法学专业当代中国乡土司法的特点与现状.docx
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法学专业当代中国乡土司法的特点与现状
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当代中国乡土司法的特点与现状
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２０１6年 ５ 月 1０ 日
当代中国乡土司法的特点与现状
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摘要：
中国的农村很大程度上还是乡土社会，体现着乡土社会的特点，乡民们处理纠纷时考虑更多的是传统的民俗习惯，注重个案，要求实质正义。
从农村社会的现实来看，当前中国乡村有着很高的司法需求。
各种司法或准司法机构在乡土司法体系中虽然发挥了很大作用，但也存在一些问题，如组织体系和治权不断弱化、缺乏解纷的制度性动力、脱离实际的程序化倾向、过于强调社会稳定等等。
对此，需要从政治角度和法治角度对乡土司法机制加以完善。
关键词：
人民法庭；乡土司法；大调解机制
目录
一、乡土司法的使命……………………………………………………………4
二、乡土司法的特点……………………………………………………………4
（1）它具有明显的乡土性……………………………………………………5
（2）它具有一定的地域性……………………………………………………5
（3）它具有一定的稳定性……………………………………………………5
（4）它带有自发性……………………………………………………………6
（5）它具有较强的针对性和实用性…………………………………………6
（6）它具有合理性……………………………………………………………6
三、乡土司法的需求与实际情况………………………………………………6
四、乡土司法机制的完善………………………………………………………11
（1）应当在现实基础上完善乡土司法体系………………………………11
（2）需要进一步强化激励机制……………………………………………12
（3）完善基层组织，加强基层治权…………………………………………12
（4）准确定位各种乡土司法机构，完善考评和激励机制…………………12
（5）发展有效的中立裁判机制……………………………………………13
参考文献……………………………………………………………………………14
致谢…………………………………………………………………………………15
一、乡土司法的使命
当代中国社会，对于一直生活在农村或在城市打工的农村人,他们对法律和司法的需求和理解在悄然发生着深刻变化。
客观上表现为司法机关提供司法服务不足与乡土社会司法需求不断增加的矛盾。
司法应该伴随乡土社会变迁而调整和发展,需要考虑法院应做什么?
能做什么?
独立做什么?
合作做什么?
其中首要的是乡土司法的使命或职能定位,我认为至少有三个方面:
一是定纷止争。
审判首要是解决个案纠纷,明晰个案权利义务关系,分清是非曲直,无论是定性还是定量,都要准确适用法律。
二是修复关系。
这是与解决个案纠纷同等重要的内容,也是乡土司法与城市司法最大的差别所在。
通过司法来修复当事人之间的社会生产生活关系甚至比解决案件本身还重要,因为当事人可能是邻居,是乡里乡亲,今后还要长期甚至世世代代地“一起”生活下去。
事实上,部分个案纠纷直接反映出来的利益冲突与案件背后存在的影响关系的症结可能一致,但更多是两回事,案件仅仅是背后症结的表面化,打官司只是一种向对方出口气的方式。
所以,确立更为广阔的乡土司法理念十分重要。
三是传播法治观念。
司法被选择作为乡土社会纠纷解决方式,要更好地发挥教育、评价、示范、指引作用。
毫无疑问,虽然法律手段或者说法律因素已经越来越成为当下解决乡土社会纠纷的主要方式,但是乡土社会诉讼,当事人习惯于将人情与法律融合起来,有时候把人情看得更重。
