防卫过当认定中的假设干问题.docx

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防卫过当认定中的假设干问题

防卫过当认定中的假设干问题

[摘要]：

合法防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利，关于爱惜个人、集体、国家的合法利益有着踊跃的作用。

但该权利由于是公民个人行使，不免会因夹杂个人的情感色彩等而运用不妥，因此，世界各国在规定合法防卫制度的同时，关于合法防卫都规定了较为严格的条件。

如何正确把握合法防卫的限度条件，区分合法防卫与防卫过当，这是司法实践中的一个重要问题。

关于防卫过当的判定基准，存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点，从我国的实际动身，应采以主观说为基础，兼采客观说的综合为妥。

关于防卫过当的罪过形式，从我国的犯法论体系动身，应当以为包括间接故意和过失两种。

刑法理论关于防卫过当的研究的复杂程度远超过了司法实践中对合法防卫的处置，关于实践中的合法防卫的认定，应注重对一些重要证据的搜集，如防卫人的情形、被害人的情形、二者的比较分析等。

[关键词]：

防卫过当限度条件判定基准罪过形式

合法防卫是各国刑法关于个人权利救济所规定一项重要制度，我国《刑法》第20条规定：

“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的非法侵害，而采取的制止非法侵害的行为，对非法侵害人造成损害的，属于合法防卫，不负刑事责任。

”合法防卫的制度的确立，关于在公力救济缺失的情形下，通过私力救济爱惜个人的权利具有重要的意义，但由于私力救济不可幸免地夹杂着受害人个人的情感色彩等诸多短处，因此，必需慎重适用。

正如孟德斯鸠所指出：

“在公民之间，其自然的自卫权没有任何须要诉诸武力。

没必要解决，只需向法院申请即可。

只有在紧急情形下，若是等待法律的救助，就有丧失生命的危险，现在，他们才能够行使这种带有解决性的权利。

”能够说，合法防卫制度就像一把双刃剑，运用适当那么能够较好地爱惜权利，不然，那么容易致使私刑的滥用。

基于此，各国刑事立法在给予合法防卫的合法化事由的地位的同时，也对超过合法防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。

因此，如何正确区分合法防卫与防卫过当是合法防卫的理论与实践中的一个重要问题。

本文试从理论上进一步熟悉防卫过当的假设干问题，以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定合法防卫与防卫过当。

一、防卫过当的判定基准

如何正确把握合法防卫的限度条件，是区分合法防卫与防卫过当的关键。

一样而言，合法防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面，其中，必要性是指防卫行为是为排除非法侵害所必要，必要性并非要求没有其他幸免方式。

事实上，必要性的限定并无起到专门大作用，或说对合法防卫的限定并非是要紧靠必要性，而是靠相当性。

相当性通常意味着防卫人爱惜的法益与防卫行为所解决的法益之间不存在明显的不均衡。

但问题在于，这种必要性和相当性的判定基准是什么，理论上存在不同的学说。

（一）学说评述

关于防卫过当的判定基准，理论上存在不同的学说，在这些不同的学说的指导下，司法实践中的判例也不是趋同一致。

具体而言，有如下三种学说：

1．主观说

该说主张以防卫人本人主观熟悉为准，只要防卫人在实施防卫行为时以为是合法防卫的，确实是合法防卫，防卫人本人以为是防卫过当的，确实是防卫过当。

即以为“假设据防卫者主观的方面而定此刻非法侵害，和适当防卫之标准时，是那么侵害之为此刻非法与否？

防卫行为过当与否？

均须自防卫者主观的方面求之。

防卫者自信其为此刻非法之侵害，自信其所为行为，为防卫上所必要之加害行为，是为紧急防卫。

”

这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受，毕竟，即便关于相同的侵害行为，不同的防卫人采取的防卫手腕是不同的，即便是同一防卫人，面对类似的侵害行为，由于面对非法侵害时处于十分紧张的状态下，也会实施不同的防卫行为，因此，对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。

