法律权利与义务.docx
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法律权利与义务
1、法律权利与义务
法律权利含义：
由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围
特点：
法律性、自主性、利益性、与义务的相关性
权利要素——自由权（法律权利的核心）、请求权（权利人要求他人作出或不作出一定行为的权利，是对人权利，始终与特定义务人的义务相联系，它的内容范围就是义务人的义务范围）、诉权（权利实现的根本保证）
自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障手段
法律义务含义：
义务是国家通过泛法律规定，对法律主体行为的一种约束手段，是法律规定人民应当作出和不得作出某种行为的界限。
特点：
一种要求或者期望、尚未实现的行为，对于已经履行的义务，不是义务本身，而是义务的实现。
法律义务具有国家的强制性
分类
根据基本法和普通法法律规定不同——基本权利义务、普通权利义务
根据相应的主体范围——绝对权利义务（绝对权利的权利人是特定的，义务人是不特定的；绝对义务的义务人是特定的，权利人是不特定的，义务人是特定的）、相对权利义务（相对权利的权利人是不特定的，义务人是特定的；相对义务的义务人是不特定的，权利人是特定的）
根据权利义务主体的性质——个人权利、集体权利、国家权利义务
权利与义务的联系：
紧密联系，不可分割。
二者的总量是相等的（权利）义务——有些权利是虚设的；权利<义务，
从产生过程看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程
代表了不同的法律精神——由义务本位向法律本位演进
法律本位——权利优先于义务，权利优先于权力
法律规则的分类
按内容规定的行为模式的不同——授权性规则和义务性规则
按内容的确定性的程度不同——委任性（只是规定了某种概括性的指示，由其他机关制定规则）、准用性（加以援引其他法律规定，把规则的内容指向其他规则）、确定性（法律规则的内容已经明确肯定）
按是否允许人们根据自己的意志来使用法律——强制性和任意性
按规则和行为的逻辑关系——构成性规则和调整性规则
正义的分类
实体正义（主要看结果）
程序正义（主要看过程）——纯粹的程序正义（事先不知道何种结果是公正的，只要遵循一定的程序性规则，得到的任何结果一定是公正的，比如赌博）、完美的程序正义（事先知道何种结果的公正的，但是结果的公正有赖于过程的公正，比如分西瓜）、不完美的程序正义（事先知道何种结果是公正的，但是程序正义并不必然导致结果的正义，比如形式诉讼）
法的价值——在主体人和客体法之间，所表现出来的对人而言的有用性。
司法公正包含以下要素：
1、司法合同具有公开性
2、裁判人员的中立性
3、当事人地位的平等性
4、司法过程具有参与性（认真听取当事人的主张、必须对自己做出的决定的根据进行充分的说明、法官做出的决定必须建立在双方当事人提出的证据和辩论的基础上）
5、司法活动的合法性（主体合法、程序合法）
6、案件处理的正确性——实现个案正义
实施规则的8个要点
1、不强人所难，期待可能性
2、确定性
3、前在性
4、可预测性
5、稳定性
6、统一性
7、公开性
8、一般性
法的价值冲突的解决原则
1、位阶原则——追求的最高价值是自由，其次是正义，然后是作为基础的秩序
2、个案平衡原则——兼顾各方利益，当不同的主体（平等的主体）同类的利益难以抉择时，应当兼顾二者或个方的利益，在他们之间取得平衡
3、比例原则——处理的是目的与手段之间的关系（1，适合性原则；2，最小侵害原则；3，合理性原则）
法律意识的功能
1、认识和评价功能：
法律意识可以促使人们对法律的特征、性质和作用等问题加以认识、理解或掌握。
在此基础上，对上述问题作出评价，进而对人们行为的和合理性、合法性和正当性作出判断。
2、调整和指导功能：
法律意识可以促使人们对自己的行为根据法律进行判断并自觉地运用法律调整和知道自己的行为。
同时，法律意识在立法、司法过程中，对立法者创制法律，司法者适用法律具有指导作用，影响一个国家的司法制度、立法制度和法律技术的形成。
3、传播和教育的功能：
法律意识是通过“社会学习机制”得以产生和流传的。
这意味着，法律意识可以通过语言、行为、情感等中介在个人、社会共同体之间传播，进而对人们产生教育的效果。
由此，一个民族或者群体或者地狱的法律意识相沿成习，积淀成为具有稳定性和持久性生命力的法律文化，反过来作用于一个国家的法律制度的建构。
法律解释的目标
1、主观说（原意说）——法律语词中所表达的明确的含义就是立法者所要表达的意思，立法者想利用法律来给社会传达自己的意愿，那么法律解释就应该严格将立法者所要表达的真实的意思揭示出来，即回到立法者的本来意图中去。
