论行政强制执行中的代履行.docx

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论行政强制执行中的代履行

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内容摘要

代履行是指义务人不履行具体行政行为确定的义务且该义务又可以由他人代为履行时,行政机关自行或请第三人代为履行,并向义务人征收履行义务所需费用的行政强制执行方式。

2011年6月30日我国颁布的《行政强制法》第十二条将“代履行”设定为行政强制执行方式之一，并在第五十条到五十二条中对代履行的适用条件、主体、程序、方式和即时代履行等作出了较为具体的规定。

因代履行执行方式的间接性和执行手段的柔和特性，实践中行政机关适用代履行的频率越来越高，但由于《行政强制法》对代履行的规定相对笼统，存在很多需要行政机关自由裁量的事项，或者因为标准的模糊，行政机关在适用代履行的过程中也会出现一些问题，或者因为监督的缺乏，存在滥用的现象，本文拟围绕代履行制度本身结合法理及实践，对代履行实施过程中的若干问题进行探讨。

关键词：

代履行行政执行执行方

Abstract

Performancereferstotheobligorfailstodeterminethespecificadministrativeactobligationandthedutyandtheotherstoperform,administrativeorinvitethirdpeopletoperform,andtotheobligationsimposedobligationsofthecostofadministrativeenforcementmode.InJune30,2011,Chinapromulgatedthe"administrativelawenforcement"Twelfthwill"perform"setforadministrativeenforcementoneway,andinthefiftiethtofifty-twoofgenerationperformapplicationconditions,subject,procedure,wayandtimeperformanceismademorespecific.Duetoperformindirectandmeansofimplementationwayofperformingthesoftcharacteristics,thepracticeofadministrativeorgansforthefrequencyandgenerationperformanceishigh,butbecauseof"AdministrativeCoercionLaw"provisionsofthegenerationperformrelativelygeneral,therearealotofadministrativediscretionmatters,orbecausethestandardfuzzy,theexecutivewillappearsomeproblemsintheprocessusedtoperformin,orbecauseoflackofsupervision,thepresenceofabusephenomenon,thispaperfocusesongenerationperformsystemitselfisacombinationoftheoryandpractice,theperformanceofseveralproblemsintheprocessofimplementationarediscussed.

Keywords：

onbehalfoftheiradministrativeexecutionexecutive

1、代履行的法律依据.....................................1

2、代履行的执行主体：

自代履行抑或第三人.................2

三、代履行中的第三人的选任：

任意抑或限定.................4

四、代履行执行费用的征收程序.............................6

参考文献.................................................8

致谢.....................................................9

一、代履行的法律依据

《行政强制法》第十三条明确规定，行政强制执行由法律设定。

法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

从上述法条可以看出，代履行作为一种法定的行政强制执行方式之一，代履行只能通过法律来设定，其他法律规范形式不能设定行政执行权的主体。

但是，与此同时《行政强制法》第五十条又明确规定：

行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。

对上述条款有两种不同解读，一种是具体单行法律条文中明确规定行政机关可以实施代履行时，行政机关有权实施代履行，反之，行政机关无权实施代履行；第二种解读为行政机关已得到法律的普遍授权，只要满足相应条件，即可实施代履行。

笔者认为，第五十条关于代履行制度的规定，是对第十三条行政强制设定权规定的突破。

从法律保留理念、不抵触立法原则、适用法律规范的一系列规则和原则来看，下位法应该有对上位法的“规定权”。

法律以下规范性文件虽无行政强制执行方式的“设定权”，但是它们仍然有“规定权”，下位法可以依据上位法在不违法上位法的范围内规定具体的行政强制执行方式，这样也有利于行政执法活动的展开。

《行政强制法》未规定下位法是否对行政强制执行方式有“规定权”，但是，按照一般法理，加处罚款、加收滞纳金、代履行这三种行政强制执行方式，被认为是《行政强制法》的普遍授权，不再需要单行法来逐个地进行具体授权。

由于代履行被定位为一项“轻微”、“缓和”的行政强制执行方式，因其间接性、强制性较弱为基本特征，基本不涉及当事人财产或者不减损当事人的财产，并且代履行的适用范围法律又给予比较严格的限定，拆违等破坏性行为也被划出了代履行范围之外。