能够说，该说考虑到了防卫人本人的具体状况，表现了法律的人文关切。

但问题在于，主观说仅仅以行为人本人的意志作为评判的标准，关于统一的法秩序而言，显然是违抗的，毕竟，法秩序的维持、成立需要一套统一的标准，若是仅以行为人的本人的意志为标准，那么不同的人需成立的同的标准，显然如此是有违合法防卫制度设立的目的的。

何况，对行为人实施防卫行为时的主观熟悉，咱们通过何种方式去得知，也是一个难以解决的问题。

2．客观说

德日刑法学的通说也持此观点，以为防卫是不是过当的判定是一种客观的判定，必需考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的不同、力量的不同、解决的缓急程度、法益的比较等，依照具体情形作出综合的判定。

毫无疑问，客观说综合考虑了卫防卫行为那时的情形，站在一个客观的立场上去认定防卫行为是不是过当，能够说，为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准，幸免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。

但问题在于，仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的不同、力量的不同、解决的缓急程度、法益的比较等，依照具体情形作出综合的判定，而不从行为人个人主观上的特殊情形进行专门考虑的话，也不免会苛刻行为人，难以发挥合法防卫制度应有的功能。

该说似乎是站在一个所谓“客观公正”的立场来认定已经发生的防卫行为是不是超过必要的限度，却不知，防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为，不同的人面对相同的侵害，或说同一个人在不同的时刻面对相同的侵害的情形下，由于心理上的紧张、惶惑等，所实施的防卫行为也可能会有专门大的不同，毕竟防卫行为是在面临紧迫的非法侵害的情形下实施的。

事实上，很多国家的刑事立法也对客观说的此短处作了一些修正。

举例来讲，一个20周岁左右超级胆小的男性，面对一个16周岁左右的青年手无寸铁的抢劫行为，在对青年实施了还击行为致其重伤将其制服以后，由于行为时被害者一直十分紧张，乃至失去理智，最后将非法侵害人打死。

关于此案，若是仅仅依据客观说，综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的不同、力量的不同、解决的缓急程度、法益的比较等，应当以为防卫人的防卫行为是过当的，但如果是考虑防卫人本人的处境的话，恐怕就不该当追究行为人的刑事责任。

如德国刑法第33条规定：

“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越合法防卫之限度者，不罚。

”瑞士刑法第33条第2款规定：

“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。

”奥地利刑法第3条第2项规定：

“逾越合法程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于忙乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有惩罚之规定者为限，罚之。

”

3．折衷说

综合主观说和客观说的优势，很多学者以为应当将二者结合起来，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的不同、力量的不同、解决的缓急程度、法益的比较等，又要考虑防卫人本人的的所处情形，只有如此来处置才不违抗合法防卫制度设立的初衷。

正如闻名刑法学家陈兴良教授所指出：

“从实际动身，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定合法防卫必要限度的工作方式问题，而且是一个立场问题。

若是咱们对合法防卫的性质和意义有正确的熟悉，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，咱们就能够把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一昧地同情有过错的被害人。

”“防卫行为是不是过当应该采取客观标准。

固然，在具体判按时，仍是不可轻忽防卫人的主观用意，坚持主客观和客观相统一的原那么。

作为一个审判人员，应该设身处地地判定防卫人在合法防卫情形下的主观用意，分析产生其主观用意的客观因素。

依照非法侵害的强度、缓急和合法防卫爱惜的权益等因素，正确地确信合法防卫是不是超过必要限度。

”

笔者以为，折衷说综合了主观说和客观说的优势，既考虑了对法秩序的维持，又考虑了防卫人的特殊情形，但问题在于，折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础，仍是将主观说与客观说二者并重，这是咱们需要进一步确信的问题。

（二）折衷说的具体内容的确信

主观说和客观说各有好坏，折衷说试图将二者的优势统一路来，其起点是正确的。

在折衷说中，有的主张以客观说基础，在此基础上结合主观说来进行认定是不是防卫过当；有的那么主张以主观说为基础，适当考虑客观说；有的那么主张二者并重。

折衷说内部的不同观点关于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论，因此，如何平稳折衷说中主观说和客观说的地位，确信折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。

