生态文明建设背景下的批判和建设性视角.docx
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生态文明建设背景下的批判和建设性视角
生态文明建设背景下的批判和建设性视角
2014-02-2814:
30 来源：
中国环境报 我有话说有18人参与
作者：
国务院发展研究中心资源与环境政策研究所副所长、研究员，中国社会科学院法学研究所教授 常纪文
在生态文明建设的时代，环境法应当发挥协调和促进政治、经济、社会和文化发展的积极作用，提高发展的品格和品质。
为此，我国的环境法，无论是立法还是研究，定位要准，站位要高，方法要妥，措施要实。
遗憾的是，现行的立法和研究，离这些要求还有差距。
为此，环境法界应当反思，从最基本问题梳理起，针对问题寻找对策。
在法律和法学的大框架下，环境法界应以环境资源科学、经济学、伦理学、社会学为基础，构建与传统法和传统法学既融通又具有相对独立意义的环境法和环境法学体系框架，为生态文明建设营造良好的制度动力基础。
下一步环境法界应当以定位准不准、思路清不清、方向明不明、体制顺不顺、视野宽不宽、手段实不实、能力强不强、效果好不好等标准，针对环境立法、环境执法、环境司法、环境守法、环境法律监督和国际环境法律合作等环境法治的环节，针对法治架构、体系体例、立法模式、法律原则、主要制度、法律机制等法治要素或内容，开展梳理和提升工作。
1
环境法是什么？
环境法是国家制定或者认可并由国家强制力保障实施的，规范与环境有关的行为、调整与环境有关的社会关系的法律规范的总称。
理解上述定义，解决环境法是什么，须注意以下几点：
其一，环境法是关于环境的法，所调整的“环境”既包括自然环境也包括经人工改造的自然环境，如经过历史洗礼已融合在自然环境中的人物遗迹。
那些与生态环境无直接和间接关系的对象，如地下墓葬，属于文物法调整范围，认为地下墓葬置于环境之中进而提出把地下墓葬纳入环境法，文物法学者会怎么评价？
在环境法研究初期，一些环境法学者为突出环境法地位，提出环境法大而统的体系观点，是可以理解的。
但是，目前如果还坚持这个观点，不明确划定环境法界限，无原则地扩张地盘，使环境法杂化，是不利于其长远和规范发展的。
其二，环境法不只是关于环境保护和改善的法律，还应考虑环境法早期归属于经济法的合理性因素，把环境的开发、利用和保护、改善相结合，把保护和改善的要求融入环境和资源开发、利用的经济社会发展进程中统筹考虑。
只有这样，环境保护法治工作才能走向良性循环轨道，环境法和环境法学研究才有前途。
其三，环境法的调整范围界定要考虑法律的可及性。
特别是在新形势下，环境法调整范围须回应现实需要，把环境污染、生态破坏带来的食品卫生、食品安全问题，包括疾病诊断、社会救济等，作为生态文明社会建设相关的社会问题对待，留下法律调整的接口和余地。
一个领域的法律如不与现实和社会需要相对接，不参与解决自己能力不足留下的问题，那么就缺乏存在和发展的合理基础。
2
环境法属什么？
环境法如果没有能够支撑自己独立地位的独特法律调整方法，就不能算一个独立的部门法，只能算一个独特的领域法或者问题法。
环境法在改革开放初期属最早启动、体系化的一类法律。
在环境污染和生态破坏严峻的当代社会，在前苏联部门法理论影响下，学者们基于各种考虑倾向于把环境法称为独立的部门法。
环境法的部门法独立性越来越弱化
环境法由于环境问题的突出，近一二十年属于法律体系中重点突破发展的法，其发展要快于基础理论创新很慢的民法和诉讼法，很多环境法的调整方法在传统法律中难以找到或者被充分体现，加上早期的环境法学者大都是传统法学者转型，那时说环境法是一个独立的部门法，很多人特别是传统法学者还难以辩驳。
最近几年，传统法律的厚积薄发优势开始显现，《物权法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》的制定，把环境法的私法规则和归责、举证规则全部吸收进去，体现自己普遍性与特殊性相结合的包容特点。
也就是说，环境法学界曾经引以自豪的独立部门法支撑规则，被吸收成传统部门法的法律规则。
