooftest,"atext,aimedatadministrativeproceedingsinChinabystudyingthehistoryofdevelopmentoftheburdenofproof,burdenofproofinadministrativeproceedingstoexplorethelackofdevelopment
KEYWORD:
AdministrativeLitigation;Theburdenofproof;Development
文献综述1
第一章行政诉讼举证责任概述3
第一节行政诉讼举证责任的界定3第二节行政诉讼举证责任通说.6第三节行政诉讼举证责任的域外考察.8第二章我国《行政诉讼法》关于行政诉讼举证责任的规定.13
第一节被告负举证责任13
第二节被告在行政诉讼中证据义务的表现及现实依据.14
第三节被告负举证责任的理论基础16第四节原告提供证据的权利18
第三章2000年司法解释中行政诉讼举证责任的发展20
第一节人民法院的证据调取权20
第二节被告的证据补充权.23
第三节原告的举证责任24
第四节其它方面的规定26
第四章行政诉讼举证责任演进之实然趋势29第一节由概括规定到具体规定29
第二节由一元责任到二元责任31
第三节由刻板运作到灵活运作33
第四节由诉权主导到审判权主导.35第五章行政诉讼举证责任演进之评价.37第一节举证责任演进的立法失控.37第二节举证责任演进的理论断层.38
第三节举证责任演进与诉权实现的障碍.39
第四节举证责任演进与诉讼制度设计悖论42
结语44
附录45
参考文献46
后记48
文献综述
举证责任在诉讼制度中占有十分重要的地位,它是证据制度的重要组成部分,
一直倍受关注。
在德国学者V?
Bar看来“举证责任之问题是法律人的真正十字
1
架”。
对于举证责任这一概念国外学者的研究颇为深入,在他们看来举证责任的
地位举足轻重。
早在19世纪末20世纪初,德国著名的证据学家、研究举证责任制
度的大师莱奥?
罗森博格教授就已经在著作《证明责任论》中提到“证明责任分配
2
理论是民事诉讼的脊梁”。
本文也将对举证责任国外研究历史、研究状况作更详
尽的阐述,尤其是英美法系、大陆法系关于举证责任双重含义的定义值得借
鉴和考
察,尽管它们在表述中存在一定的差异,但是本质却有着很大的相似。
国内学术界
对于行政诉讼举证责任的认识还是有明显的差异,参差不齐,不够深入。
首先应该
认识到在行政诉讼中的一个重要问题就是举证责任问题,其是不可或缺的一个内
容。
在行政诉讼理论研究和司法实践中,举证责任如何分配、由谁承担又是一个难
题。
因此本文将着力研究我国行政诉讼举证责任一路的发展,对于举证责任概念的
界定、举证责任的本质以及其性质进行一系列的梳理,以此对行政诉讼举证责任分
配等问题提出见解,也希望可以对我国行政诉讼举证责任的进一步完善做出自己的
贡献。
无论是我国的学术界还是理论界,对于行政诉讼举证责任应该如何分配一直十
分关注,可以说是核心研究重点,如何解决根据不同的证明对象对举证责任进行合
理的科学的分配是一项很有意义的课题。
这必须对国外的相关实践经验和立法经验
有一定的了解,学习其值得借鉴之处,在此基础上结合我国的实际国情,探索出一
套合理的分配方案,能够更大程度上保护双方当事人合法的权益。
因此本文也会对
行政诉讼举证责任如何分配这一核心问题进行全方位的阐述。
本文会引用《中华人
民共和国行政诉讼法》、昀高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉
若干问题的解释》、昀高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等对行政
诉讼举证责任方面的相关法律规定,使读者对我国行政诉讼法在证据问题这一领域
的发展和完善有更清晰、直观的认识。
1
马怀德主编:
《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第259页。
2
[德]莱奥?
罗森博格著:
《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第64页。
1?
对于我国行政诉讼举证责任分配的问题,学术界一直有着很大的争议,争论非
常地激烈,从中不难发现这一问题本身的复杂性和解决的困难性。
2?