立法者的真实原意的寻找是可能的，因为立法者原意的探求不仅仅依靠法律语词本身，还可以借助制定法律时的依据的历史资料能比较客观地回溯到立法时的意思本身。
所以可以通过对法律文献加以研究去探求历史的事实。
基于对权力分立和制衡原则的坚持，必须回到法律制定者的本来意思表达中去，因为立法者的意思是法律适用的决定性因素。
2、客观说（文本说）
由于在实际立法过程中存在着不同的立法主体，存在着不同的主张和观点的争论，往往一个法律条纹或者一个法律规范本身就是不同的立法意志相互妥协的产物，因此，人们很难确定谁的意思在最终意识主导某一法律规定或法律的，甚至也很难说清楚在某个法律条文是那些立法者共同意思的表示。
也就是说，真正的独立的立法者是不存在的，因此要去探究立法者单纯的立法意图是不可能的。
更重要的是，一但法律被创制出来，就不再附属于立法者，法律脱离立法者而是成为具有自己独特品质的客观存在。
同时，即使存在着立法者的一定意图，而且这种意图可以通过立法文献被辨识和取得，但已经不具备法律上的效力，仅仅只是对立法历史过程的一种推测。
由于法律的经验品质的要求，坚持从文本中来解释法律，可以很好地使法律本身能够适应社会的发展和变化。
全国人大常委会的解释：
宪法解释
法律解释：
条件——1、该法律的规定需要进一步明确含义
2、法律制定后出现的新情况，需要明确适用法律依据的
提出主体（两央、两高、两委）
提出审查要求的（两央、两高、一委）
向全国人大提出立法议案（两团{主席团和3个代表团或30个人以上的代表}、两委{全国人大常委会和专门委员会}、两央、两高）
向全国人大常委会提出立法议案（全国人大常委会或10人以上的代表，专门委员会，两央，两高，委员长会议）
司法解释的作用：
1、对那些由于法律本身的规定比较概括和原则而使理解和执行法律有困难的问题，给予明确、具体的解释，使其更具有可操作性。
2、通过司法解释来解决那些因为社会发展给法律带来的空白或矛盾，以使法律能够适应已经发生变化了的社会情况。
3、司法解释可以解决法律适用中的疑问。
4、对各级各类人民法院之间如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。
5、弥补立法的不足。
法律体系：
由根据一定的标准或原则，将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。
法律体系与法系的区别：
1、法律体系只反映一个国家的法律状况，而法系则可以反映多个国家或地区的法律状况。
2、法律体系只反映一个国家现行的法律状况，即正在生效施行的法律内容，不包括这个国家历史上曾经存在但目前已经废止或者还没有生效施行的法律状况，而法系则不仅反映若干个国家或地区现行的法律状况，而且还反映这些国家和地区历史上曾经存在的法律状况。
3、法律体系内部结构的划分标准是按照法律的调整对象和调整方法不同而划分的，而法系的分类标准则是根据若干国家或地区法律的历史传统和外部表现形式不同而划分的，因此二者的侧重点不同。
法律体系与法学体系的区别
1、划分标准不同。
法律体系是以法律调整对象和法律调整方法作为主要标准对一国现行的全部法律规范进行的分类，其基本单位是法律部门。
法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类，其基本单位是法学分支学科。
2、反映内容的不同。
法学体形反映的内容只涉及到一个国家现行的全部法律规范状况。
法学体系则体现对古今中外各个国家的法律现象进行研究所形成的法律知识状态。
3、范畴不同。
法律体系是指一个国家现行的全部法律规范体系，其中心问题在于解决对法律规范形成的法律部门划分问题，属于制度范畴。
法学体系是由法学分支学科构成的体系，其中心问题是解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题，其属于理论范畴。
法律部门：
是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。
法律的作用
一、规范作用——1）个别指引-针对的对象是特定的，通过一个具体的指示形成对具体的人具体情况的指引；规范性指引-针对的对象是不特定的，通过一般的规则对同类的人或行为的指引。
2）确定指引-行为方式是确定的，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明白自己必须从事或不得从事的行为界限；不确定指引（选择的指引）-行为方式是不确定的，通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。
二、评价作用（结果——合法、违法、法外空间——既不合法也不违法，法律上无评价的行为。
该行为一般是在紧急状态下发生的虽然接受法律的调整，但无法在法律上作出对该行为的评价，换言之，该行为合理地，既不合法也不违法）
三、预测作用
四、教育作用（示警作用和示范作用）
