论我国bot立法的框架设计.docx
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论我国bot立法的框架设计
论我国BOT立法的框架设计
华东政法学院硕士研究生房保国２０００４２
BOT作为Build-Operate-Transfer（建设－经营－转让）的缩写，是指就某项基础设施，政府授予由一家或几家私有企业组成的项目公司进行建设，在约定期限内经营管理，并通过项目经营收入偿还债务和获取投资回报，约定期满后，项目设施无偿转让给当地政府的一种投资方式。
它是在２０世纪８０年代兴起，利用国际私人资本，进行基础设施项目建设，在国际经济贸易活动中受到各国的高度重视和广泛采用。
我国目前关于ＢＯＴ的立法尚存严重缺陷。
本文拟从宏观和微观，即从ＢＯＴ的配套法律和专门立法两个方面进行论述，以期加强和完善我国的ＢＯＴ立法。
一、我国ＢＯＴ立法的现状
ＢＯＴ是一项系统工程，［１］涉及到政府、项目公司、投资者、贷款人、建筑承包商和购买人或用户等诸多主体，以及国际投资、项目融资、公司证券、税收、承包、合同、担保、技术转让、招标投标与行政管理等众多的法律关系。
我国目前关于ＢＯＴ的专门立法主要有：
１９９５年１月１６日对外贸易经济合作部颁发的《关于以ＢＯＴ方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称：
外经贸部《通知》），以及１９９５年８月２１日，国家计委、电力部、交通部颁布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“三部委”《通知》），其主要内容有：
１、试点范围：
建设规模为２x３０万千瓦及以上火力发电厂，２５万千瓦以下水力发电厂，３０－８０公里高等级公路，１０００米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目；
２、审批权限：
沿海地区投资总额超过３０００万美元的项目，与内陆地区投资总额１０００万美元以上的项目，仍由中央政府审批，但项目建议书、可行性研究报告报国家计委审批，合同、章程报外经贸部审批；
３、ＢＯＴ方式仍要纳入我国现行的外商投资企业法律和审批体制，可以以合作、合资或独资方式建立项目公司；
４、政府不提供固定资产回报率的保证，国内金融机构与非金融机构也不得为其提供担保；
５、在特许期内，如因受我国政策调整影响，使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期；
６、特许期届满，项目公司应在无债务，设施完好的情况下全面移交给政府。
上述规定，在一定程度上，为我国发展ＢＯＴ提供了立法依据。
但并非完美无瑕，随着我国基础产业的蓬勃发展和对ＢＯＴ模式的推广，这些规定日益显示出致命的缺陷与疏漏：
第一、对“ＢＯＴ”的界定模糊：
我国尚无“ＢＯＴ”的专门中文译法［２］，“三部委”《通知》规定：
“特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权”，这实际上是一种“ＢＯＯＴ”（建设――拥有――经营――移交）的模式。
有学者提出，由于项目公司拥有设施的所有权和经营权，它有可能以项目设施为抵押而担保另一与此项目工程无关的债务，这会最终导致“移交”的困难。
［３］笔者认为，由于这种“所有权”要受到政府最终所有权和项目贷款人抵押权的双重限制，“项目公司的经营活动必须以项目经营为主要的或唯一的内容，而基本上没有进行资本经营的权利”，［４］故这种顾虑没有必要，但“ＢＯＴ”的含义有待规范。
第二、法律阶位太低：
两《通知》制定主体皆为国务院部委，其性质属于行政规章，而对于ＢＯＴ这样一种专业性强、涉及面广的新兴国际投资方式，采用部委下“通知”，作“政策”的方式来规范，往往被外商归结为“政治风险”，不利于我国法律环境的改善和项目的统一管理。
第三、两《通知》内容相互矛盾：
外经贸部《通知》第三条规定：
“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺如外汇兑换担保，贷款担保等”，而“三部委”《通知》则规定：
