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论劳动法上的劳动者

论劳动法上的劳动者

2011-10-0709:

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02　　　

李海明

【作者简介】李海明，中国政法大学民商经济法学院2008级博士研究生。

【内容提要】从计划体制到市场体制的改革中，制度化的“工人”逐渐弱化，契约化的“雇员”迅速强化，劳动者身份认定以“劳动关系”和“劳务关系”的区分步入司法实践，却出现了法律制度上的劳动者与社会观念上的劳动者错位的现象，劳动关系理论的偏差与劳动者理论的缺失凸显出来。

从域外理论发展来看，无论从属性理论，还是独立合同人理论，均不拘泥于合同形式；无论经济上的从属性理论，还是半依附性理论，均着眼于探究劳动法上的劳动者，且不断纠正制度与观念之间的偏差，并有放宽劳动法上劳动者之趋向。

深究从属性或依附性的逻辑可见劳动法上的劳动者本质为工人（产业受雇人）。

厘定我国劳动者从属性理论，应该祛除合同理论的干扰，把握劳动者的本质，进而在具体的就业制度、劳动合同制度以及劳动程序制度中塑造劳动法上的劳动者。

【关键词】劳动法/劳动者/从属性/雇员/工人

引言

“劳动者”是劳动法上最重要的概念之一，属于同“劳动关系”、“劳动权”处于同位次的基本概念，这些词汇都可成为诠释劳动法学的关键词。

“劳动者”在劳动法上的整合作用甚至达到可以为劳动法正名的程度，即劳动法应称为“劳工法”①更为体贴，目前大陆学者虽无“劳动者法”之提法，但是劳动者法之文义妥当性足见“劳动者”之于劳动法之意义。

然而，“劳动者”作为法律术语在劳动法上的严肃性与学术性又显然不够。

一方面，“劳动者”替代称谓甚多，“既有个别意义上之称谓，如受雇人、雇员等，也有团体意义或总括范畴之称谓，如劳工、雇工、员工等。

”②不同的称谓在社会生活中被赋予特定的倾向性含义，更如“白领”、“蓝领”、“打工的”等等均可指代劳动者。

另一方面，劳工立法之初，并未有塑造“劳动者”概念之制度环境，乃至今日作为确定性概念的“劳动者”仍未成熟，③如德国法之通说认为，“‘劳工’此一观念，并非是一概念（Begriff）、而是类型（Typus），其范围无法一次、抽象地加以界定。

”④可认为，一个高度抽象的劳动者概念绝非劳动法之所需。

既如此，何来“论劳动法上的劳动者”呢？

“论劳动法上的劳动者”有着其特定的语境，这是和雇佣社会、劳动立法密切联系在一起的。

在雇佣社会中，劳动者概念已非语感上的工厂劳动者，并呈多样性发展，劳动者的传统界限开始模糊，劳动立法中的劳动者概念遭遇两个问题：

一是与经营者的区分，这是企业组织内的层次界限问题；一是与企业有独立合同关系的个人事业者的区分，这是企业组织内外界限问题。

⑤这两个问题是劳动法上的普遍性问题，不仅属于劳动法长期以来的历史问题，而且是大陆法国家和英美法国家共有的现实问题。

而且随着劳动立法的发达与整合，塑造劳动者概念之意识越来越必要、越来越强烈。

现实中，传统雇佣形态受到极大挑战，越来越多的劳动者被非劳动者化处理，谁是劳动者，谁不是劳动者，在社会生活中变得扑朔迷离。

如美国劳工部劳工数据局统计，2001年的不稳定劳动者（contingentworker）的人数和比例较1995年有所下降，而究其原因在于不稳定劳动者概念的不确定，实际上，2001年关于可选择的劳动力（alternativeworkforce）统计的比例和数量是远远超过不稳定劳动者数量的，而可选择的劳动力包括了独立合同人（independentcontractors）、电传工（on-callworkers）、临时工（temporaryworkers）和合同工（contractworkers）。

⑥在面对劳动者非劳动者化处理时，中外劳动法学者均表现出极大的担忧，有观点认为，长此以往，不出50年，不会再有雇员。

⑦塑造劳动法上的劳动者已经刻不容缓。

而就劳动法之适用而言，在越来越多的法律法规中，传统术语“雇员”（employee）被“劳动者”（worker）所替代，在英国，用这种替代来扩张法律所保护的雇佣关系⑧在日本，则强调劳动基准法、工会法、劳动保险和社会保险上不同的劳动者范围，⑨在我国则更多纠结于“劳动关系”与“劳务关系”的区分。