第一章行政诉讼举证责任概述
伴随着当代行政诉讼的设立,行政诉讼的举证责任随之产生。
在诉讼程序中一
个非常主要的问题就是举证责任,它是证据制度重要的组成部分之一。
不管是在行
政诉讼的理论研究当中,还是在行政诉讼的司法实践中,举证责任都受到了广泛的
关注。
行政诉讼举证责任如何分配一直是我国行政法学界积极探索研究的问题,不
论是理论界还是实务界对它的关注度从未减少。
行政诉讼中的原告、被告和第三人
究竟应该如何分配承担举证责任,学术界一直有着激烈的争论。
本文希望对行政诉
讼举证发展作一系列深入、系统的归纳总结,并且探究一些学术界对此问题研究的
不足之处加以论述。
第一节行政诉讼举证责任的界定
在我国,1989年颁布的《行政诉讼法》第一次在法律条文中出现“举证责
任”的概念。
这也是三大诉讼法中,第一次提到“举证责任”这一概念。
从此,学
术界关于举证责任的观点、学说很多:
有学者认为:
“我国行政诉讼的举证责任,就是在行政诉讼中,原告和被告提
3
出证据证明具体行政处理决定是否合法的责任。
”朱维究的观点间接表明他是赞
同原告在行政诉讼的中需要担负起举证责任的。
有学者认为:
“举证责任,实际上是法律预先设定的一种法律后果,即某项事
实是否存在或法律依据难以查明,法院又必须明确裁判时,究竟由谁承担不利的法
4
律后果。
”应松年教授对举证责任概念的界定表明了举证责任是一种法律后果,
可以由法院对这种后果的分配进行裁决。
有学者认为:
“举证责任是指由法律预先规定,在事实的真假虚实难以确定的
5
情况下,由一方当事人承担风险即不利后果的法律假定。
”熊先觉对举证责任的3
朱维究主编:
《行政诉讼法原理》,中国政法大学出版社1988年版,第107页。
4
应松年、朱维究主编:
《行政法与行政诉讼法教程》,中国政法大学出版社1989年版,第329页。
5
熊先觉等主编:
《中国行政诉讼教程》,中国政法大学出版社1988年版,第120-121页;章剑生:
《行政诉讼
法基本理论》,中国人事出版社1998年版,第96页;柴发邦:
《行政诉讼法教程》,中国人民公安大学出版社
1990年版,第272页。
3?
概念把握的重点是由法律预先作出了规定,然后又一方当事人承担不利的法律后
果。
有学者认为:
“举证责任是指承担责任的当事人必须对自己主张的主要事实举
出主要证据证明其确实存在,否则就要承担败诉后果。
这就是说:
（1）举证责任
制度是把举证同法院对案件的裁判联系起来的制度;
（2）举证责任制度要求承担
该责任的当事人拥有的主要证据必须属实;（3）举证责任只能由当事人承担,鉴
定人、勘验人、证人参加诉讼没有败诉或胜诉的问题,所以无需承担举证责任。
”
6
罗豪才综合了上述几位学者的观点,表明举证事关重大,它是和昀后案件的判定
紧密相连的,并且举出的证据必须准确无误,决不可允许造假等行为。
他把举证责
任分配给了当事人承担,并认为只有当事人需要承担举证责任。
有学者认为:
“举证责任是在法律上事先设定一方当事人负有提供证据的责
任,如果该当事人提不出证据,就要承担败诉的法律后果,这种规定就是举证责
7
任。
”在举证责任概念的界定上,对于举证责任具体如何分配还是很少有所提
及,规定的都相对比较模糊。
综合分析上述各种观点,本文认为举证责任它是一种法律上的假设和法律事先
设计好的一种结果,如果很难确定行政案件其真实的情况,可以由法律上预先设定
的一方当事人负起提供证据的责任,但是倘若这一当事人提供不出所需的证据,则
必须承担败诉的法律责任。
或者可以这么认为,法律预先规定了举证责任,如果对
案件的真假情况要做出准确的判断十分困难的情况下,则要求一方当事人必须承担
起提供证据的责任,不然则要承担败诉并且收到不利的法律判决后果的诉讼制度。
详细分析不难发现其中包含的三层意思:
（1）由法律明确规定举证责任的承担
者;
（2）将提供证据证明案件事实认定为举证责任的内容;（3）案件审判的结果
与举证责任的承担关系十分紧密、密不可分。
“举证责任绝不是一种权利,也不是
一般的义务,而是一种特殊的义务,不具有强制性,但和一定的风险相联系,如果
8
举证责任承担者拒绝举证,就增大了败诉的风险,但不见得必然败诉。
”从惠生
武的表述中可以把举证责任视为一种风险。
举证责任的承担者必须举证,不然对案
件的胜诉十分不利。
“承担举证责任的行政诉讼的当事人如果不能提供证据证明自6
罗豪才、应松年主编:
《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第178页。
7
罗豪才主编:
《行政审判问题研究》,北京大学出版社1990年版,第223页。
8
惠生武主编:
《行政法与行政诉讼法教程》,中国政法大学出版社1999年版,第347页。
4?