所以,法官的行为尤其是法官的做法、说法,将日积月累地影响着乡土社会纠纷解决的法治推进。
二、乡土司法的特点
司法历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴随。
在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，司法远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的司法，它可以是民间性的调解、仲裁活动，也可以是以国家暴力强制为后盾的官方行为。
近代司法的概念是建立在国家与社会二元分立以及分权的理论基础之上的。
它是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的审判活动，具有职权的法定性、程序的法定性和裁决的权威性等特点。
司法的最主要职能是审判，它的核心目标是解决纠纷，即通过司法行为和司法程序化解和消除冲突，使社会恢复既定的正常秩序。
我们在此所谓的司法正是从这个意义而言的，即指专由人民法庭和其法官所实施的以解决纠纷为核心目标的专门活动。
因此综合起来看，我们所谓“乡土司法”是指由国家建制中的人民法庭和相对专门化的法官，在转型期的乡土社会背景下，适用法律解决乡土社会纠纷的活动。
乡土司法具有如下的特性:
（1）它具有明显的乡土性。
它孕育和根植于当地农村这块特定的土壤上。
它是一些职业化、大众化的法官，实质上就是本乡本土的法官，针对转型期乡土社会家长里短式传统型纠纷（婚姻、家庭、继承、土地、房屋、债务）的解决，在与当地乡民的长期互动的过程中，日积月累所形成的经验体系的表现和运用。
它吸收传统乡土社会司法中的有利因子，并使其与形式上的现代制度兼容,以便符合乡民的心理和需求。
（2）它具有一定的地域性。
乡土在一定意义上讲，就是指本乡本土。
因此乡土社会另一个特征就是乡民的生活方式和行为习惯具有地域性，所谓十里不同风，百里不同俗。
司法是特定群体的法官针对特定群体的乡民，在特定的区域，反复试验所形成的经验模式，当然它具有明显的地域性色彩。
属于它其中的一部分经验做法，如果换了一个新的环境，其中的一些个别具体的经验就有可能失灵。
（3）它具有一定的稳定性。
乡土社会的重要特点就是相对静止，老根不动，从而表现在生产、生活方式上，大家依经验和习惯办事，乡民的观念、心理和行为方式具有相对的稳定性。
因此，司法作为乡土社会民众需求的回应型形态，它相应的具有一定的稳定性，除非乡民的生活环境发生疾风暴雨式的变化。
同时应当指出的是，它是转型期乡土社会中的产物，随着乡土社会内部力量的推动和外部力量的催化,它在不断的调整和适应的过程中。
现代形式的法律在一段时间的互动之后已经悄然地渗入了乡民的生活秩序。
（4）它带有自发性。
它是在长时段的司法活动中逐渐形成的。
它的产生源于乡民的需要，是法官主动长时间探索的结晶，要靠法官自身在实践中主动的观察、思考、摸索和总结。
（5）它具有较强的针对性和实用性。
乡土司法形态，是转型期乡土社会背景下，人民法庭的法官为了应对乡民现实的需求，主要针对乡民之间家长里短式的传统型纠纷，采取实用主义的策略，自发探索出来的一套实用的理念方略、行为方式和工作技术。
它的表象是通过简便灵活的方式去亲近乡民，便于乡民，增强乡民对于司法的可接受性，实质上它是转型期乡土社会中的一种治理方式和手段。
（6）它具有合理性。
它是由大众化的法官在转型期乡土社会背景下，在充分考虑并认同乡民的实际心理和需求的前提下，依靠自身的经验智慧，摸索总结出来的一条方便的路径，具有较强的针对性和实用性，既得到了乡民和社会的赞同，在一定程度上和一定范围内也得到了国家的默示认可。
三、乡土司法的需求与实际情况
正是基于乡土司法的现有特点，我们需要对乡土司法深刻理解，并从整体上透视乡土司法的运作状况，在整体上理解基层法庭的司法以及乡镇政府、人民调解委员会、司法所、派出所和其他站所的准司法，理解各种机构的司法或准司法之间的关系，理解乡土司法中的经验和不足。