这些看似相差较大的问题，实质上均属于“劳动法上的劳动者”问题，即以界定劳动法上的劳动者为目的，塑造劳动法上的劳动者理论。

下文着眼于劳动者身份，统摄劳动关系和劳动合同的研究视角，并秉持为特有的路径选择和观念取向，以塑造我国劳动法上的劳动者理论和制度。

一、我国劳动法上的劳动者

（一）计划体制下的劳动者

计划经济体制下仍然存有劳动制度，⑩尽管那些制度逐渐变迁而逐渐淡出现行劳动法的视野，但是它对我国现行的劳动法制产生了深远的影响，有必要在现行劳动法视野中单独梳理一下计划体制下的劳动者。

计划经济体制下大量的劳动政策中塑造了以工厂职工为核心的泛劳动者观念。

1.劳动法上的“劳动关系”

确定劳动关系与界定劳动者往往是同一个问题，劳动法上的“劳动关系”则是劳动法的调整对象之范畴。

计划体制下，劳动法上的劳动关系有两个特点：

一是强调劳动关系的意识形态色彩，认为，“在我国，劳动关系的性质和资本主义社会的雇佣劳动关系的性质是根本不同的。

……它的已变成为不受剥削的劳动者之间同志合作和社会主义互相的关系。

”（11）二是强调劳动关系的普遍性，认为，“我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇集体所有制单位的劳动关系，也应该调整农村人民公社的劳动关系；在城镇，不仅应该调整全民与集体单位的劳动关系，也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系；在全民所有制单位和城镇集体所有制单位，不仅应该包括长期工作者，也应该包括短期工作者。

”（12）由此，新中国最初形成的“劳动关系”概念以排斥“雇佣”为前提，引入“单位”观念，客观上催生了后来的“个体工商户”的单位地位，也影响了后来以单位为标准对劳动关系进行立法的模式。

2.劳动法上的劳动者：

以制度化的“工人”为核心

劳动法上的劳动者有泛化的取向，其基调是，“正确地划定劳动者的范围不只是对于研究劳动法的对象，进行劳动立法，以及做好各项劳动工作有着重要的意义，而且关系到壮大革命队伍，巩固无产阶级专政这样一个根本性质的问题。

”（13）国家构建了以制度化的“工人”为核心的劳动者范畴，在观念上将“农民”、“干部”边缘化。

在该制度体系中既有类似出生意义上的身份识别，如工人、农民、干部，也有管理意义上的身份识别，如编制内与编制外、固定与临时等等。

其中，区分工人与干部的意义主要在企业内部，体现为不同编制；区分固定工与临时工的意义主要在企业内外，体现为编制的有无。

（1）工人与干部

干部制度是我国人事制度中的重要制度，传统上归口人事行政部门管理。

在政企不分的背景下，企业按照行政体制在内部按照工人与干部的区分进行分别管理。

在企业内部，既有直接生产人员，也有非直接生产人员，还有无法归类的其他人员，并进一步细化为工人、学徒，行政管理人员、服务人员，农副业生产人员、长期学习人员、长期病和伤病人员、列为编外的年老体弱人员、下放与支援农村公社仍由原单位支付工资的人员、支援国外的人员。

（14）这样的分类并不会出现工人与干部身份上的模糊，分类中的“工人”比制度上的工人范围要小，其中非直接生产人员有部分认定为“职员”、部分认定为“干部”。

其中工人与职员统称为职工，职工与干部的区分则以不同的人事编制来区分。

在企业中，赋予管理人员、技术人员以一定的行政级别，相应地按照干部进行管理。

（2）固定工与临时工（合同工）、民工

典型的“工人”又称为“正式工”、“固定工”，是与特殊类型的工人相对而言的，其特征一如现行法中的基层公务员，按编制进行管理，并可转干（转换身份为干部）。

同时，固定工之外还有临时工（合同工）、民工。

一般，临时工（合同工）是没有编制的固定工，原则不得转为编制内，更无转干的可能。

民工则属于工业使用农村劳动力，其身份定为农民，是名副其实的临时工，而即便在“临时”期间的民工，在制度上也有很大区别。

追溯计划体制下的灵活用工，很容易梳理出从“临时工”到“合同工”的称谓变迁和内容变化，也能够看到不同于现在农民工的“亦工亦农”。

（15）对临时工（合同工）和民工进行专门的研究对于完善劳动法上的劳动者理论会有裨益。

但是，由于此两类劳动者均未在后来的劳动法中有效地衔接，成为遗憾。

在此不对具体事实和理论做深入分析。

（二）市场体制下劳动法上的劳动者

从过程来看，“以统配劳动制度为基础的用工制度改革是伴随着我国的改革开放而逐步展开的，并反侵蚀了原有的统配劳动制度，并逐步形成了市场劳动制度，或者交易劳动制度，其最核心的思想是打破‘铁饭碗’，以合同为纽带，以交易为特征，使人力资源得以开发。

