论遗嘱自由与限制.docx

论遗嘱自由与限制.docx

《论遗嘱自由与限制.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论遗嘱自由与限制.docx（10页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

论遗嘱自由与限制

论遗嘱自由与限制

一、遗嘱自由的内容

（一）选择遗嘱的方式自由

1.遗嘱的五种方式

2.遗嘱五种方式的效力比较

（二）确定遗嘱的内容自由

1.确定接受主体自由

2.确定接受方法和数额自由

3.确定接受要求自由

（三）变更、撤销遗嘱的自由

1.变更和撤销遗嘱方式的自由

2.公证遗嘱可撤销性

二、我国遗嘱自由制度的具体阐述

三、遗嘱自由的限制

四、我国遗嘱自由制度存在的缺陷

五、完善遗嘱自由制度的构想

摘要：

遗嘱是公民生前按照法律规定的方式对自己的财产做出处分并在其死亡时发生效力的一种法律行为。

遗嘱自由原则是罗马法所确立的重要的继承法原则，体现出法律对个人财产所有权的彻底保护和对意思自治的尊重，并为现代各国立法所采用。

然而，任何自由都是相对的、有限制的，遗嘱自由作为继承法确立的一项原则和制度，也不是绝对的，所以各国立法又都对遗嘱自由进行了必要限制。

我国继承立法对遗嘱自由限制过少，经常出现一些遗嘱人将个人全部遗产遗赠给某一法定继承人或法定继承人以外的第三人而引发纠纷的案件，司法实践中做法也不统一。

本文试就我国遗嘱自由原则进行分析，同时借鉴国外的先进做法，提出完善对我国遗嘱自由限制的构想，以期能够促进我国继承立法的不断完善。

关键词：

遗嘱自由 继承 必留份 特留份

遗嘱是公民生前按照法律规定的方式对自己的财产做出处分并在其死亡时发生效力的一种法律行为。

遗嘱处分在我国《继承法》中占有重要的地位，成为转移遗产的重要根据。

然而，在社会现实生活中，随着我国社会经济的发展及个人财产的不断增多，遗嘱人通过遗赠侵犯到法定继承人权利的情形时有发生，不利于家庭关系的和谐稳定，因此，有必要对遗嘱自由原则进行限制。

一、我国遗嘱自由的内容

（一）选择遗嘱的方式自由

1.遗嘱的五种方式

根据我国《继承法》第十七条规定：

“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。

自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。

代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。

遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。

口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。

危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

”由此可见，我国的遗嘱方式包括公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、等五种方式，立遗嘱人可以根据情况自由选择。

录音遗嘱和口头遗嘱

2.遗嘱五种方式的效力比较

首先公证遗嘱是方式最为严格且效力最高的遗嘱，因为其是经过公证机关依法确认其真实性与合法性的书面遗嘱，因而较之其他的遗嘱方式更能保障遗嘱人意思表示的真实性；遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，若有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准，其他遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱。

当然，公证遗嘱不得与法律、法规相抵触。

　其次自书遗嘱属于遗嘱中的特殊形式，具有较强保密性，自书遗嘱并不需要见证人。

但是，打印出遗嘱，然后只是签名，注明年、月、日，它的效力是有争议的，看具体情况而定，如果有相反证据证明该打印的遗嘱并非本人真是意思表示，很可能被认定为无效遗嘱。

如果有数份遗嘱，经过公证的遗嘱效力最高；如果有数份经过公证的遗嘱，日期为最后日期的那份遗嘱效力最高。

而自书遗嘱最好是能够自己书写，因为有个人的笔迹为证；而且遗嘱人立遗嘱时必须具有行为能力，无行为能力人所立遗嘱，即使本人后来有了行为能力，其在无行为能力时订立的遗嘱仍属无效遗嘱。

相反，若遗嘱人设立遗嘱时具有行为能力，立遗嘱后丧失的，其有行为能力时订立的遗嘱仍然有效。

而代书遗嘱是由遗嘱人对自己预立的遗嘱内容进行口述，请与自己无利害关系的他人代为书写遗嘱，因而又称代笔或口授遗嘱，最后由遗嘱人确认内容后代书上签名或按手印。

因而为了更好的使这种遗嘱的真实性得到保障，我国对此在《继承法》中对其产生的条件进行的明确规定。

鉴于遗嘱见证人证明的真伪直接关系到遗嘱效力，《继承法》又规定了对遗嘱见证人的具体要求；而与继承人、受遗赠人有利害关系的如债权人、债务人、共同经营的合伙人，视为与继承人、受遗赠人有利害关系的人，不能作为遗嘱见证人。