“对于项目公司偿还贷款本金，利息和红利汇出所需的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。
两《通知》如此冲突，令项目当事人无所适从。
第四、条文粗糙，尚存许多立法空白：
对于ＢＯＴ如此复杂的系统工程，仅用两个《通知》方式加以规范，令人叹惊。
ＢＯＴ运作过程中的诸多疑难问题，如特许授权的法律形式问题、项目工程的发现控制问题和社会事务管理权的授予问题等等，立法阙如；即使已有的规定，也是矛盾百出。
可见，两个《通知》本身的不完善，又在“事实上成为ＢＯＴ发展的法律障碍”。
［５］
综上所述，ＢＯＴ投资方式在我国的适用存在在机制性冲突，其“主要原因是现有立法没有包容ＢＯＴ方式的特殊性，没有给ＢＯＴ方式留有特定的空间”。
［６］因此，通过对我国现有的ＢＯＴ法律的缺陷性分析，足以说明加强和完善我国ＢＯＴ立法的紧迫性和重要性。
二、我国ＢＯＴ立法之宏观规划
所谓ＢＯＴ立法的宏观规划，是指ＢＯＴ立法模式的选择问题，即是采取单一的ＢＯＴ专门立法，还是在一般法律中规定，或是采取其他形式。
对此，国外有三中做法：
（１）采取公共特许工程的一般立法，如英美等国家实行的“政府采购公共契约”制度，法国等大陆法系国家实行“公务”和“公共特许工程特许”的行政合同制度，澳大利亚虽无专门的ＢＯＴ立法，但现行法律也为其提供了完整的框架；（２）单项立法：
如菲律宾的第６９５７号法令及１９９３年通过的《ＢＯＴ投资法》，越南于１９９３年１１月２３日颁布的《ＢＯＴ法》，巴西于１９９５年７月通过的第９０７４号《特许法（ConcessionLaw）》等；（３）对某一单独项目进行专门立法，如上海的延安东路隧道，由上海市政府发布地方规章特许授权，香港则采用由政府与私人签定“管制法”进行，像１９８６年的《东港隧道条例》和１９９３年的《西区海底隧道条例》等。
［７］此外，１９９５年５月维也纳召开的第２８届联合国国际贸易法委员会，专门探讨了ＢＯＴ，并于１９９６年底制定ＢＯＴ立法指南，供各国参考。
［８］
笔者认为，鉴于ＢＯＴ投资方式的特殊性与复杂性，我国宜采用专门立法与一般立法想结合的体制：
对ＢＯＴ一些共性的问题，由专门立法规定；对涉及的其他问题，由相关配套法律规范，基本上形成以《宪法》为龙头，以ＢＯＴ专门法为核心，以《公司法》、《证券法》、《合同法》、金融法、《招标投标法》、《担保法》、外商投资企业法和行政法相配套的完善的法律体系。
（一）《宪法》：
一方面《宪法》第１９条规定：
允许外国企业和其他外国经济组织和个人在中国投资；他们的合法权利和利益受法律保护。
这就为我国引进ＢＯＴ投资，保护外商合法利益和给予适当政府保证提供了宪法依据。
另一方面，１９９９年３月１５日，九届全国人大二次会议通过的第１６条“宪法修正案”规定：
“在法律规定范围的个体经济，私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分”，提升了私营经济的地位。
这种修宪精神对于促进基础设施的民营化，鼓励私人资本投向基础设施建设，以及促进内资ＢＯＴ项目的发展，［９］具有重大意义。
（二）ＢＯＴ专门立法，下文“ＢＯＴ立法微观设计”中祥述。
（三）《公司法》：
项目发起人与项目公司之间的关系，是股东与公司的关系，应该适用《公司法》的规定，如股东不得抽回股本，发起人对公司未成立所产生的债务承担责任等，另外，项目公司的设立、变更、合并和分立以及管理机构，股份募集，会计财务制度等，都应适用《公司法》。
但该法在适用中产生了以下问题：
第一在企业登记程序上：
《公司法》第２５条规定；“股东应当足额加纳公司章程中规定的各自所认交的出资额”；《企业法人登记管理条例》也规定：
申请登记的应提交“资金信用证明，验资证明或资金担保”。
这种“先出资，后登记”的规定，正好与ＢＯＴ的运作程序相反。
因为项目公司在申请设立时，建设资金并没落实，需要向国际银团融资贷款。
故在项目公司登记程序上有待改进。
第二注册资金与投资资金的比例上，我国传统外商企业，按照１９８７年《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第３条，出资人股本要达到很高的比例，而ＢＯＴ主要靠项目融资，股本与贷款呈现“非比例”性特点，如英法海底隧道投资后总额高达１０３亿美元，而股本仅为２９００万美元，股本债务比例为２０：