”（16）在识别劳动者的意义上，“劳动合同”在劳动法上的显赫地位逐步确立并理论化，而“劳动关系”在劳动法上的地位则相比较而言有弱化的倾向。

（17）劳动法上的劳动者之认定不再是身份识别，而是从劳动合同切入。

1.劳动法上的“劳动合同”

劳动法上的“劳动合同”之所以具有认定劳动者之功能，是以全员劳动合同制为基础的。

“在实行全员劳动合同制的改革中，管理人员、技术人员、固定工、合同工、混岗工、临时工、农民工等一律被称为企业职工，消除了计划经济体制下的身份差别。

大体而言，全员劳动合同制消除了固定工和合同工的区别、取消了干部和工人的区别，至少，全员劳动合同制意味着再不存在固定工和合同工的称谓了。

”（18）然而，此种改革造成的直接结果是劳动关系认定上的形式主义，1994年《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，（19）文义逻辑是，无劳动合同则无劳动关系。

实践中则出现了两种情况：

一是“认合同，不问事实”，传统作为干部的管理人员在改革中成为劳动法上劳动者；（20）二是“无合同，难以交代”，补充发展了事实劳动关系理论。

（21）2007年《劳动合同法》又规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，（22）在捆绑劳动关系与劳动合同的同时，将确认劳动关系的标准转化为“用工”。

2.劳动法上的劳动者：

以契约化的“雇员”为核心

从全员劳动合同制到劳动合同法，在社会生活中确立了“打工”（23）的观念，在劳动就业中塑造了新的劳动者概念，被认为属于西方的“雇员”概念逐渐被接受，成为日常生活用语。

在此背景下，劳动法上的劳动者是以契约化的“雇员”为核心的。

尽管劳动法上没有使用“雇员”的概念，但是劳动法上的劳动者概念核心已经转移为契约化的雇员。

自制度化的工人向以契约化的雇员的位移有制度切换的一面，如对已有制度下的关系进行清理而重新引入新的制度；也有制度接续的一面，传统的工厂工人缓慢地实现身份转化，新制度的导入得到某种修正。

在此过程中，文本与现实之间出现了一些较大的背离，典型者如农民工、经理等的劳动者地位问题，此属于比较独立而负责的问题，在此不论。

（三）问题所在

计划体制下形成的“劳动关系”概念并未被市场经济下的“劳动合同”概念所替代，而且具体化为“劳动关系”与“劳务关系”的区分成为劳动司法中的重要理论。

在这一变化过程中，劳动者面临的法律体系发生了很大变化。

政治意义上的强势工人身份被淡化，法律意义上的弱势劳动者身份开始强化。

在承认用人单位和劳动者之间强弱不对等的理念下，既肯定了用人单位与劳动者之间的对抗，也催生了大量的保护劳动者的立法，保护与不保护的巨大落差使得劳动者身份显得尤为重要。

劳动法上劳动者理论的重要性和问题点便凸显了出来。

1.制度与观念的错位

制度上的劳动者与社会生活中的劳动者是有出入的，或者说，制度上的“雇员”与社会生活中的“雇员”是不一致的。

而这种不一致使得法律在客观上歪曲了生活、造成了生活中劳动者的混乱。

扭曲者如，认定公司经理或主管为劳动者，（24）此种做法与国际上之一般做法相去甚远，远未到我国台湾地区对“经理”之实质判断的研讨。

混乱者如，有言，“目前，关于事业单位劳动者是否适用劳动法的问题，可能与‘劳动者’概念不明确有关。

”（25）再如承包人，尤其是内部承包人，（26）其承包机制沿袭为行业“惯例”，成为认定劳动关系的司法难题。

此外，农民工群体需要单独关注，一方面，农民工群体数量庞大；另一方面，体制转轨前后，“民工”到“农民工”称谓变化背后存在严重的制度断档。

在计划体制下，民工就是农民，却让社会感知其曾经“工人”过；在市场体制下，农民工就是工人，却让农民工在制度上备受歧视，如此错位，我们有理由将社会感知混乱的劳动者与制度断档的农民工联系在一起，而此恰恰是我国劳动法上极为特殊的主体现象。

