中国海洋大学合同管理与招投标期末考试重点整理.docx
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中国海洋大学合同管理与招投标期末考试重点整理
合同法概论
合同是一种民事法律行为；以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。
合同是当事人之间意思表示一致的协议；
合同是当事人平等协商的法律行为；遵循公平和诚实信用原则。
合同的分类
按照合同的表现形式；
（1）书面合同是指当事人以书面文字有形地表现内容的合同。
（2）口头合同是指当事人以口头语言的方式（如当面对话、电话联系等）达成协议而订立的合同。
（3）默示合同是指当事人并不直接用口头或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为或者以不作为的沉默方式进行意思表示而达成的合同。
按照给付内容和性质的不同；
（1）转移财产合同是指以转移财产权利，包括所有权、使用权和收益权为内容的合同。
（2）完成工作合同是指当事人一方按照约定完成一定的工作并将工作成果交付给对方，另一方接受成果并给付报酬的合同。
（3）提供服务合同是指依照约定，当事人一方提供一定方式的服务，另一方给付报酬的合同。
按是否双方互相承担给付义务；
（1）双务合同是指当事人双方相互承担对待给付义务的合同。
（2）单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。
（区分意义：
是否具有双务合同中的履行抗辩权；单务合同：
赠与、借用、自然人借款。
不真正双务合同：
附义务的赠与（负担的义务不成为赠与的对价）――通说仍为单务）
按享有权利是否需要支付一定对价；
（1）有偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。
（2）无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同
（区分意义：
（1）注意义务：
无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻
（2）行为能力：
纯获利益的行为不要求受益人的行为能力（3）债的保全中的撤销权（4）善意取得：
占有人须以有偿方式处分动产才构成善意取得；）
无偿合同：
赠与、借用、保证
没有约定费用则推定为无偿：
委托、保管、自然人借款
按是否以标的物的交付为合同的成立要件或者生效要件；
（1）诺成合同，又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。
（2）实践合同，又称要物合同，指除意思表示一致外，还需要以物的交付为成立（生效）要件的合同
（区分意义：
不交付标的物的责任（违约还是缔约过失）主要的实践合同：
动产质押、借用、自然人借款、保管）
按是否能够独立存在；
（1）主合同：
不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在和独立发生效力的合同。
（2）从合同由于从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为"附属合同"。
从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。
按以合同的成立是否须采用法律规定或当事人约定的形式
（1）要式合同是指法律规定必须采取特定形式的合同。
（2）不要式合同是指法律对形式未作出特别规定的合同。
按法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则；
有名合同和无名合同
•无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定
•买卖合同;供电、水、气、热合同;赠予合同;借款合同；租赁合同;融资合同;承揽合同;建设工程合同;运输合同；技术合同;保管合同;仓储合同;委托合同;行纪合同;居间合同
注意：
双务合同不一定就是有偿合同，单务合同也不一定就是无偿合同；有偿合同也不一定就是双务合同，无偿合同也不一定就是单务合同
合同法的基本原则:
平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则遵守法律，不损害社会公共利益原则合同严守鼓励交易
合同法律关系的主体1、自然人2、法人3、其他组织
自然人民事行为能力：
第一，必须达到法定年龄；第二，必须智力正常，可以理智地辨认自己的行为。
法人
（1）依法成立
（2）有必要的财产或者经费（3）有自己的名称、组织机构和场所（4）能够独立承担民事责任
合同法律关系的客体1、物2、行为3、智力成果
合同法律关系的内容：
合同法律关系的内容指债权人的权利与和债务人的义务，即合同的债券与债务
合同订立的形式⒈口头形式⒊其他形式
⒉书面形式：
①合同书②合同确认书③车船票、保险单④数据电文形式⑤格式合同⑥示范文本⑦特殊形式
要约：
也称为发价、发盘、出盘、报价等，希望同他人订立合同的意思表示。
要约应具备的条件：
（1）要约必须是特定人所为的意思表示。
（2）要约必须向相对人发出（3）要约内容具体、确定（4）要约必须具有缔约目的
要约邀请：
又称为“要约引诱”，根据《合同法》第15条的规定，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
其目的在于邀请对方向自己发出要约。
要约的生效、撤回、撤销和失效
要约的生效：
指要约产生法律拘束力，要约生效时间为要约到达受约人开始。
（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。
（2）要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。
要约撤回：
要约人在要约生效之前取消要约的行为。
要约撤销：
要约人在要约生效之后，受要约人承诺之前使要约归于消灭的行为。
有下列情形之一的，要约不得撤销：
（1）要约人确定了承诺期限的；
（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
要约消灭：
指要约丧失法律约束力。
有下列情形之一的，要约失效：
（1）拒绝要约的通知到达要约人；
（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受约人对要约的内容作出实质性变更。
承诺：