因此，在条文中明显体现了放宽对法律依据方面的规制，而由《行政强制法》作直接而普遍的授权。

第五十条对没有强制执行权的行政机关进行了普遍的赋权，只要符合法定代履行的情形，所有行政机关都可以在其职权范围内实施代履行，不需要法律法规的单独授权”。

通过代履行制度的设立，没有行政强制执行权的行政机关也可以达到执行的目的，提高行政强制执行的效率。

二、代履行的执行主体：

自代履行抑或第三人

关于代履行的实施主体，行政强制法规定既可以是行政机关，也可以是第三人。

那么，什么条件下应当由行政机关来实施代履行，什么条件下又应当由第三人来实施代履行呢?

对于这两者的关系，应当通过法定方式还是通过意定方式选任呢?

《行政强制法》实施后江苏出现的两个案例值得研究，“宝应路政大队巡查人员发现路肩处有六根电线杆，对交通造成安全隐患，需要及时进行清除，路政人员在无法找寻到行政相对人的情况下，为了保障行车安全、消除安全隐患，路政大队决定实施代履行，通知养护公司安排专业吊装队伍及时清除路肩电杆”。

无独有偶，另一起案例中，路边堆积的电线杆对交通造成了安全隐患，但路政大队实施代履行时是用自己的吊车和大型平板车对电线杆进行吊离。

同样的情形，同样的执法方式，不同的实施主体。

究竟由谁来实施，从行政执法效率、社会效果角度出发，笔者建议，如果某事项的履行需要较强的专业技能和知识，并且在该领域内有具备相应资质和能力的个人和组织，那么这种情况下的代履行一般由行政机关委托第三人实施；如果某事项的履行不需要特别的专业技能，既可以由第三人完成又可以由行政机关自己完成的代履行行为，如没有相关行政法规特别规定仅能由行政机关实施的，行政机关应当尽量使第三人作为代履行人，以利于明确政府职能定位、理顺行政管理关系、进行合理社会分工，降低履行成本，缓和行政机关与行政相对人的矛盾。

也有法律明确规定仅限于行政机关作为代履行的主体。

如《海上交通安全法》第四十条规定，“对影响安全航行、航道整治以及有潜在爆炸危险的沉没物、漂浮物，其所有人、经营人应当在主管机关限定的时间内打携清除。

否则，主管机关有权采取措施强制打捞清除，其全部费用由沉没物、漂流物的所有人、经营人承担。

”此法明确规定只有主管机关可以成为组织强制打榜清除沉没物、漂浮物的主体。

《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条也规定对于不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施的代履行仅由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门拆除，不允许委托第三人。

此条例效力位阶虽低于法律，但下位法可以在不违法上位法的原则范围内作出具体规定。

值得一提的是，当行政机关自己实施代履行时，应当明确只能由行政机关具备资格的行政执法人员组织实施。

《行政强制法》第十七条第三款规定，“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

”此条款针对的是行政强制措施的程序规定。

行政强制措施实施是以对公民的人身自由实施暂时性限制或对公民、法人或其他组织的财物实施暂时性控制为结果的，可见，暂时性是行政强制措施的显著特点；而行政强制执行则是以强制公民、法人或其他组织履行义务为结果。

比较二者对行政相对方权利的影响程度，尽管代履行作为最为柔性的间接性强制执行方式，代履行对于行政相对方权利的终局性影响明显远高于行政强制措施的暂时性影响，“举轻以明重”，行政机关自行实施代履行时也应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。

3、代履行中的第三人的选任：

任意抑或限定

《行政强制法》第五十条，“行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。

”

没有利害关系的第三人，利害关系应当如何认定。

依据一般的法律解释，利害关系认定的标准有两种，一种是以人身标准；一种是以财产标准。

以人身标准主要是从两个主体间是否存在隶属关系，单位的主要负责人是否与第三人存在亲属关系；以财产标准划分主要是从行政机关与第三人是否存在财产上的债权债务关系。

人身标准和财产标准应当共同作为认定是否存在利害关系的标准。

关于是否要求第三人与行政相对人没有利害关系的问题，笔者认为，一般情形下，行政机关在选择第三人代履行时可不予考虑第三人与行政相对人是否有利害关系，因为从客观方面，行政机关在选择第三人时无从知晓第三人与行政相对人是否存在利害关系。