另外，“下岗”劳动者与农民工具有类似的社会地位，其在劳动法上的主体身份也极为特殊。

2.理论的偏差与缺失

扭曲与混乱的劳动者制度与观念促使我们反思我国的“劳动关系”理论。

在理论和实务中，有时候区分“劳动关系”与“劳动法律关系”，有时候不作区分。

在区分两者的情况下，“劳动关系”特指劳动法的调整对象，这时候“劳动关系”是一个事实问题，而非法律问题，但是此时的“劳动关系”具有封疆划界的意义，直接决定劳动法干预社会生活的范围。

阐释“劳动关系”的意义往往在于大致划定劳动法所面临的社会范畴，（27）却并不精确处理“谁是劳动者，谁不是劳动者”的问题。

从调整对象到法律关系，“劳动关系”与“劳动法律关系”则往往不作区分，“劳动关系”即劳动法律关系，至此方成为劳动理论与实务中的重要概念，并成为一大理论焦点。

劳动关系理论的焦点在于区分，而极少类型化，其意义在于劳动法的可适用性判断，也难怪“劳动关系”置换了“劳动法律关系”的概念。

于是，有了劳动关系与劳务关系的区分，有了事实劳动关系理论，有了劳动关系的灰色地位，也有将雇佣关系纠缠进来的理论。

（28）然而，无论理论如何，劳动法实务受到了混同“劳动关系”与“劳动法律关系”的影响，确立了以“劳动关系”为基础进行取舍的观念，属于劳动关系，则为劳动法上的问题；不属于劳动关系，则非劳动法上的问题。

进而，劳动法上的劳动者问题转化为劳动法上的劳动关系问题，劳务关系中无劳动者，事实劳动关系成为劳动者范围之有限的补充。

劳动关系理论之于劳动法上的劳动者而言，有作茧自缚之后果，特别是“劳务关系”概念出现后使得劳动关系理论走向歧途。

在一篇较早的来自高级人民法院的文章可能感知到了“劳务关系”概念之本质，“现实生活中，有的劳动关系因为劳动者的身份有特殊性而变得较难确定。

不少同志对这种由特定劳动者在劳动过程中形成的社会关系，提出了与劳动关系仅一字之差的名称——劳务关系……认为，劳务关系不属于劳动关系，不宜由劳动法调整，对此，笔者不敢苟同。

”（29）该文的分析思路是沿着合同效力理论来展开，在笔者看来，此种思路较“调整对象”思路要科学的多，把劳动关系问题还原为劳动法律关系问题，并直指劳动合同之效力问题，具有区分劳动合同理论与劳动者理论之意义；同时该文没有展开分析却开篇提到的“劳动者的身份有特殊性而变得较难确定”实为通向劳动法上劳动者理论之亮点，此在当下我国劳动法学理论研究中仍然没有深入展开，相应的司法实务也缺乏劳动法上劳动者理论之支持。

相较而言，计划体制下以“工人”为核心的劳动制度与政策虽无法治观念，却有一套劳动者理论，虽然劳动关系泛化，但是以编制为基础的用人制度不会发生劳动者身份上的认知混乱。

而市场体制下以“雇员”为核心的制度客观上有严重的书面合同倾向，书面合同之表述对于作为事实的劳动关系认定极为重要，从法理逻辑来看，有因果颠倒之疑惑。

从计划体制到市场体制，劳动法的制度内容重置，劳动法的主体理论缺失，作为劳动法上劳动者理论之重要语境的“从属性”远未植入司法。

二、域外劳动法上的劳动者理论

在域外劳动法上并不区分“劳动关系”与“劳务关系”，英美法系区分“雇员”（employee）和“独立合同人”（independentcontractor），大陆法系一般会区分“雇佣合同”（employmentcontract）和“劳动合同”（laborcontract），而在德国法上则发展有区别于合同理论的主体理论，日本和我国台湾地区均受其影响。