笔者以为，从刑事立法层面上看，这一问题涉及一国对合法防卫的态度。

合法防卫制度是一国为了防卫在国家的公权利来不及救助私人权利的情形下给予私人权利救助的一种制度。

私力救济随着社会的不断进展，已经在专门大程度上被公力救所替代，由于私力救济具有的诸多的不利的地方，现代各国已经通过各类方式对私力救济进行限制，目前，尽管各国都规定了合法防卫制度，但对合法防卫的成立要件设定了较为严格的条件，确实是为了避免私力救济过量的介入。

能够说，关于合法防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定合法防卫的成立范围，其区别仅仅是在于在限制的程度不同算了。

不可否定的是，若是过于扩张合法防卫的限度条件，无疑也会产生许多短处，但一样的是，若是过于限制合法防卫的限度条件，也会带来诸多问题。

以为爱惜个人的权利、利益是国家的情形，普遍承认私人的自救力，就会产生助长个人实力的偏向，如此反而会引发更多的纷争，扰乱社会治安。

但这种治安维持的观点，一方面抑制了公民对自助、合作的尽力，消退了公民的自助、合作精神；另一方面，又承认国家要监视、介入公民生活的方方面面。

若是一国的立法态度趋向于对合法防卫制度进行严格的限制的话，那么在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说那么更趋向于以客观说为基础。

相反当一国为了扩张公民防卫非法侵害的权利，以避免因公力救助不足所带来的危害的话，那么以主观说为基础。

能够说，在防卫过当标准的认定进程中，咱们面临如此一个问题：

既要避免暴力又要爱惜防卫者，使合法防卫适合现代社会的方向改革。

因此，如上的述，一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度，不仅与合法防卫设立的目的、初衷有关，还必需结合本国的实际情形来确信。

问题在于，一国的刑法实践及刑法理论关于合法防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制，是由诸多因素决定的。

合法防卫制度从其萌芽、发生到进展，与人类社会从人法到法治的历史进程大体上是同步演进的。

在这一历史进程中，尽管不同国家在不同的历史进展时期，对合法防卫制度的规定有所不同，但始终贯穿着一条清楚的脉络：

原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无穷的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。

从合法防卫的历史演进进程来看，笔者以为，折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处置，涉及一国关于合法防卫的抑制或扩张的态度，关于合法防卫的限度条件的认定是采取抑制的仍是扩张的政策取决于如下因素：

1．一国的公力救济制度的完善程度。

合法防卫制度是国家给予公民的一种私力救济权，当一国的公力救济制度不能较好地爱惜其国民时，或说其公力救济制度欠发达时，应当适度扩张包括合法防卫在内的私力救济制度。

也确实是说，当一个国家运用国家权利爱惜其国民的能力存在专门大的欠缺时，就不宜再过度地限制其国民自我爱惜的救济力，如此才能补充公力救济的不足。

固然，一国的公力救济制度不可能达到能够无穷地爱惜其国民的程度，因此，合法防卫制度也总有其存在的必要性。

2．一国对国家权利与公民权利平稳的程度。

在国家权利与公民权利之间，当一国的立法者偏重于国家权利时，或许会适当限制公民个人的权利，反之，那么扩大公民个人的权利，关于公民个人的合法防卫的权利也是如此。

立法上奉行国家权利主义的国家，偏重于对国家权利的爱惜，在专门大程度上限制了包括合法防卫权在内的公民个人的权利，关于公民个人的合法防卫权进行较为严格的限制；立法上奉行个人权利保障的国家，关于公民的合法防卫权给予相对扩张的刑事政策，对合法防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。

因此，关于限度过当的认定，无形中与一国对国家权利与公民权利的平稳有着重要的关系。

3．一国现时期的社会治安状况的好坏。

一国的社会治安状况的好坏，关于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的阻碍。

当一国的社会治安状况处于恶化的情形下，人们的权利蒙受非法侵害的可能性就更大，关于一般公民而言，其防卫意识和心理会进一步增强，因此，立法者不该过度地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权；当一国的社会治安状况较好时，人们对政府寄与的期望就高，就一般公民而言，其防卫意识和心理会有所减弱，因此国家能够适度限制公民的防卫权。