但如果选定代履行的第三人后，行政相对人对代履行人有异议，行政机关应当听取行政相对人的意见，且应当要求行政相对人出具证据，经审核后再做决定。

第三人与义务人之间的“利害关系”应当理解为利益相对的关系。

第三人必须与行政机关不存在利害关系，此项规定是为了防止第三人与行政机关为了牟取利益而互相勾结损害义务人的合法权益。

代履行的第三人是具有法人性质的企业、组织还是个人，是否需要具备相应的资质，《行政强制法》未进行说明。

如何选择第三人作为代履行人的问题法律未作规定。

在实践操作中，也鲜见有对选择第三人的具体操作程序做出具体标准，故在选择第三人作为代履行人方面，行政机关往往带有很大的随意性。

“为防止行政机关在缔约时营私舞弊，保证相对人在公平竞争的环境中获得合同利益，在选择权的行使上应当坚持公开原则,增加签约透明度，避免权力“寻租”现象的发生。

”亦有学者指出，“缔约程序的确定应该与代履行义务的固有特征结合起来，综合考虑多种因素确定：

代履行义务的紧迫性；私人市场的竞争程度；代履行对义务人的影响；可供行政机关使用的费用。

”。

从本质意义上来说，第三人是接受行政机关的委托代为履行原应由行政相对人履行的义务，第三人与行政机关之间属于法律上的受托人与委托人的关系。

第三人只能在行政机关委托范围内行事，行政机关应当对第三人履行行为进行监督和指导。

因第三人不适当的履行行为造成损害后果的，第三人应当承担并能够承担相应的否定性的法定后果。

建议地方在国家出台统一规定之前，对第三人的选任至少作出以下几点：

（一）第三人必须具有独立的主体资格。

第三方应当独立于作出代履行决定的行政机关，并且在组织关系、财政收支、人员管理等方面与行政机关不存在联系；

（二）第三人必须具备相应的资质，不仅掌握能够保证执行效果的设备与设施，而且必须具备足够数量的专业素质人员和达到执行标准资质的团队；（三）第三人应当有相应承担责任的能力。

因为第三人自身原因造成不适当损害的，行政机关应该根据行政合同和相关法律法规的规定要求第三人赔偿。

与此同时，行政机关对第三人的选择，应当遵循市场竞争原则和公开原则。

笔者建议，一定标的数以上的项目如马路抛洒物的清理，地方政府应通过定期公开招标程序确定最合适的代执行人，选择方式必须公正，不能由行政机关个别主管人员的意志决定，定期招标、定期核查；二是对于一些偶发性、零星性的专业性要求较高的代履行，如河道油污处理，可以使用类似邀请招标或竞争性谈判的形式，既保证了公平竞争，又保证了行政执法效率，降低履行成本，降低执行难度。

四、代履行执行费用的征收程序

《行政强制法》第五十一条对代履行的费用确定做了原则的规定,即代履行的费用应按照成本合理确定,由行政相对人承担，并要求行政机关在代履行决定书中明确载明代履行的费用预算。

但是，对代履行执行费用的执行程序，没有提及。

代履行执行费用应当事前预交、事后结算还是事前预算、事后追缴？

行政相对人逾期不缴纳费用，行政机关应当如何追缴？

通观各国立法例，代履行执行费用的征收方式既有事前预交、事后结算也有事前预算、事后追缴，两种方案各有利弊。

事前预交有助于对义务人形成压力，促使义务人自行履行义务，但若义务人不肯交纳，执行效率低下；事前预算事后追缴有利于执行效率的提升，但执行费用的追缴可能成为执法难点。