（二）确定遗嘱的内容自由

我国《继承法》第十六条规定：

“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。

公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

”由此可见，遗嘱人在依法规定立遗嘱处分个人财产时，有以下遗嘱的内容有权自由安排：

1.遗嘱人有权指明接受的主体。

明确指明谁是遗嘱继承人，继承人不仅是指人，也可以是国家集体等；如果是遗赠必须写清楚谁是遗赠的接受者。

2、遗嘱人有权指明分配的方法及具体数额。

遗嘱中必须写清楚遗产的分配方式或者写清楚继承人继承遗产的具体项目或数额。

3、遗嘱人有权指明具体的要求。

对某些遗产遗嘱人可以指明其特殊要求，如遗产作什么用，接受遗产的同时应履行什么条件等。

（三）变更、撤销遗嘱的自由

我国《继承法》第二十条规定：

“遗嘱人可撤销、变更自己所立的遗嘱。

立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。

”由此可见，遗嘱人在变更和撤销遗嘱时的自由体现在以下几个方面;

1.遗嘱变更、撤销的方式的自由；既可以是明示的方式也可以是默示的方式，其中默示的方式又称为推定的方式。

2.公证遗嘱在五种遗嘱形式中效力最高，但是遗嘱人仍然可以通过公证的方式予以变更或撤销公证遗嘱。

因此，从实质上说，遗嘱人可以自由撤销、变更自己所立的遗嘱。

二、我国遗嘱自由制度的具体阐述

下面本文通过案例，对我国遗嘱自由制度具体阐述，更详细了解我国遗嘱自由内容；

新华社杭州1月20日电曾轰动一时又扑朔迷离的“小保姆继承巨额遗产案”终于尘埃落定。

杭州市中级人民法院终审判决立遗嘱人叶瑞亭老人生前的全部财产均归小保姆吴菊英继承。

　1992年，吴菊英到叶瑞亭家做保姆，后向叶学习裱画，结为师徒关系。

1999年9月9日，叶立下自书遗嘱，表示他的一切动产和不动产全部赠给吴菊英。

同年10月，经杭州市公证处公证，叶又立下公证遗嘱一式三份，表示将长板里4幢2单元302室住房遗赠给吴。

2000年3月31日，叶去世后，未经吴的同意，叶瑞亭的女儿邰丽娜私自拿走了字画。

为此吴诉之法院，要求法院确认叶的自书及公证遗嘱均合法有效，判令叶的全部遗产遗赠给吴。

在一审过程中，邰丽娜的同父异母妹妹陈丽娟要求参加诉讼，并继承父亲的遗产。

同年7月，杭州市拱墅区法院作出一审判决，支持吴菊英的诉讼请求。

邰丽娜和陈丽娟不服上诉，请求二审法院撤销一审判决。

　邰、陈在上诉中认为，叶的自书遗嘱在先，公证遗嘱在后，应以公证遗嘱为准，吴只能继承叶的住房，其余财产应按法定程序继承。

同时，认为父亲受人胁迫，其自书遗嘱并非其真实意思的表示。

　杭州中院在二审中查明，叶瑞亭在1999年10月14日办理公证遗嘱时，与杭州市公证处公证员黄某在交谈中明确表示：

“在我去世后，将我所有的财产包括长板里4幢2单元302室的房子交给吴菊英”，“我的生活主要是由她（吴）照顾的，所以，我决定把财产交给她。

”上述内容有公证处笔录在案。

另据杭州市刑事科学技术研究所对叶瑞亭自书遗嘱鉴定，“遗嘱”系叶亲笔所写、“遗嘱”上加盖的印文和送检印章的印文相同。

　二审法院认为，我国的继承法明确规定，公民可以根据法律规定立遗嘱处分个人财产，也可以将其个人的所有财产遗赠给法定继承人以外的国家、集体和个人。

叶生前所立的自书遗嘱和公证遗嘱在内容上并无抵触。

内容真实，应为合法有效，不存在被人胁迫的印证，遂维持一审判决。

现在邰丽娜处的周昌谷（菊花）扇面一幅、叶瑞亭私章十三枚及其工商银行存折一张、中国银行利息清单二张、玉戒一枚，全唐诗上下集，邰应于判决生效10日内交还吴菊英。

以上案例充分体现了遗嘱自由的灵活性在现实生活中的好处，充分体现被继承人自由处分私有财产，合理分配财产的权利。

三、我国对遗嘱自由的限制

我国在立法中也对遗嘱自由进行了限制，主要表现在以下两方面：

（一）必留份制度

我国的必留份制度主要体现在《继承法》第十九条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十七条的规定中。