固然，以上仅仅就合法防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。

在司法实践中，即便是诸多情形都相类似的不同国家，也可能采取完全相反的计谋，另外，在同一国家，也可能对类似案件作出不同的处置，这是因为关于合法防卫制度在司法实践中如何进行适用在专门大程度上带有司法人员的主观性在其中。

但不可否定的是，从合法防卫制度的本来目的动身，刑事司法实践中应结合上述特点对防卫过当进行正确的认定，这将使合法防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。

（三）我国司法实践中应当确立的标准

从上述分析可知，如何确信防卫过当之间的评判基准，应该考虑上述诸多因素，不同国家的具体情形不同，因此有必要采取不同的计谋。

笔者以为，我国关于防卫过当究竟应采取何种标准，取决于对我国当前的实际情形的正确熟悉，目前我国的现实情形是：

1．公力救济制度相对欠缺。

从我国目前的情形来看，公力对公民个人权利的救济还存在必然程度的欠缺，专门是基层公安机关警力严峻不足，从现有的警力来看，也存在素养较低、执法效率低下的问题。

在这种情形下，公力救济还不能充分爱惜公民个人的合法权益，有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权，在防卫过当的认定上适度偏向于防卫人。

2．从我国的现行立法来看，更偏向于爱惜公民个人的权利，限制国家的公权利。

从现今世界各国的立法趋势来看，都是在朝着操纵国家权利、爱惜个人权利的方向进展，这是现今世界民主与法制的必然要求，我国也是顺应了这一立法趋势，如我国刑法中确立的罪刑法定原那么即是专门好的明证。

3．社会治安状况仍不容乐观。

无疑，我国现时期的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转，但较之其他国家而言，仍然有待于进一步提高。

“目前我国的社会治安状况不容乐观，各类严峻的黑社会犯法和暴力犯法正困扰着咱们的社会”。

另外，我国每一年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯法，如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数，这些犯法大多数都是具有紧迫性的，是合法防卫的对象。

从合法防卫制度的本来制度来看，由于合法防卫制度是给予公民个人的一种自卫权，因此，应当对防卫人本人的情形给予更多的关注。

合法防卫的设立的初衷确实是让公民个人在特殊情形下通过自己的力量来对付非法侵害，从而达到爱惜自己或他人的目的，若是在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注，从而限制合法防卫的成立的话，那么，这在专门大程度上能够说是违抗了合法防卫制度设立的初衷的。

另外，关于合法防卫的限度条件进行适度扩张的认定，也是与刑法谦抑主义的精神相一致的，从各国的刑事立法与司法实践来看，刑法的谦抑性都取得了慢慢的贯彻。

日本刑法在必然程度上扩大了合法防卫的适用也能够说明这一点，日本关于避免及处分盗犯等的法律（昭和5年法律第9号）第1条设立着关于合法防卫的重大特那么。

即，该条第1项规定，“在避免盗犯或想取回盗赃时”（第1号），“在想避免携带凶器或跨越损坏门窗墙壁等或开锁侵入他人的邻居或他人看管的邸宅、建造物或般舶者时”（第2号），“在想排除无端侵入他人的住居或他人看管的邸宅、建造物或船舶的人或不同意要求从这些场所退出的人时”（第3号），“为了排队针对自己或他人的生命、躯体或贞操的此刻危险而杀伤了犯人”时，不问其行为是不是“不得已而实施的”，“都是刑法第36条第1项的防卫行为”，从而扩大了合法防卫的范围。

基于以上分析，笔者以为，我国司法实践中关于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说，即以行为人本人的熟悉为基础，同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的不同、力量的不同、解决的缓急程度、法益的比较等，这符合当前我国的实际。

固然，关于合法防卫采取有利于防卫人的标准并非意味着能够任意侵犯非法侵害人的权利，只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。