现实看，环境法仍然是依靠行政法律规则、民事法律规则、刑事法律规则、诉讼法律规则来调整与环境有关的社会关系的；环境法律责任也可以而且只能归结为民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任三类。
因此环境法的部门法独立性越来越弱化。
环境法其实是一个独特的领域法或问题法
行政法、民法、刑法、诉讼法等部门的划分，源于前苏联，被新中国法律界和法学界引进。
通说认为，划分法律部门的首要标准是法律所调整的社会关系，即法律调整对象的不同性质和特点。
但是实际上，划分标准除了调整的领域和社会关系有区别外，更主要的是依据调整方法的不同。
也就是说，民法的、刑法的、行政法和诉讼法的调整方法是不同的。
后来，环境法、军事法等也被各自的研究学者宣告为独立的部门法。
很多传统的法学学者特别是法理学者开始提出质疑，认为部门法的称谓和划分标准不科学，应当把法律体系划分为调整方法法和调整领域法或者问题类别解决法。
前者包括行政法、民法、刑法、诉讼法，后者是需要用前者的方法解决某一领域或者类别的问题的法，如文物法、军事法、消防法、安全生产法、食品安全法、卫生法等。
不能把两类不同逻辑的东西硬塞到“部门法”概念之中。
环境法既解决环境民事问题、环境行政问题，也解决环境刑事问题，因此其调整对象既包括民法调整对象、行政法调整对象，还包括刑法调整对象；它的调整方法既包括行政的、民事的调整方法，还包括刑事的调整方法。
换言之，环境法的调整对象和方法已被民法、刑法、行政法等传统的部门法所囊括。
环境法已没有能够支撑自己独立地位的独特法律调整方法，不能算一个独立的部门法。
目前，这一观点已得到全国人大常委会采纳。
尽管如此，并不妨碍环境法作为一个领域法蓬勃发展，也不妨碍环境法学作为一个独立领域的学科繁荣发展。
相反，在问题引导立法和法学研究、发挥法律和法学本质作用的时代，环境法和食品安全卫生法等公共安全领域的法律一起正在蓬勃发展。
过分强调环境法是不是独立的部门法在新时代已无任何实际意义。
环境法学者热衷于提部门法的独立性，传统法并不屑于与环境法争论。
当前，环境法有盲目自信越走越远的危险。
在独立性的蛊惑下，也越走越孤立，越走越艰难。
如不纠正，也越来越难获得传统法的支持。
3
环境法姓什么？
环境法姓“法”，环境法的发展要体现自己独立性的一面，即环境法的“环境”只是限定词，根子上要体现自己姓“法”的属性；环境法学者本质上须是有环境知识的“法”人。
环境法应当姓“法”
在环境法研究中，很多著作把环境法与环境伦理、环境道德、环境经济、环境管理、环境科学、环境医学等学科的知识汇编研究，把这些学科的方法并列使用，表面看起来论证很充分，实际上因为缺乏学科语言和方法的转化，逻辑链条不衔接，导致推论结果不成立。
姓“法”意味着，其一，须把环境法和环境法研究分别纳入法和法学的框架之下进行，即入“法”，坚持运用法律的思维、语言和方法解决环境法律问题，运用法学的思维、语言和方法解决环境法学问题；多与主流法沟通，运用普遍性的法律规则和法学方法，少关起门来自娱自乐，过分强调自己的独特性。
其二，须超越“呼吁主义”，摈弃“忽悠主义”，强调环境法的实在性、实效性和社会可接受性。
环境法的实在性是指环境法律规则的创设须注重用现实的手段解决现实问题。
环境法的实效性是指环境法律规则的创设须注重实际效果。
从目前的环境法律实践来看，环境立法中仍有大量的“软法”条款存在，如《水污染防治法》第6条规定的“国家鼓励、支持水污染防治的科学技术研究和先进适用技术的推广应用，加强水环境保护的宣传教育”，准则性差，缺乏可操作性，难以成为真正的环境法律规范。
环境立法今后应突出它的准则性和实效性，使其真正发挥爪和牙的作用。
其三，无论是环境立法还是环境法研究，要充分重视环境法律权利（力）义务，权利（力）义务的运行以及环境法律责任的实现。
换言之，环境立法及其研究应该围绕法律关系做足文章。
确保环境法姓“法”，要将法律权利、法律义务、法律机制和法律责任作为研究对象，而不应把道德权利、道德义务、道德机制和道德责任直接作为研究对象，它们充其量只是支持和解释环境法律权利义务、法律机制和法律责任的相关工具。
其四，环境法学者应少纠缠一些虚无缥缈的所谓法学问题，少玩文字和逻辑游戏，如人与自然的关系是什么关系、主客一体化法等。