我国《继承法》第十九条规定：

“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十七条规定：

“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产。

”由上述规定可见，遗嘱人通过遗嘱处分自己的个人财产时必须为缺乏劳动能力有没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

（二）公序良俗原则

《民法通则》第七条规定：

“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益。

”遗嘱人的遗嘱行为作为一种民事活动，应当遵守《民法通则》的规定。

因此，遗嘱人的遗嘱内容必须遵守社会公德，不得损害社会公共利益。

下面通过具体案例分析遗嘱必留份制度和公序良俗，过度自由产生的弊端，法律上对此作出了限制：

四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳结婚，但结婚多年后，其妻子蒋却没为自己剩下一儿半女，所以他们就抱养了别人的儿子。

但也因此给这个家庭蒙上了阴影。

后来，黄永彬和张学英认识并在与张认识后的第二年同居。

黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。

1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。

2001年2月，黄经过到医院对身体检查出是晚期肝癌。

但在他人生的最后生活的日子，是张学英顶着压力面对别人的冷嘲热讽，像他的妻子一这样在病床旁照顾他。

因而黄永彬在二零零一年的四月立下遗嘱：

“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。

我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。

”4月20日黄将其遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证机构的公证。

4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。

张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。

经过4次开庭，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。

此后审理恢复，于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：

尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求；纳溪区人民法院副院长刘波在接受记者采访时说：

“继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。

执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。

在判决本案时，我们直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。

如果我们按照继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。

”

四、我国遗嘱自由原则存在的缺陷

（一）享有必要遗产份额的权利主体不明确

我国《继承法》第十九条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十七条对于必留份所确定的继承人是仅限于第一顺序继承人还是包括第二顺序的继承人没有做出明确的规定，导致“必继份”对权利主体范围规定过窄并存在不确定性。

并且立法对于必留份适用的条件进行了严格的限定，导致真正享有必要的遗产份额的继承人很少。

我国现行继承法规定的享有“必继份”的权利主体为“缺乏劳动能力又没有生活来源”的继承人，但由于“缺乏劳动能力又没有生活来源”表述本身隐含了一定的不确定性，即关于“缺乏劳动能力又没有生活来源”的具体认定问题，因此，“必继份”制度对权利人的规定相而言是不确定的。

同时，将权利主体限定于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，也使得权利主体范围过窄。

从实务中看，若继承人中并无缺乏劳动能力又没有生活来源的，被继承人就可以处分其全部遗产给他人，而不给继承人留下任何遗产，这样既有违人的基本伦理、不合常情，也不利于家庭关系的稳定，更不适应现阶段家庭职能要求。

如震惊全国的四川泸州黄永彬遗赠一案，又如二000年，杭州某画家叶某将其百万家产全部遗赠给照顾其多年的小保姆，未给其近亲属留下任何遗产，从而造成亲属的不满和引发了一、二审诉讼；而震惊全国的四川泸州黄永彬遗赠一案，更是造成了巨大的社会反响，引起了全社会人们对上述问题的关注。

（二）必要的遗产份额标准不确定

我国的继承立法只是原则性地规定了应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额，但是由于该必要的遗产份额未确定具体的标准，从而导致在实践中缺乏一定的可操作性。

必要份额的不确定性使遗嘱人无所适从，遗嘱人留出份额的或多或少都易于使继承人产生纠纷,不利于家庭成员的和睦。

法院通常是采取根据遗产的数额及维持缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人实际生活需要来确定必继份的做法，同时也容易导致法官的法官的自由裁量权过大，使得司法实践中难以做到统一。

另外继承法规定“必继份”仅考虑缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的抚养问题，而忽视了保护其他法定继承人的合法权益，尤其是其他法定继承人尽了家庭成员间的法定权利义务且没有丧失继承权。

再者必要的遗产份额不明确处于无序状态，妨碍了立遗嘱人行使遗嘱自由的权利。

通常立遗嘱人在立遗嘱时，不知留下多少必要的遗产份额才符合法律的规定，更不清楚要不要单独留下必要的遗产份额，担心自己所立遗嘱会不会全部或部分无效。

（三）与国际继承立法不协调

从世界整个继承立法总趋势来看，由于遗嘱自由的任意性很大，任何国家都对遗嘱自由作出了一定限制，保障死者近亲属继承人利益；如法国民法典913条——916条规定，遗嘱人可自由处分和不能自由处分两部分，被继承人的子女越多，遗嘱人可自由处分的遗产越少；意大利民法典在继承编详细规定了享有特留份的继承人范围及享有的特留份额等内容；德国民法典在2303条——2338条的更为详细，其他大陆法系国家的民法典也有相应类似的规定。