是指受要约人同意接受要约的全部条件的意思表示
承诺应具备的条件：
（1）由受约人向要约人发出
（2）在确定的或者合理的期限内到达要约人（3）承诺的内容与要约的内容一致（4）承诺必须表明受约人的缔约意图（5）承诺的传递方式应当符合要约要求
注意：
要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
承诺的方式：
以通知的方式作出以行为的方式作出
承诺生效时间：
承诺自通知到达要约人时生效。
承诺生效时合同成立。
对要约内容变更的处理
（1）实质性变更（标的、数量、质量、价款和酬金、履行期限、地点和方式、违约责任和争议解决办法）：
为新要约。
（2）非实质性变更：
（1）对非主要条款作出改变
（2）承诺人对要约的主要条款未表示异议，然而在对这些主要条款承诺后，添加了一些建议或表达了一些愿望。
（3）如果承诺中添加了法律规定的义务，承诺仍然有效。
除要约人及时表示反对或者要约表明不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
缔约过失责任：
是指当事人在订立合同的过程中，违反法律及诚实信用原则，致使合同不能成立、无效或被撤销而给对方造成损失时，应承担的损害赔偿责任。
合同的效力（合同的成立、合同的生效）
合同的成立：
只是意味着当事人之间已经就合同的内容达成了意思表示一致，但是合同能否产生法律效力还要看它是否符合法律规定
（1）依法成立的合同，原则上自成立时生效
（2）法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，则当事人在办理相关手续后合同生效，未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移（3）附生效条件的合同，自条件成就时生效附生效期限的合同，自期限届至时生效
无效合同
（一）概念：
当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予其效力，不给予法律保护的合同。
（二）合同无效的情形
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同（未损害国家利益的属于可撤销合同）
（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同
（3）以合法形式掩盖非法目的的合同
（4）损害社会公共利益
（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同
建设工程中无效合同的界定
1承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程工前取得相应资质等级，不按无效合同处理
2没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
3建设工程必须进行招标而未招标的）合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。
合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的①修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款
可变更或可撤销合同
1.概念：
可撤销合同是指因合同当事人意思表示的瑕疵，撤销权人可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销或者变更的合同。
2.类型：
（1）因重大误解而订立的合同
（2）在订立合同时显失公平的合同（3）以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同
•可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，自“合同成立之日起”无效。
效力待定的合同
1、限制民事行为能力人订立的合同2、无民事行为能力人订立的合同
3、无权代理人订立的合同4、无处分权人处分他人财产订立的合同
合同的履行基本原则：
（1）全面履行
（2）诚实信用
其他原则：
（1）协作履行
（2）效益履行（3）情事变更
合同履行中约定不明的处理
质量要求不明确的：
按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
价款或者报酬不明确的：
按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
履行地点不明确的：
给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。
履行期限不明确的：
债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
履行方式不明确的：
按照有利于实现合同目的的方式履行。
履行费用负担不明确的由履行义务一方负担。
•合同中执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。
•逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。
•逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
涉及第三人的合同（相对性原理）
•当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任
•当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任
抗辩权：
是指在合同履行过程中，债务人对债权人的履行请求权加以拒绝或者反驳的权利
特点：
（1）具有被动性
（2）仅仅产生于双务合同中
抗辩权的分类：
同时履行抗辩权后履行抗辩权不安抗辩权
代位权：
债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。
代位权行使的条件
（1）债权人对债务人的债权合法。
（2）债务人的债权已到期
（3）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。
注：
（1）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
（2）专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