从我国立法的条文来看，应当理解为事前预算、事后追缴。

第五十一条明确规定，应当在代履行决定书中载明费用的预算。

代履行的适用情形仅在于因行政相对人的违法行为造成了危害交通安全、环境污染等迫在眉睫的潜在危险或现实危险，代履行决定书中决定的义务履行的时间刻不容缓。

因此，无论从行政效率或是从立法条文旨意来看，我国代履行执行费用应当理解为事前预算、事后追缴，除非法律有特殊的规定。

行政机关自行或委托第三人代履行后，义务人不及时缴纳代履行费用如何处理？

《行政强制法》对此没有规定。

笔者认为可援引《行政强制法》第四章第二节关于金钱给付义务的执行。

理由有如下两点：

第一，代履行本身是对确定行为义务的基础决定的执行，是执行行为。

代履行会产生费用，该项费用需要由行政机关以决定文书命令义务人缴纳，该决定文书是确定金钱义务的基础决定。

第二，代履行的实质就是将行政相对人行为履行义务的执行转换成金钱给付义务的执行。

综观各国立法例，普遍都是将代履行费用列入公法上金钱给付义务。

例如我国台湾地区对代履行费用的征收立法就是依照其金钱给付义务一章的规定收取的，对于代履行费用不及时缴纳采取的是强制执行的方式，如行政相对人有财产,直接执行行政相对人的财产，根据台湾《行政执行法》第三十四条，“代执行费用或怠金,逾期未缴者,移送行政执行处依第二章之规定执行。

”第二章公法上金钱给付义务之执行第十一条,“义务人依法令或本于法令之行政处分或法院之裁定,负有公法上金钱给付义务,下列情形之一,逾期不履行,经主管机关移送者,由行政执行处就义务人之财产执行之。

第十五条,义务之死亡遗有财产者,行政执行处得经对其遗产强制执行。

”因此，义务人不缴纳的，由行政机关依照第四章第二节关于金钱给付义务的规定执行。

上述仅是笔者依据自身浅薄的法理知识以及工作实践提出的建议和想法，以期对当前行政机关在实施代履行时有所裨益。

对于《行政强制法》中关于代履行制度的种种不完善之处还有待立法一进步完善。

参考文献

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行政处罚与刑罚之衔接研究[J];阿坝师范高等专科学校学报;2011年02期

3汪全胜;;《立法法》与政府立法的几个问题[J];安徽大学法律评论;2003年02期

4罗昕;;政府采购合同的性质:

争议、比较、评论与启示[J];安徽大学法律评论;2004年02期

5张娟;;行政诉讼简易程序研究[J];安徽大学法律评论;2004年02期

6韩春晖;;论行政处分对象的范围[J];安徽大学法律评论;2005年01期

7颜良伟;陈慰星;;侵权责任成立要件新论[J];安徽大学法律评论;2006年02期

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10奚坚平,王成明,刘珠;论我国行政强制执行模式的重构[J];安徽农业大学学报（社会科学版）;2004年03期

11全国人大常委会法制工作委员会行政法室：

《中华人民共和国行政强制法解读》，中国法制出版社，2011版第165页。

12张锋、杨建峰主编：

《行政强制法释论》，中国法制出版社，2011年版第250-251页。

13全国人大常委会法制工作委员会行政法室《中华人民共和国行政强制法解读》，中国法制出版社，2011版第165页。

14杜国强：

《私人代履行的激励问题：

从契约经济学的角度出发》，载《西北大学学报》（哲学社会科学版），2012年第42卷第6期。

15吴恩玉：

《行政法上代履行费用的若干问题研究》，《政治与法律》，2010年第1期。

致谢

时光荏苒，岁月如梭，转眼之间，四年的大学学习生涯即将结束，论文的完成也意味着我将要离开学校，踏上工作的新征途。

论文能顺利完成，首先我要感谢我的导师对我的指导与培养。

在本文的写作过程中，从论文选题、文献阅读、开题报告、写作构思、资料整理、反复修改，直到定稿，全都凝结着老师的精心指导。

当我有问题的时老师总是能给我很好的解答，对重要的问题他总是提醒我很多遍，有的时候还特地给我电话提醒我该注意的地方。

在找工作期间，由于我的职业选择面比较窄，所以很长时间都没有合适的单位，老师除了替我着急，还经常鼓励我，开导我。

对导师的感激之情真的是难以言表。

感谢学院那些和蔼可亲、给我敦敦教诲的老师们，是你们给了我智慧，给了我知识，给了我帮助，你们影响了我，让我在以后的工作学习道路上走得更加坚定和舒坦。

同时我要感谢我的父母弟弟对我的支持与帮助，我会不断努力，积极向上，以报答你们。

还有我的同学、朋友对我的支持与帮助，谢谢你们。

最后，感谢在百忙中抽空评阅论文和参加论文答辩的各位老师，谢谢你们。