８０，澳大利亚悉尼港湾隧道为５：
９５，广东沙角Ｂ项目为３：
９７，来宾电厂总投资６亿美元，而股东投资仅为１／４。
“一般说来，项目公司长期负债和自有资本之比在９：
１与６：
４之间，大大高于一般的股债比例”。
［１０］因此，如何协调二者之间的矛盾，成为摆在我们面前的课题。
（四）《证券法》：
ＢＯＴ最大的特点为融资性强，直接投资一般占２５～３０%，其他融资占７０～７５%，［１１］而融资渠道多为贷款，发行股票和公司债券，英国Ｄartfold桥投资总额达３．１亿元，全部由发行债券筹得，英法海底隧道项目中曾用英镑、法郎发现四次股票，共筹得１７．２亿美元。
［１２］可见，发行证券已成为ＢＯＴ项目的重要筹资方式，而我国在适用中存在下列问题：
第一发行证券的条件过高：
我国１９９８年１２月通过，并于１９９９年７月１日实行的<<证券法>>第１１条规定：
“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报国务院证券监督管理机构核准。
”而公司法关于股票发行的条件过于严格，且规定发起人认购股本不得少于发行总额的３５%（超过人民币１０亿元的，最低也不得少于１０%）；同时，在公司设立上，发起设立的，发起人要“缴纳全部股款”，募集设立的，发起人要认购３５%的股份，而实际上，基础设施规模大，耗资多，项目发起人不可能付出如此高昂的费用。
第二关于企业组织形式：
我国把证券的发行与公司的组织形式联系起来，按照<<公司法>>第１９９条和<<股票发行与交易管理暂行条例>>第７条规定，股票发行人必须是股份有限公司。
若采用有限责任公司形式，只能发行公司债券，但又受到净资产额不超过４０%的限制。
第三“中方控股”问题：
若采用股份有限责任公司形式，按照<<外商投资产业指导目录>>规定，基础产业如铁路、公路、电力必须由中方控股，不允许外商独资。
这样得出的结论是：
以股份有限责任设立的就必须是国家控股的外商投资股份有限公司，而这又违背了以ＢＯＴ吸引外资的初衷，也使“风险分担”和项目的“移交”有名无实。
（五）<<合同法>>：
ＢＯＴ方式是一种合同安排（Ｃontractualarrangement）,除政府特许协议外，还涉及投资合同、融资合同、设计合同、建设合同、原材料供应合同、出售采购合同、运营维修合同、设施移交合同等，无疑，这些都应受<<合同法>>的调整。
另外，新<<合同法>>第４３条、６０条和第９２条，增加了对商业秘密的保护，包括“先合同保密义务”、“个体履行中的保密义务”和“后合同保密以为”三种，即政府在ＢＯＴ项目的招标、实施过程中，对投标人或实施人提交的投标书、设计方案等文件，无论合同是否成立，双方对于在谈判中获取的信息都有保密的义务；即使在旅行过程中或项目终止后，合同虽无规定，但依据ＢＯＴ合同的性质、交易习惯和诚实信用原则，不同投资主体仍负保密义务。
（六）<<招标投标法>>：
按照国际惯例，对基础设施进行公开竞争投标，已成为各国确定项目主办者主要的甚或唯一的办法。
影响招标竞争的因素主要有运营收入、收费标准、特许期限、土地出让面积等。
而招标、投标、评标、定标、授标的进行，有必要纳入法制的轨道。
菲律宾１９９１年通过的<<第６９５７号法令实施细则>>就对招标文件、招标内容、招标程序和投标评估等作了详细的规定。
相应地，我国的<<招标投标法>>也应适用于ＢＯＴ项目招标、投标的全过程。
（七）<<担保法>>：
在政府保证上，<<担保法>>第８条规定：
“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外”，对此存在很大争议。
陈治东教授认为，《担保法》“限制了对私人投资项目进行担保的可能性”；孙潮教授也认为，该法与《境内机构对外担保管理办法》“排除了政府和公益部门为经济活动担保的可能性”；［１３］但严锡忠先生主张“ＢＯＴ项目中政府保证的法律性质，实则为政府获取相当权利所必须履行之义务，而非尽担保之责”；［１４］慕亚平、赵康还提出“政府对ＢＯＴ的保证，不同于一般对外资项目的保证，因为ＢＯＴ项目的协议具有｀特许协议｀的性质，政府对其保证只是针对该协议作出的”，［１５］然后从行为性质、主体、内容、责任承担和适用规范等角度进行了论证。