现行的主客二分法法律架构能够解决绝大多数现实问题，具有相当的现实合理性，应当在坚持的前提下完善。
环境法学界的一批学者热衷于推倒重来的研究，很难得到主流法学界认可。
环境法姓“社”，还姓“中”
环境法是公益性与阶级性、全球性与本土性的统一。
中国的环境立法和环境法研究应当在社会主义和中国特色的大框架下进行，除了考虑环境法的公益性进行国外借鉴和学习外，更要考虑中国的利益和需求。
环境法学研究应当在现行体制下多做建设性工作。
一些学者言必谈国外，在不进行背景考察与实效研究的情况下，大量运用国外的术语、概念和方法，甚至进行夸张的宣传，这是环境法研究幼稚的表现。
国外许多的环境法律制度之所以能很好地实施，是因为它与本国的制度和国情是相适应的，如美国的环境公民诉讼制度与美国两党制下的监督文化相适应。
为体现社会监督作用，借鉴民主国家相关经验，《环境保护法》修改稿结合中国国情提出了环境公益诉讼制度，要求起诉主体是合法登记的全国性社团组织，符合中国环境立法姓“社”和姓“中”的要求。
总而言之，环境立法和环境法学研究须坚持共产党领导和社会主义制度，在借鉴和移植国外体制、制度和机制时应多进行背景考察、实效分析等可行性分析。
此外，对于地方环境立法，还应具有特色化和差异化的特点。
4
环境法干什么？
环境法的功能小至遏制生态破坏和环境污染，解决环境纠纷，大至维护环境安全，促进可持续发展。
无论是小的功能还是大的功能，都是在平衡社会经济发展与环境保护两个具有正当性事项的发展问题。
平衡经济发展与环境保护
平衡社会经济发展与环境保护的两个正当性无优劣之分，制定环境法的目的就是平衡这两个正当性，使经济社会发展中产生的环境问题得到妥善解决，并使环境保护发挥提高发展质量的作用，使之和谐共存并相互支持。
这是环境法不同于刑法、民法等调整方法的特有功能。
值得注意的是，与环境法一样，文物法、安全生产法等调整领域法也都是平衡正当性的法。
基于此，可以说，环境法是一个以平衡社会经济发展与环境保护为己任的独立领域法。
平衡代内公平和代际公平的可持续发展目标
由于科技发展、经济发展和认知提高水平的限制，在国家处于发展阶段特别是缺乏外来资源支持的初级发展阶段，摆脱贫困和环境保护从理论上看不冲突，但在现实上两个正当性是难以平衡的。
作为发展中国家，我们本应致力于克服先污染后治理和先破坏后恢复的发展老路，但是发展中国家发展的广泛实践证明，由于缺乏应有的资金、技术和管理经验积累，缺乏环境保护思想的充分启蒙，避走老路难以实现。
先污染后治理和先破坏后恢复是大多数国家走过的发展道路，边污染边治理和边破坏边恢复是少数幸运国家走过的发展道路。
基于中国不断发展的现实、环境问题的严峻性和国民对环境质量要求的不断提高，我国现在应改变经济社会发展与环境保护的平衡规则，由环境保护与经济社会发展相协调转变为经济社会发展与环境保护相协调，即建立环境优先的平衡规则。
在环境质量普遍改善之后，我们再将环境优先的平衡规则改为经济、社会、环境保护协调发展的平衡规则，污染和破坏预防及与此相关的清洁生产和循环经济发展模式将成为主流发展模式，代内公平和代际公平的可持续发展正当性平衡目标必将实现。
5
环境法缺什么？
环境法侧重于行政管制，因此，公民的自主性选择机制，以市场规则为基础的利益疏导机制缺乏，环境法的应然作用发挥打了折扣。
缺环境民主的制度化措施
法律是平衡利益和力量的工具，缺乏民主的参与和监督，不能说我国环境法治的力量架构已经完全形成。
我们需要环境立法来限制环境行政权力的不规范行使。
要实现这一点，需发挥公众作用，保障环境保护公众参与的知情权，拓宽环境保护公众参与的领域，明确环境保护公众参与的渠道和方式，落实环境保护公众参与的资金和条件。
在必要情况下，稳妥地建设公民有序提起司法监督程序机制，使行政权力和民事权利置于社会监督和司法监督的视野之下。
为立法经常提供参考意见的环境法学者应对我国的政治制度、政治结构、法治架构和权力运行进行深入了解。
缺法律规则的道德引导性
在现代社会，法治应当是科学性、民主性和道德性的统一。
缺乏道德支撑的法律规则，难以为公众自愿地遵守。
只有和道德密切配合的环境法律规则，才可能得到社会的支持。