撤销权：
因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。
可撤销的行为：
（1）债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。
（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），如果第三人主观上无恶意，则不能撤销。
代位权和撤销权的比较：
1两者都是因债务人的行为损害债权人的利益。
2两者都要通过向人民法院请求行使。
3代位权是针对债务人的消极行为；撤销权是针对债务人的积极行为。
4代位权的行使涉及到双方当事人；撤销权的行使涉及到第三人。
合同债权的转让：
债权转让是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。
其中债权人是转让人，第三人是受让人。
《合同法》规定，债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。
未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权转让的效力（对三方当事人）
（1）对债权人而言，如果在全部转让的情形，原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人地位。
在部分转让情形，原债权人就转让部分丧失债权。
（2）对受让人而言，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。
（3）对债务人而言，债权人权利的转让，不得损害债务人的利益，不应影响债务人的权利：
①债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩。
②债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
合同的终止：
即合同当事人之间的债权债务关系的终止。
合同终止的原因：
合同的终止，是指因发生法律规定或当事人约定的情况，当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。
合同终止的条件：
（1）债务已经按约定履行
（2）合同被解除（3）债务相互抵消（4）债务人依法将标的物提存（5）债务人免除债务（6）债权债务归于一人（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形
承担违约责任的方式
（一）继续履行
（二）赔偿损失（三）支付违约金（四）定金罚则（五）采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬）
违约金与赔偿金的区别：
①赔偿金就是补偿性；违约金在一定情况下可以表现出惩罚性。
②违约金是预先确定下来的；而赔偿金是在违约之后对损失进行具体计算的。
③如果变更违约金数额，要按法定程序进行；而赔偿金不用。
定金的生效与法律效力
1.定金应当以书面形式约定。
当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。
定金合同从实际交付定金之日起生效。
2.定金的效力表现为以下几个方面：
（1）定金一旦交付，定金所有权发生移转。
（2）给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
注：
区分定金与违约金的法律效益
我国工程项目招标的范围
必须进行招标的项目：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，一般要求公开招标。
必须招标的范围
（1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目
（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业
（3）使用国有资金投资的项目
（4）国家融资项目的范围包括
（5）使用国际组织或者外国政府资金的项目上述项目的项目总投资额在3000万元人民币以上的，包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。
另外，总投资虽然低于3000万元人民币，但单项合同估算价达到下列标准之一的，也必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价在２００万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；
招标方式
（一）公开招标：
公开招标，又叫无限竞争性招标，即由招标人在报刊、电子网络或其它媒体上刊登招标公告，吸引众多企业单位参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。
（二）邀请招标：
邀请招标，也称有限竞争性招标或选择性招标，即由招标单位选择一定数目的企业，向其发出投标邀请书，邀请他们参加招标竞争
公开招标与邀请招标的主要区别在于：
①发布信息的方式不同；②选择的范围不同；③竞争的范围不同；④公开的程度不同；⑤时间和费用不同。
标底：
是由业主组织专门人员为准备招标的那一部分工程或设备，或工程和设备都有而计算出的一个合理的基本价格。
标底的作用：
（1）招标工程的预期价格
（2）上级主管部门提供核定建设规模的依据（3）衡量投标单位报价的准绳（4）是评标的重要尺度
关于招投标的一些时间规定：
5天：
备案5日后才可发布招标文件资格预审文件发售不得少于5天招标文件发售不得少于5天
20天：
投标文件编制时间不得少于20天
15天：
招标文件的澄清或者修改的应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前
3个工作日：
中标公示
中标人的确定:
时间：
评标报告提出后15日，最迟在投标有效期前30日，在候选人中确定，“先一后二”
签订合同:
时间：
30日依据：
招标文件、投标文件
合同签订后的5个工作日内退还未中标人的投标保证金
关于招投标的一些金额规定
2%：
投标保证金数额一般不超过投标总价的2%，最多不超过80万。
10%：
履约保证金一般为合同价格的10%（银行出具担保的5%）。
关于招投标的一些数量规定
3：
公开招标的投标人不得少于3家邀请招标的被邀投标人不得少于3家
5：
评标委员会人数为5人以上的单数
2/3：
技术、经济方面的专家不得少于总人数的2/3
工程分标考虑的主要因素：