能够说，不管是哪一种学说，都应当是在合法防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。

不可否定的是，随着社会的不断进展进步，公力救济制度会加倍完善，社会治安状况也会慢慢好转，关于合法防卫的限度条件的认定会适度抑制。

二、对特殊对象合法防卫的限度的把握

合法防卫针对的是非法侵害，如何明白得“非法”，存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点，主观违法说以为，除法律规定了客观责任的行为外，只有故意或过失地实施的“非法”行为（包括犯法行为和一样违法行为），才可能成为合法防卫的前提（对无罪过的侵害，能够采取紧急避险方法）。

客观违法说以为，侵害行为的非法性与侵害人主观罪过没有任何关系，因此，意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为，无刑事责任能力的神经病人或未达到刑事责任年龄的人实施的行为，只要不符合法律要求，都是可能成为合法防卫前提的“非法行为”，对之均能够实施合法防卫。

德国、日本等的刑法理论与实践也持此观点。

可是，关于这些所谓的“客观”违法行为，如神经病人、未成年人的非法侵害行为，尽管在刑法理论大多数学者确信能够对这些人进行合法防卫，但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺点，在实践中，对其进行合法防卫显然应较之对其他主体实施的合法防卫规定有所不同，也即关于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。

正如有学者论述道：

“有女子、儿童，欲加害伟丈夫之生命、躯体，彼伟丈夫者，对此女子、儿童，阻之执之，皆易易事，乃不出此，而必将女子儿童杀伤者，是不可谓排除此刻非法侵害所必要之行为矣。

是即逾越防卫行为必要之限度矣。

”德国刑法也对此作了规定，“关于小孩、未成年人、酩酊酣醉人、神经病人、陷于刑法错误中的人、过失行为人或紧急避险人，没有必要取得法秩序的确认，因为法秩序的效劳并无因侵害而受到阻碍，或只是受到不严峻的阻碍。

因此，合法防卫权的基础在这种情形下仅是自我防卫权。

这就意味着被侵害人必需是为了爱惜法益，而且，只有当他不舍弃受到要挟的法益便不能够回避侵害，始可对侵害人实施防卫行为”。

笔者以为，关于这种非法侵害人，由于其自身的特殊情形，关于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内，具体而言，笔者以为，应当包括如下方面：

1．当有其他消极方式能够幸免损害时，行为人应当尽可能采取其他的消极方式来幸免损害，以防对“非法”侵害人造成损害。

固然，笔者以为，并非要求行为人在没有其他任何方法，只有采取对“非法”侵害人造成损害的情形下才能实施合法防卫，不能等同于紧急避险中幸免是排除危害的唯一方式。

但问题的关键在于，一样而言，能够选择不对侵害行为人本人的人身造成侵害的情形下幸免侵害，能够采取这种方式。

如面对这种人的侵害，为了保全自己的利益，能够通过逃跑等消极方式来幸免正在进行的非法侵害所带来的危害。

固然，在有多种方式幸免非法侵害的情形下，也并非不能直接采取对侵害人的还击，只是说由于侵害人的特殊情形，较之其他一样的非法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。

2．在仅有对非法侵害人造成损害才能幸免非法侵害的情形下，也应当采取较为严格的条件，从严把握条件。

不能较之对一样侵害人实施的危害行为来把握。

例如，关于一个12周岁小孩实施的故意杀人，尽管实践中承认对该类侵害能够实施防卫，但假设一个身强力壮的年轻人面对这一小孩的这种侵害，应当较之其对一个正常成年人实施的还击行为限定更严格的条件，或，对一个神经病人的侵害，也应当限定更严格的条件。

毕竟，从我国的刑事立法来看，刑法都对这些人基于其自身的特点进行了适度的宽容，如不负刑事责任、减免刑事责任、不判处死刑等，因此，防卫人关于这种人实施的防卫行为是不是属于防卫过当的认定，更应当适度放缓。