（一）英美法上的雇员

英美法上的雇主雇员关系是自主仆关系发展而来的，主仆间有特定的责任与义务，并涉及一揽子社会政策，因此是否仆人关系雇员生活福祉。

（30）在雇佣法上，没有认定雇员的唯一标准，因立法目的不同而有所不同，但是在相关政府报告中有统一界定雇员之观点，认为，传统的主仆关系学说已经不利于劳动政策，不应在每一个劳动法律中各自界定雇员，应当有一个统一的、适用于整个劳动法的雇员概念。

（31）可见，在美国法上的雇员有其本质的同一性，否则不会有统一概念之说，而理论上的最新发展则有突破传统主仆关系学说之迹象。

从美国的判例来看，有法院认为非法雇用的未成工不适用劳动者补偿，也有法院认为此中做法的结果不正义并且与公共政策相违背；有案例认为农业劳动者不是独立合同人，应适用劳动者补偿，并有案例认为上门推销员是雇员而非独立合同人，应受工资工时制度保护，另外，由于劳动者补偿排除损害赔偿，劳动者会主张独立合同人以求得侵权赔偿而非劳动者赔偿救济。

（32）可见，在雇员认定之判断上，既有合同效力之考虑，也有社会政策之考虑，可左可右之间，合同效力与社会政策均非雇员认定之一般标准；雇员与独立合同人之区分成为超越合同效力的一般推理思路，即将工作之人做非此即彼的区分，从而在具体的案例中认定雇员。

独立合同人（IndependentContractor）也称为“独立承包人”，常称为工人，而在理论上则界定为自我雇佣的人，故非雇员，于是独立合同人与雇员的区分至为必要，此亦是英美法上的通识知识。

而此通识知识也成为英美法上的“传统困境”，相关讨论早已汗牛充栋。

（33）独立合同人与雇员的区分在英国法院经历了控制标准、组织标准、到衡量一切有关因素的变迁，虽然合同之措辞也可能起到一定的作用，但却肯定不是决定性的。

（34）倘若把雇员称为“非独立合同人”或依附性合同人，独立合同人与依附性合同人的区分结果不以合同为标准，服务合同与雇佣合同的形式差异不是法官判断的依据，英国判例和美国判例均围绕独立合同人与依附性合同人之区分而形成了界定雇员的考虑因素，（35）界定雇员远非传统的控制说，客观上雇员界定成为法官自由裁量之范畴。

然而，独立合同人与依附性合同人界限的模糊状态成为常态时，则有了半依附性合同人说。

学术上将中间类型的劳动者设计为半依附劳动关系，审裁处也遵循同样的逻辑，认为此雇员依附于雇主，具备雇员的特征，只是特征具备程度比较弱。

（36）但是，深入分析半依附性合同人，这种新出现的、看起来独立的半依附性合同人无疑就是普通雇员，他们并不独立，简单的合同手段并不妨碍我们的正义观念，且回到英美法之劳动法原理上，此类半依附性合同人的自然劳动权利仍然存在。

（37）在这一点儿上，诠释雇员界定理论的社会语境在劳工联合与集体谈判意义上更为妥帖，这可能也恰恰符合以美国为代表的英美法上的雇佣法与劳动法的两分传统，以及劳动法上的自由精神。

（二）大陆法上的雇佣合同或劳动合同

英美法上有“服务合同”与“雇佣合同”之区分，却并没有概念化，其概念化对象是“雇员”与“独立合同人”。

大陆法上有概念化的“雇佣合同”或“劳动合同”。

（38）我国台湾地区之立法例在民法中有“雇佣”之有名合同，另外在劳动基准法上有“劳动契约”，与法、德立法例一致，进而有“雇佣合同”与“劳动合同”之关系的研讨。

劳动合同之界定在法国法上极为重要，但是劳动合同的界定并非在劳动合同与雇佣合同之间展开，而是从劳动合同界定标准的“三要素”理论展开，即提供劳动、劳动报酬和法律从属关系。

在法国法上，雇佣合同与劳动合同关系体现在历史演变上，两者呈现自“雇佣合同”称谓向“劳动合同”称谓过渡的关系，其意义在于抛弃了延承罗马法的租赁观念。

（39）法国法上关于劳动合同之界定当然无关雇佣合同与劳动合同之区分，盖因为劳动合同置换雇佣合同之称谓，是一个历史过程，而非一个现实区界。

我国台湾地区同样有类似问题，立法上有民法与劳动基准法之规定，理论上有学者提出劳动契约与雇佣契约区别之理论，（40）然而在笔者看来，其区分的重点在于劳动契约与承揽契约的区别，而未敢对劳动契约与雇佣契约进行具体之区分，其对雇佣契约与劳动契约的关注是历史之维度的。