工程特点和施工特点对工程造价的影响施工进度安排施工现场的地形地貌和主体建筑物的布置资金筹措的情况
监理合同用词含义：
（重要的）
1“工程监理的正常工作”是指双方在专用条件中约定委托人委托的监理工作范围和内容。
2“工程监理的附加工作”是指：
①委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；②由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。
3“工程监理的额外工作”是指正常工作和附加工作以外，监理人必须完成的工作，或非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务的工作。
监理人的权利和义务：
一般权利⑴选择工程总承包人的建议权。
⑵选择工程分包人的认可权。
⑶对工程建设有关事项包括工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和使用功能要求，向委托人的建议权。
⑷对工程设计中的技术问题，按照安全和优化的原则，向设计人提出建议；如果拟提出的建议可能会提高工程造价，或延长工期，应当事先征得委托人的同意。
当发现工程设计不符合国家颁布的建设工程质量标准或设计合同约定的质量标准时，监理人应当书面报告委托人并要求设计人更正。
⑸审批工程施工组织设计和技术方案，按照保质量、保工期和降低成本的原则，向承包人提出建议，并向委托人提出书面报告。
⑹主持工程建设有关协作单位的组织协调，重要协调事项应当事先向委托人报告。
⑺征得委托人同意，监理人有权发布开工令、停工令、复工令，但应当事先向委托人报告。
如在紧急情况下未能事先报告时，则应在24小时内向委托人作出书面报告。
⑻工程上使用的材料和施工质量的检验权。
对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承包人停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工。
承包人得到监理机构复工令后才能复工。
⑼工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权。
⑽在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。
未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款。
注：
注意监理的特别授权和调解权
监理合同的生效：
监理合同一般从双方签字之日起生效，也就是在合同规定生效条件的，如在专用合同条件规定，合同通过建设主管的审查之日起生效。
监理合同的变更
（1）由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。
完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。
（2）在委托监理合同签订后，实际情况发生变化，使得监理人不能全部或部分执行监理业务时，监理人应当立即通知委托人。
该监理业务的完成时间应予延长。
当恢复执行监理业务时，应当增加不超过42日的时间用于恢复执行监理业务，并按双方约定的数量支付监理报酬。
（3）当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。
（4）变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效。
监理合同的终止
（1）委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。
保修期间的责任，双方在专用条款中约定。
（2）监理人在应当获得监理报酬之日起30日内仍未收到支付单据，而委托人又未对监理人提出任何书面解释时，或根据有关条款已暂停执行监理业务时限超过6个月的，监理人可向委托人发出终止合同的通知，发出通知后14日内仍未得到委托人答复，可进一步发出终止合同的通知，如果第二份通知发出后42日内仍未得到委托人答复，可终止合同或自行暂停或继续暂停执行全部或部分监理业务。
委托人承担违约责任
（3）当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。
若委托人发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止。
监理人承担违约责任
（4）合同协议的终止并不影响各方应有的权利和应当承担的责任。
监理合同的酬金
（一）正常监理工作的酬金1、全部成本2、合理利润和税金
（二）附加监理工作的酬金
1、增加监理工作时间的补偿酬金2、增加监理工作内容的补偿酬金
（三）额外监理工作的酬金
（四）奖金：
合理化建议使委托人得到了经济效益（10%-30%奖励）
工程勘察合同的付费方式
1、定金（20%）一般在勘查设计合同签订后3天内支付
2、完成一定的勘查工作量支付一定比例的进度款
3、提交成果后10日内，发包人付清尾款
工程勘察合同的违约责任
（1）发包人未按合同规定时间拨付勘察费，每超过1日应偿付未支付勘察费的0.1％逾期违金；
（2）由于勘察人原因未按合同规定时间提交勘察成果资料，每超过1日应减收0.1％勘察费。
（3）本合同签订后，发包人不履行合同时，无权要求退还定金；勘察人不履行合同时，双倍返还定金。
工程设计合同的收费
设计费的计算较多采用按估算总投资乘以设计取费率的方法，也有采用单位面积或单位生产能力为基础计算设计费的，也有采取设计总费用包干的。
但无论采用何种方法，除了小型工程项目外，设计费一般都采取分期支付的办法。
（1）设计定金即设计预付款，一般在签约后的3天内支付，支付额常为总设计费的20％。
（2）提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费，支付比例由双方在合同中约定。
在提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费，不留尾款。
（3）实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定。
实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另签订补充协议，多退少补。
（4）本合同履行后，定金抵作设计费。
建设工程施工合同订立
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