这种透视可以全面洞察乡村司法与乡村社会基础之间的复杂关系，从而把握乡土司法对农村社会需求的回应及其不足。
从笔者的调研来看，变迁中的乡土社会有着很大司法需求，主要体现在以下三个方面。
第一，乡土社会“结构混乱”，因而有很大的司法需求。
乡土社会逐渐陌生化，异质化和理性化导致了村庄共同体趋于瓦解和解组，即所谓的“结构混乱”。
在此情况下乡土社会已产生了“迎法下乡”的现实需求。
当前乡土社会内部存在两套、甚至多套价值观和规范系统，它们互相冲突却都能在乡土社会找到存在的基础，它们在结构上势均力敌，但却没有一种能够占据绝对优势地位。
不同价值和规范系统结构性地存在于村庄场域之中，无法调和。
村庄内生权威严重式微，传统纠纷调解机制非常衰弱。
在“结构混乱”的背景下，乡土社会与国家的关系已经不再是简单的“送法下乡”问题，而是基于村庄自身需求的“迎法下乡”。
第二，乡土社会充斥着“力”的因素，纠纷解决很难做到公平、公正，需要国家司法的介入。
在一定地方和场合，纠纷由乡村干部解决，这时“力”的因素会发挥很大作用，强者越强、弱者越弱是常有的现象。
如果严格按照情、理、法来调解，势力强大的一方肯定不会接受，这样，调解工作反而会陷入困境。
在另外一些地方和场合，当事人要么只能一味地忍让、要么只能被逼无奈而诉诸暴力，乡村混混甚至介入纠纷解决之中。
不言而喻，这样的纠纷解决显然缺乏公正性，处于强者对弱者利益剥夺的一种状态。
第三，传统纠纷解决机制瓦解，乡土司法机制不能完全满足乡土社会需求，因而需要加强。
由于乡土社会发生了重大变迁，传统村庄内生机制无法继续满足纠纷解决的需求，提供足够的纠纷解决供给就更加需要依赖正式的乡土司法体制。
但是，从乡土社会纠纷解决的实际来看，正式机制尚不能提供有效的司法供给。
目前，中国乡土司法机制的运作效果不尽如人意主要体现在以下五个方面。
2006年取消农业税后，中国加快了乡村体制改革，撤乡并镇、精减干部、合村并组、撤销村民组长等措施施行的目的是减少乡村财政支出，但这也同时弱化了乡村的纠纷解决能力。
村干部因不再收税而无需求助农民，从而缺乏调解纠纷的动力。
在取消农业税以前，村民还可以“威胁”村干部，即不将纠纷调解好，就不缴税;而取消农业税之后，村民就没有了“威胁”的理由，因为村干部不收农业税了。
村民组长的缺乏使得村庄缺少小纠纷调解人，农民发生冲突和纠纷，村里没有评理人，甚至连报信的都没有，一些小纠纷因此变成大纠纷甚至恶性事件。
合乡并镇后，中心乡镇的机构越来越完善，但这些机构远离村庄，对农民纠纷解决的影响力下降，不能及时有效响应农民的需求。
当这些机构距村庄太远时，既不方便村民将纠纷提交给相关机构，也增加了这些机构进行办案、开展调查的成本，还相对降低了这些部门的工作效率。
乡村组织体系松弛的同时，其治权也有弱化的倾向。
缺乏能够赋予其有效运作的治权，乡村组织的作用往往难以完全发挥出来。
治权是指主体配置、调动资源进行纠纷解决的能力，它是乡村组织能够发挥作用的前提。
在纠纷解决过程中，主体所能调动的资源包括物质资源和权威资源。
一些研究者常常论及“人情”、“面子”对于解决纠纷的重要性，这实际上已经意识到了人情、面子就是主体在纠纷调解中可以利用的资源。
它们显然属于制度外的权威资源。
在纠纷解决中，乡村组织对这些制度外的权威性资源的过多运用正说明制度内权威性资源以及物质性资源的不足。
一些地方在取消农业税之前，村干部整天忙于调解纠纷，以至于有的村干部说“那时以调解为主要工作”。
但在2000年之后，村干部由于缺乏治权而日渐远离纠纷调解。
与此相对照的是，村民的不满日渐增多:
由于缺乏村庄内生权威来解决纠纷，乡村组织对不讲理的村民也无法构成制约，农民只能上访;由于乡村组织越来越丧失治权，乡村干部缺乏可以调动的资源，低保、扶贫款项经常被用作解决纠纷的资源，这又会激起新的纠纷。
实践中，乡镇站所解决了很多纠纷，比如，土地管理所和房屋管理所解决土地、房屋方面的纠纷，水利站解决用水纠纷，林业站解决林木纠纷。
尤其是派出所，解决了大量的纠纷，受到了村民的广泛认可。