五、强制作用
六、社会作用
效力等级图
宪法
↓
法律
↓
行政法规
部门规章←→省级地方性法规
部门规章←→省级政府规章←→较大的市地方性法规
部门规章←→较大的市的政府规章
法的效力
效力范围——时间效力、空间效力、对人效力
效力层次——应然效力、事实效力（法在多大程度上得到人们的尊守）、道德效力（基于共同的道德确信，如果某些法律与人们的道德准则保持一致，那么法律效力来自于道德上的确信。
）
法律的时间效力：
指法何时开始生效、何时终止效力以及法对于其生效前的事件或者行为是否就有溯及力。
1）生效时间——以公布作为主要标志（法律自公布起生效）——原因——任何人不得以不知法为由对抗法律；国家不得实行为公布之法。
2）其他类型的生效时间：
4种
3）时效时间——法效力的终止或废止——⊙1、明示的废止：
具有立法权的国家机关通过明确的方式宣布某一法律失去法的效力；⊙2、默示的废止：
虽然具有立法权的国家机关并未明确宣告某一法律丧失法的效力，但是由于某些特定条件的存在，使得这些法律不再具有法的效力{1、新法公布后，依据同类法律中，新法优于旧法的原则，旧法自然失去效力；2、法律调整的对象消失或者法律明显不适应新的形式而在社会生活中不再发挥作用而自动失去效力；3、法律本身规定的有效期届满，法律即行废止}
法律对人的效力
一、原则
属人原则：
法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用外国人。
本国人无论是居住在国内还是国外，本国法律都有效；外国人即使生活在本国领域内，也不适合本国的法律。
缺点：
不约束在本国领域内外国人的行为
对于生活在其他国家并受到其他国家法律约束的本国人尔雅那，本国法虽然加以约束，实际上却难以实现
属地原则：
法对自然人的效力以地域为准，不论外国人或者本国人，凡在本国领域内的一律适用本国法；即使是本国人，只要不在本国领域内，也不适用本国的法律。
缺点：
对于身在外国的本国人，缺乏有效的保护手段。
对于发生在本国以外的，侵犯本国利益的行为，缺乏有效的约束。
保护原则：
以维护本国利益为根据，不管什么国籍的人，在什么地方的行为，只要侵犯了本国的利益，就适用本国的法律。
缺点：
容易发生挑战其他国家主权的情形。
折中原则：
以属地主义为基础，以属人主义为补充，兼及保护主义。
法的溯及力
法的溯及力：
指新的法律颁布后，对其生效以前的事件和行为是否适用的问题。
溯及既往与不溯及既往
原则
1、从新原则：
新的法律颁布后，对其生效以前的事件和行为一律适用——法律具有溯及力。
2、从旧原则：
新的法律颁布后，对其生效以前的事件和行为一律不适用——法律不具有溯及力。
3、从新兼从轻原则——新的法律颁布后，原则上对其生效以前的事件和行为一律适用；除非，旧法处罚轻于新法处罚。
——原则上允许，例外时禁止。
4、从旧兼从轻原则——新的法律颁布后，原则上对其生效以前的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法处罚。
——原则上禁止，例外时允许。
5、有利溯及原则——新法在保障人权上比旧法更完善→用新法
——新刑罚比旧刑罚更轻→用新法
真正溯及：
法律生效时，法律关系行为的实施已经结束。
不真正溯及：
法律生效时，法律关系行为仍然继续，但该行为发生在法律生效之前→用新法
例子：
1979198819971998
旧刑法发生案件新刑法颁布发现案件事实（用旧刑法）→法不溯及既往
绝大多数国家采用有条件地否定法不溯及既往原则，而是采用“从旧兼从轻”原则。
从旧兼从轻原则具体内容：
1）绝对禁止溯及既往：
刑法不得有溯及既往的规定。
2）可以溯及既往
（1）：
如果经过立法者的衡量，有溯及既往的必要，则可以加以规定。
3）可以溯及既往
（2）：
如果法律授予利益时，不论法律属于何种类别，都可以溯及既往。
法律关系的分类
（一）按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同可以分为调整性法律关系和保护性法律关系
产生根据
执行职能
实现规范的内容
是否需要制裁
调整性法律关系
合法行为
调整职能
行为模式
无需
保护性法律关系
违法行为
保护职能
否定的法律后果
需要
（二）按法律主体在法律关系中的地位——纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。
法律主体在法律关系中的地位
法律主体权利义务的强制性程度
举例
纵向法律关系
地位不平等、存在着管理、服从或监督关系
具有强制性，不能随意转让，也不能随意放弃
刑事法律关系
横向法律关系
地位平等
具有一定程度的任意性
夫妻关系、民事法律关系、劳动法律关系
（三）按照法律主体的多少和权利义务是否一致分为单向、双向、多向法律关系。
（1）单向法律关系：
权利人只享有权利，义务人仅履行义务，两者不存在相反的关系。
如不附条件的赠与关系。