3．在能够采取对其他较小的利益造成损害来幸免非法侵害时，就不该付非法侵害人本身造成损害。

例如，针对上述人员实施的非法行为，若是能够对其他较次要的利益造成侵害的情形下，就不该当对非法侵害人造成损害。

如能够采取对其他的财产等利益造成损害进行紧急避险的情形下，就应当采取这种踊跃的方式来幸免对非法侵害人造成损害。

德国的判例也采取持此观点，以为关于在餐馆因喝醉而说侮辱性言辞的情形，只能限于用语言应答，除此之外的那么应当采取回避侵害的做法（联邦法院刑事裁决3，217）。

三、防卫过当的罪过形式

依照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的，《刑法》第20条第3款规定：

“合法防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，可是应当减轻或免去惩罚。

”防卫过当行为组成何种犯法的，就按相应的犯法进行处置。

防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为，防卫行为一部份是出于合法防卫，只是由于在实施合法防卫的进程中，造成了过当的危害结果，关于超出合法防卫限度的部份，才被认定为防卫过当。

问题在于，行为人关于过当行为的罪过形式是什么，存在不同的观点，笔者以为，有必要区别不同的情形进行讨论。

1．行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。

一样而言，若是行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的，一样就不以为是防卫过当，而按故意犯法进行处置，因为合法防卫的目的是为了爱惜合法的利益，若是防卫过当可能由直接故意引发，那就否定了防卫过当具有合法防卫的前提，而且还必需承认其主观上具有犯法的目的和动机。

但即便防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为，也不能绝对地认定为是合法防卫，只要造成的结果是在合法防卫的必要限度之内的，就能够够认定为是合法防卫。

如行为人面对一个身强力壮的杀人犯，从口袋中挑出刀将非法侵害人造成重伤，主观上看，行为人对被害人所造成的重伤这一结果明显是出于直接故意，但行为人仍然实施，只要这种损害结果以为是防卫非法侵害而必要的，而且具有相当性，尽管行为人的主观上具有直接故意，但仍然以为是合法防卫。

若是行为人关于过当的结果是出于直接故意的情形下，是不属于防卫过当，应付过当的结果承担故意犯法的刑事责任。

例如，一个身强力壮的手无寸铁的青年人，关于一个拿刀过来损害他的18周岁的青年，在能够造成非法侵害人轻伤从而制止非法侵害的情形下，行为人基于直接故意实施了杀害青年的行为，关于此种情形，行为人的结果是过当的，超出了制止非法侵害所必需，而且，行为人主观上出于直接的故意，关于将人杀死的行为，很难再将其认定为是在合法防卫的基础之上的防卫过当行为，因为，从这种情形上看，很难以为行为人实施的故意杀人行为是具有防卫目的的，能够说行为人是基于愤怒等其他目的而实施的，其主观上已经超出了合法防卫的目的，因此，应当以为此种情形不属于合法防卫，而应当依照相应的故意杀人罪（直接故意）进行处置。

2．行为人出于间接的故意造成过当的结果。

即指防卫人在实施合法防卫的进程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不该有的危害而放任不该有的危害的发生。

在很多情形下，行为人关于制止非法侵害人所造成的应有损害，也即合法防卫限度内的损害，行为人都是出于直接故意而实施的，但问题在于，在实施防卫行为的进程中，防卫人放任了危害结果的发生，由于防卫人那时所处的情形，或是基于对非法侵害人的激愤，行为人在实施合法防卫行为时，放任了危害结果的发生。

此种情形，过当的危害结果是在行为人实施的合法防卫行为基础之上造成的，只是由于行为人的放任致使了危害结果的发生，因此，仍是作为防卫过当处置较为合理，固然防卫过当仍是需要负刑事责任，我国刑法对防卫过当规定了能够从轻或减轻惩罚的规定，因为，毕竟行为人在实施防卫行为时，由于自身的紧张等实际情形，对其实施的防卫行为难以操纵，不免显现过当的情形，鉴于这一缘故，各国的刑事立法也都规定对其从轻或减轻惩罚。

3．行为人出于过失造成了过当的结果。

行为人在针对非法侵害人的侵害行为进行防卫时，由于自身的过失等情形，造成了过当的结果。

此种情形，关于过当结果，行为人存在主观上的过失，当刑法对相应的过失行为进行惩罚时，就应当追究行为人防卫过当的刑事责任。

德日刑法理论的通说以为，只有当行为人对