9
己的主张,就必然要承担败诉后果。
”由此可见俞字清认为承担举证责任和案件
的胜诉还是败诉之间的关系是充分关系。
但是也有学者表达了截然相反的观点,认
为这种观点是对举证责任意义的夸大。
例如杨寅撰就认为:
“举证责任应是一种诉
10
讼风险,只是可能承担败诉的后果。
”
很多教课书都将举证责任定义为广义和狭义之分。
综合来说广义的举证责任是
指在行政诉讼中,案件事实真相是由一方当事人来承担并且证明的。
有些学者把广
义的举证责任分为提证责任和说服责任。
“提证责任是指任何一方当事人都必须为
自己所主张的事实提供表面上成立的证据;说服责任是指根据法律的规定,一方当
事人必须为案件的特定事实提供具有说服力的证据,否则即在该事实问题上承担不
11
利的后果。
”而一般认定的狭义的举证责任只是指说服责任。
广义和狭义的
举证
责任的界定和区分,可以更好的帮助理解举证责任的内涵。
总而言之,一般来说法律规定的所有事项以及当事人自己提出的主张,当事
人对人民法院都有直接提出证据并且证明其真实性的义务,即当事人负有相应的举
证责任,必须提供证据并且予以说明,如果不这么做就要承担相应的败诉的风险以
及对当事人不利的法律后果。
包括不履行义务的法律后果和证明的义务负担。
马怀
德也表示:
“诉讼上无法确定判断一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是
12
否存在时,对当事人有法律上不利于己的假定被确定的风险。
”在诉讼中,原告
和被告为了证明自己的主张都会向法庭积极提交掌握的证据。
一方当事人会负有举
证责任,如果其不能完全证明其所主张的事实,那么其将承担主张不能成立的风
险。
然而对方当事人只要能阻碍承担举证责任当事人的证明,使得事实真假难辨,
即使其所主张的事实还没有完全达到真实确信的地步,也能达到胜诉的目的。
因
此,败诉的风险和举证责任总是与连在一起的。
9
俞子清:
《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2001年版,第365页。
10
杨寅撰:
《行政诉讼证据规则梳探》,载于《华东政法学院学报》2002年第3期。
11
马怀德主编:
《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第260页。
12
马怀德主编:
《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第260页。
5?
第二节行政诉讼举证责任通说
在举证责任的界定分析完毕后,本文有必要对行政诉讼举证责任的研究史,国
内外的研究状况作一个简要的回顾。
举证一词可以理解为提供证据,也就是说主张
享有权利的人必须可以拿出充分强有力的证据,不然的话他的主张就不能够成立。
这一概念在古罗马法中就已经有很多的涉及,根据很多文献的引证“举证责任”昀
早就是出现在古罗马法中:
“主张的人有证明的义务,否定的人没有证明的义
13
务”;“原告有举证的义务,原告不尽举证责任时,应为被告胜诉的裁判”等。
举证责任的概念之后又出现在了一些法典中。
《十二铜表法》颁布于公元前450
年,其对举证责任有这样的规定:
“凡主张曾缔结现金借贷或要式买卖契约的,负
14
举证之责”。
考证举证责任在古罗马时期的含义的确是一件非常困难的事情,但
是从很多前辈学者的研究成果来看,可以认为古罗马的法学家并不是专注于如何定
义举证责任,他们将更多的精力放在举证责任如何分配这一问题上。
他们认为原告
负有举证责任的义务,不然则被告胜诉。
其次便是主张的人有举证的义务,反之则
无。
从《十二铜表法》中也可以看出古代的法学家对于举证责任的认识是在于谁主
张,谁举证,如果要主张某一权利,必须提供充分的证据,不然要承担败诉的法律
后果。
到了十九世纪末期,大陆法系和英美法系法学家都打破了传统意义上举证责任
概念的界定。
此后,英美法系学者从“推进责任”和“说服责任”两方面来
理解举
证责任这一概念;而大陆法系学者从“主观举证责任”和“客观举证责任”两重含
义来定义举证责任。
先从英美法系来看,行政机关与行政相对方发生了行政纠纷,
法院会对其作出裁决也可以称为司法审查。
英美法系的特殊之处就在于其单一独立
的司法系统,因此普通法院管辖的无论是刑事案件、民事案件还是行政案件都适用于相同的举证责任分配规则。
在英美法系中,称举证责任为“BurdenofProof”。
15
英美法系的学者将“BurdenofProof”作了双重含义的解释是和他们本身的司法13
吕立秋主编:
《行政诉讼举证责任》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。
14
吕立秋主编:
《行政诉讼举证责任》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。
李浩著:
《民事责任研究》,
法律出版社2003年版,第1页。
15
介绍一些有关英美法系“BurdenofProof”双重含义学说的背景。
它是由美国学者赛叶（Thayer）于1890年
在其发表的《举证责任论》（TheBurdenofProof）一文中提出的,赛叶觉得区分举证责任双重含义非常有必
要。
1898年赛叶出版了专著《证据理论研究》（APreliminaryTreatiseof
Evidence）,书中详细描述了“Burden
ofProof”的双重含义以及它们在诉讼领域的地位和作用。
他认为:
首先“BurdenofProof”的第一种含义是,
6?
体系诉讼结构有着密切的联系。
在英美法系中,其诉讼结构决定了法官裁决法律问
题,陪审团裁决事实问题。
因此根据他们的双重解释,就不难理解在案件的具体审
理过程中,当事人如果想要取得胜诉,首先要摆脱提供证据的责任,然后还需要摆
脱证明责任。
从理论上可以理解为当事人需要过法官和陪审团两道关口。
首先解释一下“推进责任”或者“提供证据的责任”。
对于各自的诉讼主张,
双方当事人都必须提供相应的证据材料,法官会对这些证据进行衡量,如果法官认
识一方当事人提供的证据不完备不充分或者一方当事人没有提出证据,法官便可认
定该方无充足的证据无需由陪审团裁判案件事实问
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