（2）双向法律关系：
在特定的双发法律主体之间，存在连个密不可分的单项权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方主体的义务。
如买卖关系。
（3）多向法律关系：
三个或三个以上的相关法律关系的复合体。
（四）按照相关的法律关系作用和地位的不同可分为：
第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）
法律关系产生的:
法律规范和法律事实
法律事实的分类：
以是否以当事人的意志为转移，分为法律事件和法律行为
法律关系的构成要素：
主体、客体和内容
主体所具有的一定的资格：
权利能力和行为能力
权利能力：
能够参与一定的法律关系，依法享有一定的权利和承担一定的义务的法律资格。
行为能力：
法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务。
（标准：
1>能否认识到自己行为的性质、意义和后果；2>能否控制自己的行为并对自己的行为负责;划分：
完全行为能力人、限制行为能力人『刑法上满14未满16的公民』、无行为能力人『在民法上不满10周岁、完全的精神病人，刑法上不满14周岁的未成年人』）
法律责任的功能
惩罚与教育
预防作用（一般预防与个别预防）
救济与恢复
法律责任的分类
根据责任行为所违反的法律的性质
民事责任
刑事责任
行政责任
违宪责任
根据主观犯错在法律责任中的地位
过错责任
无过错责任
根据行为主体的含义
职务责任
个人责任
无过错责任：
不以主观犯错的存在未必要条件的法律责任，在法律特备规定的情况下，以损害结果为判断标准。
只要行为人的行为与损害结果有因果关系，就要承担法律责任。
四个必要条件：
过错，法律特别规定，损害事实，因果关系。
一般法律责任的构成要素：
违法行为和违约行为、损害事实、英国关系。
法律责任的竞合：
针对的是一个法律行为、一个法律主体、责任竞合违反了法的统一性原理。
含义：
由于某种法律事实的出现，导致多种法律责任的并存或相互冲突。
分类：
不同法律部门之间的责任竞合称作广义的责任竞合或聚合
同一法律部门内部发生的责任竞合称作狭义的责任竞合。
法的实施
执法的基本原则：
1、合法性原则（依法行政）——法律优先原则：
立法机关制定的法律位阶高于其他行政法规；法律保留原则——行政机关只有在法律明确授权的情况下才可以实施某种行政行为。
2、合理性原则——公平公正原则、平等原则、比例原则
3、效率原则
司法的特征：
1、主体特定性
2、中立性
3、被动性
4、程序法定性
5、判断的权威性
6、终局性
基本原则：
1、平等原则
2、合法原则：
以事实为根据，以法律为准绳
3、司法机关依法独立行使职权
4、司法责任原则
法律的局限性
滞后性：
法应该是稳定的，而法律调整的社会关系是频繁变化的，所以法律是滞后的。
1】立法滞后：
立法还没有为社会关系制定法律→因为法律是前在的，立法者的预测能力是有限的→法律的空白或漏洞
2】内容滞后：
老办法解决新问题→合法而不合理的僵硬性≡法律应该是一般的，而法律处理的是个案，关注的是共性，无法照顾到案件的个性。
所以法律可能是僵硬的〓个案不正义
◎1、法律自身存在缺陷（空白或漏洞、不确定性、僵硬性〓滞后性和不确定性【当法确立后，而法律的语言可能是多义的、模糊的，故法律可能是不确定的。
】
◎2、法律无法触及行为的根源。
◎3、有些行为并不适合用法律来调整人类的全部行为
1、
法律由人制定的，人的水平高低导致法有良恶之分
2、为人制定的
3、由人执行（有正义与非正义之分
◎4、徒法不足以自行
↑
◎5、事实与法律之间的难题是法律所不能解决的（法律
与事实完全相等、法律与事实完全相悖、法律与事实部分符合）
法律渊源
定义：
指被认为具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件的依据的规范或准则来源的资料
分类：
正式法律渊源与非正式法律渊源
分类标准：
是否具有明确条文规定它的效力
裁判民事案件在法律渊源选择上的顺序：
先正式渊源后非正式渊源：
最大程度上限制法官的自由裁量权→实现法的确定性；正式法律渊源具有局限性（成文法→空白、漏洞、不确定性、僵硬性）→为了弥补、克服法律的局限性（填补空白，解决僵硬和不确定，使用非正式法律渊源）
法律规范的特点：
一般的、抽象的、概括的
法律事实的特点：
个别的、具体的
诸断罪无正矣，应出人罪者，举重以明轻，应入人罪者，举轻以明重。
法律解释的必要性：
1、法律解释是从法律制定到法律实施之间的桥梁
2、通过法律解释可以改正、弥补立法的不足
3、通过法律解释卡可以使人们取得对法律规定的统一认识
4、通过法律解释可以解决法律的稳定性与社会生活发展的内在矛盾。
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