笔者赞同后两种观点，因为政府保证得以体现的“特许协议”，属于公法性质，政府享有一定特权，主体双方地位不平等，这次新《合同法》没有将“行政合同”纳入，就足以证明，“特许协议”与一般的民事合同不同，故不属于《担保法》的调整范畴。
（八）《外汇管理条例》：
由于ＢＯＴ项目的产品或服务是在当地消费，获取的收入也是项目所在地的货币，难以通过项目自身来达到外汇平衡，这就产生了外汇风险问题。
ＢＯＴ项目外汇风险包括：
外汇管制险、本币与外币自由兑换险和外币汇率险。
１外汇管制险。
我国是实行外汇管制的国家，金融自由化程度不高，但１９９６年４月１日实行的<<外汇管理条例>>，实行银行结售汇，实现了人民币经常项目下的可兑换，使管制风险大为减少。
２外币兑换险。
对此，两《通知》间存在冲突，另外《外汇管理条例》第６条禁止外币计价结算，加剧了项目外汇收支不能平衡的矛盾，这一矛盾虽可通过外汇调剂中心，实行银行结售汇或人民币利润再投资来缓解，［１６］但政府仍要分担这一风险。
３外汇汇率风险属于投资者的商业风险，受国际资本市场各种因素影响，不属于政府和相关企业所控制的风险，应由外商自行承担。
（九）外商投资企业法：
外经贸部《通知》规定，ＢＯＴ仍应纳入我国现行外商投资企业法律和审批体制，若ＢＯＴ项目公司采用合资、合作或独资形式之一，则可适用相应的法律规范。
根据新修订的并于１９９８年１月１日实行的《外商投资产业指导目录》规定，以ＢＯＴ方式进行建设的公路、桥梁、隧道等交通项目与火力和水力发电厂属于该《指导目录》的“鼓励类”，但（１）港口未列于ＢＯＴ范围内；（２）“鼓励类”中由于一些禁止或限制外商独资或占大股，而使许多项目不能采用ＢＯＴ方式；（３）由于三部委《通知》中的“城市供水厂”属于《指导目录》的“允许类”，与其他可利用ＢＯＴ方式而属于“鼓励类”的项目相比，不能享有一系列优惠措施，故至今尚无采用ＢＯＴ方式建造“城市供水厂”的实例。
［１７］
（十）行政法：
ＢＯＴ项目涉及的行政法问题主要有国有化、强制征收、关税壁垒、税收优惠和外汇管理等，本文着重谈谈特许协议的性质与社会事务管理权问题。
首先，特许协议（ＣoncessionAgreement）的性质存在颇多争议，［１８］笔者认为，它属于一种涉外行政合同，具有主体的涉外性、双方的合意性和地位的不平等性等特点，其实质是将政府专有的公共基础设建设经营权转让于私人。
其次，社会事务管理权问题：
若项目产品或服务不是由政府指定的企业统一收购（如电厂、自来水厂等），而是由项目公司直接提供给使用人（如桥梁、隧道、地铁等），这就产生了社会事务管理权的问题。
《上海地铁管理办法》就将运营秩序（治安管理除外）由地铁总公司负责。
但应注意：
（１）三部委《通知》第二条授予项目公司的“进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费”的权利，并未涵盖“社会事务管理权”；（２）社会事务管理权必须由有权机关授予，并不能排斥行政相对人提起行政复议和行政诉讼的权利。
另外，ＢＯＴ项目还涉及《价格法》、《环保法》、《保险法》、《劳动法》、《电力法》和《公路法》等等，对于以上法律的冲突与缺陷，除自身完善外，还有待于ＢＯＴ专门法来修正和弥补。
三、我国ＢＯＴ立法的微观设计
所谓ＢＯＴ立法的微观设计，是指对ＢＯＴ的特殊的共性问题进行专门立法。
借鉴国外经验，立法名称可拟定为《ＢＯＴ投资法》，但应坚持以下原则：
第一，立法主体级别有待提高，建议由全国人大常委会主持，废除国务院的两《通知》；
第二，如果法律阶位提高了，按照“后法优于前法”原则，就可以对上述除《宪法》、
《合同法》等基本法以外的法律进行修正：
有冲突的消除，无规定的弥补，不适当的改进。
我国的《ＢＯＴ投资法》可以从基本原则、程序规则和实体规范三个方面进行规划：
（一）基本原则，包括投资法的一般原则和ＢＯＴ的特有原则：
第一，维护国家主权原则：
主权是一个国家对内对外的最高权力。
发展ＢＯＴ方式，既要维护投资国的政治独立与经济主权，又要尊重东道国的国家主权。
在我国，设立项目公司和制定特许协议，必须符合我国法律法规，不得损害我国社会公共利益。
第二，平等互利原则：
投资各方，法律地位平等，权利义务平衡，互相尊重，一视同仁，反对歧视，友好协商，互利合作。