对于派出所解决纠纷的范围，各地做法不一，有的地方派出所只调解治安纠纷，但大多数情况下，凡诉求到派出所的纠纷均在调解之列。
“派出所调解有着诸多优势:
一是可以将矛盾纠纷及时化解在基层，预防和减少矛盾纠纷激化升级;二是可以帮助双方当事人在派出所就近解决纠纷，相对缩短了纠纷解决时间，节省了当事人的诉讼成本;三是可以充分发挥公安机关在治安案件中自由裁量权的作用，提高调解成功率;四是可以充分发挥公安机关调查权的作用，及时查明事实，为解决纠纷提供佐证。
”从实际情况看，乡镇站所调解对维护社会稳定的现实意义日益明显。
乡镇站所解决纠纷，其法定职权的依据可能充分，也可能不充分。
从行政考评来说，纠纷解决往往不是乡镇站所的考评重点，它们往往有更为重要的工作任务。
例如，尽管派出所一直以来解决了大量的治安纠纷和民事纠纷，但行政考评的重点却不在于此。
也就是说，纠纷解决职能履行得好坏并不是派出所工作的重点。
在这种情况下，对于乡镇站所来说，纠纷解决的职责最多只属于“第二线”的职责。
因此，这些站所完全可能采取“多一事不如少一事”的策略，消极应对纠纷，将各种纠纷推给乡镇政府或法庭。
在调研中，我们就发现不同的派出所、甚至同一派出所内的不同民警对纠纷调解的态度差别很大，这可能取决于不同派出所的考评机制有所差异，也可能基于不同人员的性格和兴趣。
司法所在纠纷解决中的重要性无需多言，因为它本来就是专门的纠纷解决机构。
笔者在荆门调查时发现，某镇司法所每年几乎都要在辖区的每个村里调解几十起纠纷。
司法所与法律服务所形成了长期“一套人马、两块牌子”的体制。
一些地方按照司法部要求“两所分离”，法律服务所受到了日益竞争激烈的法律服务市场的挤压，司法所则受到了财政来源方面的压力。
在那些原本没有司法所的地方，新建司法所则显得非常必要，但新建立的司法所似乎从一开始就直接面临着财政问题，这个问题表面看起来是由于“条块矛盾”导致的，但实际上可能与中西部农村的经济发展水平以及政府财政能力相关。
当司法所无法进入农村法律服务市场、无法变相从调解纠纷中收取费用时，就会由于经费上的问题而无法有效实现其职能。
在调查时还发现，有些地方的司法所基本上处于瘫痪状态，司法员成天帮助乡镇政府完成中心工作和日常工作，而对于分内的事却难有作为。
同时，很多地方司法所解决纠纷的过程越来越出现程序化特征，调解时间短、次数少，案件调解程序模仿人民法院的开庭审理模式。
在开庭之前，司法员首先宣布会场规则，介绍调解员、纠纷当事人身份情况，然后再根据先后顺序请纠纷当事人陈述事由。
调解时，调解人员经常提醒纠纷当事人不要讲得太多，不让他们充分地、自由地陈述和辩论。
在双方分歧较大时，调解人员稍微进行劝说之后，便宣布调解终结，让当事人到人民法院上诉。
跟人民法院开庭的场景相比，这里仅仅缺少了律师的参与，其他程序则相差无几。
此外，司法所在接案、结案过程中也很注重程序和规范，包括登记备案、开庭调解时间安排、调解笔录、案卷整理、统计表格填写等工作。
这些程序性工作本应是为了给日后纠纷处理提供依据，但现在都变为要应对上级的各种检查。
司法助理员在这些方面花费的精力、资源过多，自然也就影响本就有限的资源投入到调解纠纷、解决问题上。
这表现出从解决问题的实用主义走向以履行手续的程序主义倾向。
基层法庭的审判和调解呈现出复杂样态。
一方面，过去那种治理化形态依然不时出现在司法过程中;另一方面，基层司法又表现出日益法治化倾向。
在一些场合，法官在对案件的处置中表现出能动性，所用的调解方法、手段多种多样，行政力量通过各种渠道进入司法过程。
法官显然处处受到制约，可能源于法律、也可能是来自案件的性质以及当事人所带来的社会、文化、情感等法律之外的因素，还可能来自法院的内部管理体制。
在调解中，法官似乎表现出对生活世界的练达和深厚的理解，却又不能完全按照生活的逻辑来行事;法官似乎应该是黑面铁心的判官，但很多时候却更像邻家的大哥。
因此，法官在纠纷解决中表现出很强的治理化倾向，法官所用的调解方法、手段或者“术”多种多样。