而在英美法系国家，在相关司法判例和有关成文单行条例中也有类似于特留份制度的内容存在。

大陆法系的“特留份”已经形成完备的体系，英美法系也建立了较为完善的“扶养费制度”。

目前，我国立法对遗嘱自由的限制仅仅是限定在必留份制度和公序良俗原则中，与国际继承立法不协调。

大陆法系国家特留份制度对遗嘱自由的限制，特留份制度是指立遗嘱人通过遗嘱处分其个人财产时依法应为法定继承人保留遗产份额。

目前，大陆法系国家主要是通过特留份制度来限制遗嘱自由。

在德国法，特留份权利人包括直系卑亲属、直系尊亲属、配偶。

一般情况下，遗嘱人遗嘱处分自由限于特留份之外的财产，当特留份权利人在符合法律规定的情形下，遗嘱人可以剥夺特留份权利人之份额的权利。

在法国法，特留份权利人包括直系卑亲属、直系尊亲属、配偶，无直系卑亲属、直系尊亲属与配偶特留份权利人时，遗嘱人可处分全部遗产。

在瑞士法、意大利法、日本法,其特留份与德国法特留份大体相同，有差异者在于日本法上兄弟姐妹也是特留份权利人。

五、完善我国遗嘱自由限制的构想

我国的继承立法对遗嘱自由的限制对于预防家庭纠纷，维护继承人的利益具有重要的意义，但是法律在具有稳定性的同时也应当有所发展，我国的遗嘱自由限制亦应当不断完善。

本文认为，我国可以借鉴大陆法系国家关于特留份制度的规定来完善我国的继承立法对遗嘱自由的限制。

（一）明确特留份权利人的主体范围

特留份权利主体范围既不能过宽，也不能过窄。

根据我国的情况，我国宜将第一顺序和第二顺序的法定继承人确定为特留份权利人，只是当没有第一顺序继承人时，第二顺序继承人才能成为特留份权利人。

（二）设立特留份的具体标准

特留份的份额应当在继承立法上予以明确的规定，给出具体的标准；这样就不至于遗嘱人在设立遗嘱不明白应受的遗嘱数额限制是多少，同时也不会在司法实践的操作中没有具体的标准可以参照。

因特留份权利人与被继承人的亲属关系的亲疏不同，相互间的扶养权利义务也不同，因此，本文认为第一顺序继承人的特留份额比例应当高于第二顺序继承人的特留份额。

（三）规定特留份权利人的救济权

当遗嘱人所立遗嘱未按规定保留法定继承人的特留份时,应当将该遗嘱中违反特留份的部分视为无效，同时赋予特留份权利人以相应的扣减权，切实保障特留份权利人的财产继承权。

（四）特留份的限制

对遗嘱自由进行限制的同时，也应当对特留份进行限制。

特留份是继承权的自然延伸,如果丧失或者放弃了继承权,则所享有的特留份权利必然也随之消失。

本文认为，可以根据我国《继承法》第七条的规定对特留份进行限制。

即当继承人实施了《继承法》第七条所规定的行为时，不经丧失了继承权，也当然丧失特留份权利主体的资格。

参考文献：

[1]（德）罗伯特·霍恩等：

《德国民商法导论》，北京：

中国大百科全书出版社，1996。

[2]史尚宽：

《继承法论》，北京：

中国政法大学出版社，2000。

[3]沈幼伦，孙霞：

《从一例判决看遗嘱自由与社会公德的统一》，载《杭州商学院学报》，2002年第4期。

[4]张红：

《遗嘱的自由与限制——论特留份制度》，载《贵州教育学院学报》，2004年第3期。

[5]于宏伟,朱庆锋.  正确对待权利冲突——现象与解决方式之间[J].法学论坛.2006（01）

[6]兰艳.  配偶作为特留份权利主体的法律经济学分析[J].学术论坛.2005（04）

[7]郝铁川.  权利冲突:

一个不成为问题的问题[J].法学.2004（09）

[8]鄢一美.  俄罗斯民法典中继承法律规范的新变化[J].比较法研究.2004（02）

[9]刘作翔.  权利冲突的几个理论问题[J].中国法学.2002（02）