第三，尊重国际惯例原则：
国际惯例是在国际经济交往中逐渐形成的习惯作法，参照国际惯例，借鉴别国经验，有利于我国法律与各国法律的协调，也有助于国外投资者熟悉我国的法律环境。
［１９］
第四，保护投资者利益原则：
ＢＯＴ投资方式虽有政府介入，但不仅要保护政府利益和消费者利益，也要保护投资者合法权益。
第五，投资项目应符合国家总体规划和产业政策原则，鼓励外商投资交通、能源、电力等基础设施项目。
（二）程序规则，包括：
１适用范围：
除“三部委”《通知》已有项目外，应扩大到《外商投资产业指导目录》“鼓励类”的全部范围，并取消要求中方控股或禁止外商独资的规定，因为“特许期”届满，项目无偿移交给当地政府，不会影响国家对基础设施的控制力。
２主管机关：
要明确审批机关与审批权限，建议由外经贸部会同国家计委、建设部、财政部及中央人民银行联合设立一专门常设机构，负责管理、组织协调有关的日常事务和授权的其它事宜，规范政府部门、地方政府的权限。
３投资主体：
参与ＢＯＴ项目的投资者应有良好的资信情况、技术水平和管理经验。
４特许权项目设立程序：
――由项目发起人负责编制项目建议书（预可行性研究报告）、招标文件，按规定的项目审批程序报国家计委审批，重大项目经国家计委初审后审批。
――由授权签定特许权协议的政府机构，负责组织或委托招标代理公司进行招标活动；
――由常设机构依法组织的评标委员会，负责对投标人资格预审和标书的评定；中标者的项目可行性研究报告、特许权协议文本，按规定程序报国家计委审批。
５特许权项目的招标、投标、评标，应遵守《招标投标法》，公开进行。
６明确特许权协议的性质、内容和签定程序：
――由授权签署特许权协议的政府机构，将中标者的项目可行性研究报告、特许权协议草本和评标委员会的评审意见，呈报国家计委审批；
――中标者持国家计委批准文件，按国家现行的法律法规所规定的程序，设立项目公司；
――由签约人与项目公司法人代表签署特许权协议，特许权协议自签订之日起生效。
７争端解决：
首先，发生争端可通过协商、诉讼或仲裁方式解决；其次，管辖上：
一般由项目所在地法院管辖为主；再次，法律适用上：
当事人有约定的从约定，无约定的一般适用项目工程所在地国法律，因为项目工程所在地往往是不动产所在地或是项目合同的最密切联系地；另外，政府与项目公司因特许协议发生的纠纷，一般属于行政诉讼，不能用仲裁解决；非政府当事人之间属于民事关系，允许在合同中约定管辖法院与适用法律；最后，若符合规定条件，可提交解决投资争议国际中心（ＩＣＳＩＤ）解决。
（三）实体规范，包括但不限于：
１考虑内资企业参与ＢＯＴ，重新界定其含义；
２规范项目公司的组织形式、设立、运营，降低发行证券的条件和中方控股的要求，以更利于筹资；
３适当作出政府保证：
限制对于国家投资回报率的保证，作出外汇风险（汇率风险除外）、原材料供应、土地征用、经营期限和不竞争等政策性允诺；
４明确项目投资方与接受方之间的关系与各自的权利义务:
[20]
――项目公司的权利义务主要有：
筹集资金、编制工程设计、工程施工、设施的运营、维护和适当的收费等；
――东道国政府的权利义务有：
授予特许权、批准工程详细设计、批准项目收费、提供项目用地和其他有关设施，进行项目监督、收费、审计和无偿接受项目设施的移交等。
５按照谁最能控制风险谁承担的原则，构建均衡的风险分担与防范机制。
一般来说，政治风险由政府承担，商业风险由项目公司承担，不可抗力险协商解决；［２１］
６税收优惠：
鉴于基础设施风险大、周期长、收益慢的特性，只有提供优惠条件，才能更好的吸引投资，但地方政府不得滥施优惠措施；
７行政监督：
对项目的招标、谈判、建设、营运、移交等各环节进行监督，授予项目主办人一定的社会事务管理权。
对于不履行约定义务，不按特许协议约定标准施工建设，及滥收费、经营管理不善、设施服务低下或对环境造成污染的，给予警告、罚款、责令停业和取消特许权等处罚；
８规定项目中介机构的条件、职权、职责、招标程序以及与政府有关部门的联系；
９规定ＢＯＴ合同文本的主要内容、标准条款、产生办法以及审核方式等事项，发布拟建设施的目录；
１０建立一套规范的与国际接轨的项目评估测算系统。
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