但是，并非所有的案件都以治理化的方式得以解决，并非所有的纠纷都会将行政力量和基层司法力量牵扯在一起。
例如婚姻纠纷，过去基层法官要求助于乡村干部共同处理，但现在这种情况在各地农村都已经有所改变。
对于基层法官的治理化和形式化司法倾向，背后的制约因素有两个，即法律规定和法院的内部考评机制。
法院内部考评机制的中心在于维护社会稳定，因而这标志着法院司法的价值导向从社会治理转向了社会稳定。
过去，法院系统还没有建立完备的考评机制，乡土司法之所以呈现出强烈的治理化特征，其价值导向在于进行有效的社会治理，从而为经济发展的中心工作服务;当前，法院在不同的案件上表现出不同的态度，这主要因为不同案件对社会稳定的影响不同，因而法庭的重视程度则不同。
在过去，婚姻案件有着强烈的伦理性和道德性，能够强烈地影响社会稳定，但现在的婚姻案件却越来越成为个人的事情，不再是村庄和地方的重大公共性事件。
大调解的特征在于党政驱动、司法能动、多方联动、强化协调。
在急剧转型的当代中国，利益愈加多元，纠纷也愈加复杂。
这种利用当地党政力量整合调解资源的大调解机制有其适用领域和价值。
由于乡土社会的纠纷标的额不大，法律关系相对简单（主要是婚姻家庭、相邻关系和损害赔偿等），大调解机制建立后，群众间的矛盾一发生就处在被监控之中。
人民调解组织首先掌握情况，展开调解并向司法所进行汇报，对有矛盾激化或者起诉苗头的案件则立即与法庭进行沟通，让法庭有机会提前介入矛盾的解决，从而形成一个矛盾的预警和解决网络。
与传统民间调解重在维护“无讼”理想的文化功能相比，大调解虽然也强调社会和谐，但其当代功能则更侧重于将纠纷消除在萌芽状态的预防功能;与马锡五审判方式以政治介入的姿态影响人民调解的政治功能相比，大调解虽然承担了部分政治功能，却并不寻求主动改变社会，而是被动地整合既有资源以维持社会稳定。
大调解机制对于解决村民之间的纠纷有着重要的作用，但这种由政府主导的、缺少中立第三方的第二方纠纷解决机制很难解决双方力量悬殊的官民纠纷。
因此，在官民纠纷出现之后，即使党政驱动的大调解机制能够利用当地党政的威信和权力加以协调，但也很难真正地长效维稳。
而且，“大调解”机制最终往往很容易发展为聚集经济资源来息事宁人，“人民内部矛盾用人民币解决”，这显然不是建设和谐社会的题中应有之义。
四、乡土司法机制的完善
在发展不平衡的中国，完善乡土司法制度不仅要站在法治的高度，还应站在政治的高度;要把握大原则，在细微处着力。
乡土司法机制的完善必须站在“立法者的法理学”的高度来展开。
乡土司法既要维护法制统一，以保证国家统一和民族团结，又要有足够的空间和容量，以兼顾各地地方特色和复杂的地方性秩序需求。
如果司法不能在乡土社会、边陲地区有效施行，不但司法自身的权威会变得脆弱，民族国家认同的建立也将非常困难。
目前的乡村司法制度还存在不少瑕疵、缺陷和不足之处，需要进一步完善。
具体可以从以下五个方面着手。
（1）应当在现实基础上完善乡土司法体系
在乡土司法领域，如果从西方法治的形式要件、狭义的司法权独立出发，就会将乡村土司法的重任落在基层法院身上，从而否定其他准司法机构和实践。
事实上，如果认为目前的乡土司法体系会对司法独立和司法权产生侵害，要追求所谓作为客观中立的司法权、追求所谓普适化的乡土法治，则势必无法满足乡土社会的司法需求，无论在质上还是量上。
同时，如果整个乡土司法体系完全法治化，乡村干部的司法势必被当做“行政干预司法的另一种表达”而予以丢弃。
在中国的大多数乡村，村干部司法所成功调解的纠纷是派出法庭的数十倍甚至上百倍。
如果所有的农村纠纷都由法庭解决，国家需要在每个村建立派出法庭，这显然是不切实际的。
因此，我们必须承认大量的准司法机构和乡村干部司法的合法性和重要价值，将它们纳入广义的乡土司法体系中来。
这就要求我们从整个乡村纠纷解决系统出发来完善乡土司法。
（2）需要进一步强化激励机制
当前，中央政府持续要求地方“将矛盾解决在基层”，并将这一要求上升到建设和谐社会的高度。
矛盾纠纷发生在基层，最终的彻底解决也一定在基层。
如何做到将“矛盾解决在基层”?