我国的环境立法下一步应当加强环境保护道德规则的法律化。
譬如，不得虐待动物，不得食用野生动物等。
只有这样，才能既保护环境，保护公民身体健康，维护公民情感，又有利于提升中国环境法的国际品格和品性。
缺可操作性
在现代法治社会，环境私法强调定纷止争，环境公法强调权力制约、权力监督，强调公民参与和监督，强调权利和权力的公开透明行使，因此法律规则必须明确、具体，有针对性和可实施性。
我国环境立法目前很多难达到这一点，如《水污染防治法》第10条规定：
“任何单位和个人都有义务保护水环境，并有权对污染损害水环境的行为进行检举。
县级以上人民政府及其有关主管部门对在水污染防治工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。
”在规范如何检举、如何表彰、如何奖励的问题上，各地就缺乏实施细则，导致一地一个办法。
还有很多法律要求缺乏相应的违法责任规定，如《清洁生产促进法》第16条规定：
“各级人民政府应当优先采购节能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。
”违反了如何处罚，没有下文。
这一现象必须改变。
一些学者和官员认为，我国幅员广阔，情况复杂，不宜把法律写得太具体，应当原则一些。
一般认为，笼统与可操作性是两个概念，笼统不等于无操作性，对于能归类的可以笼统一点，对于不能归类的规定就应该具体一点。
但是无论如何，应当明确。
环境法变什么？
改革开放以来，环境法是最早建立并体系化的一类法律，但是三十余年过去了，其他的部门法和领域法都比较好地发挥了作用，很少产生全局性的社会问题。
然而，现实的环境问题说明环境法并未发挥其应有作用，必须要做出一些转变。
在新形势下，环境法转变须遵循党领导环境保护工作、政府对环境保护负责、市场对资源配置起决定作用和公民积极参与相结合的原则，用公平正义的法治原则来指导环境保护权力（利）义务的重新配置。
要转心态，要补课
一些人把环境问题的责任归咎于立法缺失和处罚不严，但实际上我国环境立法的数量在全球已处于上游水平，所规定的一些处罚措施已经很严厉。
其实，环境法难以有效实施的根本原因，在于它功课不足，在实际中难以得到政治、经济、社会、文化、法律界的有效认可和响应。
功课不足的主要表现是，我国用短短的三十余年，就走过了西方发达国家几百年的经济发展路程，加上中国缺乏法治传统，缺乏长时间的环境启蒙，因此要想通过三十多年的有阻力的应对式环境立法来解决三十多年经济“倾泻”式发展所带来的环境问题，是不可能的。
法律的治理效果滞后只能导致越来越多的环境历史债务。
为此，环境法要转变急功近利的心态，要补环境文化和法治文化的课，使社会形成新的生态观念和新的法律文化。
要变方式，要理性
由问题的严重到感性认识，由感性呼吁到理性重视，由理性重视再到制度性安排，由强制性遵守到市场发挥资源配置作用和公民自觉自愿遵守法律，这是环境法发展的必经路程。
环境法学界要克服逻辑性、学理性缺乏和情绪化的缺陷，转变工作方式，从理性重视逐步向理性的制度性安排迈进，由强制性遵守到自觉自愿的理性守法转变。
如在研究法律制度时，要研究其可适用性的问题和不可适用的问题。
如制度不可适用，要靠哪些制度来补充？
不要有利的就拿来作为证据，不利的就丢掉甚至隐瞒。
实事求是乃环境法发展之道。
要换角色，要求同
环境问题仅靠环境法难以解决，如缺乏与其他法律的共通性，对环境法发展来说是致命的。
因此，环境法应该体现法律规则的共通性，如环境执法不能游离于中国执法体制和执法方法之外，环境司法也不能游离于中国司法规则之外。
环境立法、司法、执法、守法、法律参与、法律监督、法律合作只有融入法治大家庭，环境法和环境法研究才可能理性化，才有出路。
应把环境法的一些特殊需求、规则和方法转化为传统部门法或领域法的法律规则，使环境法的一些特殊性理性地融入主流法中，在此基础之上再凸显环境法律规范的特殊性，这样才能使环境问题在各方支持下得以有效解决。
下一步，环境法应加强民事、行政、刑事和诉讼调整方法和规则的建设，增强其包容性。
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