然而，却不能回避理论创新对制度解读之影响，雇佣契约与劳动契约之关系究竟是并列式的，还是涵括式的？

是不是理论上的并列与制度上的涵括存有冲突呢？

我国台湾地区法学上鲜有争论，大概因为雇佣契约作为劳动契约的上位概念是在制度中已经确定的，无需争论。

我国同为大陆法系国家，却并没有在立法中确立“雇佣合同”之概念，然而这并不妨碍雇佣理论之发达和影响。

有观点认为，根据法律规定，“劳动者与企业之间有关劳动关系的协议，属于合同法的适用范围，合同法与劳动合同法之间，是一般法与特别法的关系。

”（41）那么，把劳动合同纳入民法框架下，进一步如何处理劳动合同与雇佣合同之关系呢？

同样根据法律，在无“雇佣合同”立法的情况下，此问题并无依托。

有学者认为，劳动法定位于产业雇佣关系，民法雇佣合同虽未以有名合同规定，并不否定民法之调整，强调民法与劳动法之间已经超越了一般法与特别法的局限。

（42）笔者朦胧感知，范畴大小与法律适用并非绝对纠结，法律上的“雇佣合同”、“劳动合同”概念应当与社会生活中的概念保持一致，毕竟合同首先是一个事实，而后方是法律问题，而社会生活中劳动合同显然“深陷”雇佣观念之中。

单纯从部门法区分的角度分析，当然有“民法的归民法，劳动法的归劳动法”这样的答案，但是，这样的思考却恰恰忽略了民法和劳动法不同的规范特征。

在劳动法之前，劳务给付之上的法律属民法范畴，雇佣与承揽等之区分并不要紧，盖因为两者均属自然选择，无法律上之利害；在劳动法之下，劳务给付之上的法律属劳动法范畴，“雇佣”已然成为“劳动”，其要紧的是区分雇佣与承揽，盖因为法律上的差别利害必然造成两者自然选择的失衡。

那么，从“雇佣”到“劳动”是否在民法上遗留了传统的、不需要劳动立法的、乃至不应当劳动立法的“雇佣”呢？

从社会进化规律来看，肯定回答是符合正义观念的；但是此种遗留绝非雇佣合同特征之异化，区分雇佣合同与劳动合同的思路要么给“雇佣合同”偷换概念，要么会对同一事物做矫情的分割。

换言之，该问题的实质是劳动法上的劳动者理论，纠结于劳动合同与雇佣合同的界分可能有方向性的偏差。

（三）德国、日本和我国台湾地区关于劳动者概念之理论

在德国法上同样有劳动、雇佣、委任、承揽等等之实务区分问题，在理论和司法上即劳动者概念问题。

德国法上，“通说认为，劳动契约乃为雇佣契约之下位类型之契约，惟以从属性为其核心的特征，而有别于其他类型的雇佣契约。

……以劳工于提供劳务时，具有之人格从属性作为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性，则非区别的重点。

”（43）然而，何谓人格从属性？

“德国联邦劳工法院为劳工人格从属性之认定问题提出一连串之主要的、辅助的参考表征。

”（44）而德国劳动法学界对德国联邦劳工法院之见解批评渐多，“盖实在太过于模糊，欠缺法律明确性，且欠缺法律安定性，常常完全取决于法院之主观恣意认定！

”（45）而解决该问题之路径选择，争议颇多，尚无定论。

另外，德国法上有“类似劳动者”之概念，类似劳动者仅具有经济上从属性，仅就部分法律关系适用劳动法，正是因此德国法上仅以人格从属性、不以经济上从属性作为区分之标准。

（46）

日本劳动法学界深受德国从属劳动概念的影响，主流学说尝试以从属劳动之概念构建独立的劳动法，然而对何为从属劳动分歧较大，大致来说，以人格从属性为主体，某种形式、程度地结合经济从属性。

而关于劳动合同与雇佣合同之关系，日本劳动法学以峻别说为主流见解，也有同一说之见解；而民法权威学者我妻荣也采同一说；而日本判例亦以采同一说居多。

而菅野和夫则回避从属劳动之争论，指出，劳动契约虽然大多数该当于民法雇佣，但未必与雇佣全然一致。

（47）而从菅野和夫更为新近之论述中，又强调雇佣契约与劳动契约基本上是同一概念。

（48）日本实