采取压、捂的方法显然是行不通的，因为纠纷发生在基层中，最终需要在基层中获得解决。
因此，在强调社会稳定时，还应当建立合理的激励机制，建立科学的分类考评机制。
这样，基层政府就可以对不同的事项采用不同的治理方法，从而卸掉了不必要的考评枷锁。
只有这样，才能够既给基层机构压力、也给他们以动力，鞭促他们真正去解决纠纷，实现正义。
（3）完善基层组织，加强基层治权
目前，很多纠纷在村庄内无法得到解决，农民只好不断上访。
其中的原因主要包括两个方面:
一方面，乡村组织体系日益松弛，村干部对村庄纠纷的介入不断减少、程度变弱，调解纠纷的能力日益下降;另一方面，乡村组织的治权日益丧失，缺乏调解纠纷的权威和资源。
乡村治权的丧失不但使村干部没有可以凭借的权威和资源，还导致了一些村庄纠纷的产生。
因此，就必须完善基层组织，加强基层治权。
（4）准确定位各种乡土司法机构，完善考评和激励机制
目前的乡土司法机构和准司法机构尚未纳入到统一的考评和激励机制中来。
乡镇政府、村委会、派出所等机构被纳入了“社会稳定”的考评范围之内，基层派出法庭受法院系统内部上诉率、错判率等因素的考评，司法所则主要处于正规化、档案化等形式因素的考评之下，乡镇其他站所在纠纷解决方面则缺乏明确的考评。
这种考评机制使得乡土司法机构存在激励不足的问题。
对于乡镇政府、村委会、派出所而言，只有影响社会稳定的大案子，才是处理的重心，他们并不十分关注日常生活中的纠纷。
当然，也并非一定不关心，而是说，他们是否关心具有很大的随意性。
司法所、法律服务所毫无疑问会将重心放在挣钱的法律服务上，而不在意纠纷的真正解决。
其他站所则因为缺乏明确的责任激励机制而可能对纠纷解决并不关注，处于非常被动的境地。
因此，应当建立明确的乡土司法机构的分工负责和考核体系。
（5）发展有效的中立裁判机制
在乡土社会的纠纷中，民众与政府的纠纷缺乏有效的解决途径。
由党政牵头、多部门参与、集合诸多资源的大调解模式虽然有一定作用，但作用有限，而且还有一定的副作用。
解决办法可能还在于建立中立的裁判机制，引导民众通过法律方式来解决与政府之间的冲突。
行政诉讼机制就是这样一种机制。
建立完善的行政诉讼机制，并让民众习惯于用此模式来解决与政府的纠纷，这可能将是一个长期的过程。
行政诉讼机制虽然牵涉乡村纠纷，但已经不是乡土司法的主要范畴，此处不再赘述。
总之,乡土司法要方便、便宜、便捷,要公开公道,要情理法融合,加强适合乡土社会的人民法庭文化建设,改进人民法庭的办案方式；提升法官司法能力,要有事理明晰、法理透彻、文理信达的本事。
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