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共同犯罪归责基础的规范理解

究竟是什么决定了不同的犯罪参加者应当共同为犯罪结果负责,在刑法学理上一直没有得到较好回答。

大多数时候共同归责都被视为一个理所当然的问题一带而过,或者仅仅停留于描述共同行为以及共同的行为决意等,就得出了共同归责的结论。

但是,不厘清共同犯罪的归责基础这一根本性问题,就无法顺畅地回答共犯论领域内的一系列难题;如果一旦要回答该问题,现有的各种存在论路径显然又是不充分的,因为归责问题原本不是一个存在论的问题,而是一种规范性的评价。

如何引入规范的视角剖析共同归责的基础,因此成为本文的主题。

一、共同归责的存在论路径

刑法学理中以自然主义和目的主义为代表的存在论倾向具有深远影响,对于共同归责而言,其突出表现为对客观因果关系或者主观行为意图的坚持。

(一)共同犯罪中的因果性归责:

以帮助犯的因果关系为例

共犯论中存在论的最大分支首推因果共犯论。

早在上个世纪初,日本学者牧野英一就认为“共犯论是因果关系论的一种适用,只是行为和结果之间的因果关系复杂的状态”。

牧野还从因果形式的角度认为共犯分为“横的共犯”和“纵的共犯”,前者指区别共犯关系和单独犯的“因果关系的幅员问题”,后者指从法律因果关系的限度看待共犯事实的“因果关系的延长问题”。

[1]然而,由于理论上一般认为,共同故意,至少共同的行为决意是成立共同犯罪的必要条件之一,放弃主观的要求将导致共同犯罪的范围过于宽泛,且与同时犯难于区分。

因果共犯论为了自圆其说,于是区分了“共同加功的事实”和“共同加功的意思”,所谓“共同加功的意思”,可以作为一种心理的因果性来把握,而不是主观的责任要素。

[2]这样一来,由于物理的因果性和心理的因果性都符合了因果关系的要求,那么,即使考虑了主观意识联络,因果关系之存否就仍然是决定共同性的要素,因果共犯论因此仍然得到了维持。

因果共犯论不仅是日本“现在的主流观点”,[3]在我国也影响深远。

“在考虑数人的行为是否成立共同犯罪的时候,重点是考虑数人之间是不是具有共同行为,至于行为人的主观意思是否共同,这是主观责任的问题”;[4]“只有当帮助行为从物理上或者心理上促进、强化了正犯结果时,才能为帮助犯的处罚提供根据。

”[5]但是,归因与归责是两种不同的判断,[6]归因即使是归责的必要条件,也不能替代规范性的归责判断,更不能将二者混为一谈。

因果关系对共同犯罪归责基础的影响,可以结合学界围绕帮助犯的因果关系之争论做出很好的说明。

与单独犯罪甚至是共同正犯不同的是,帮助犯和构成要件结果之间的合法则性的条件公式意义上的结果回避可能性,在很多场合下是不能肯定的,此时如何理解帮助犯的因果关系就成为问题。

例如,望风时根本没有他人到来,那么,即使没有该望风行为,正犯行为也同样会发生。

显然,为了使帮助犯为结果答责,必须对帮助行为的因果性做出某种变通性的理解。

对此,我国学者主要有两种观点。

一种认为,帮助行为不能直接作用于结果,只能通过实行行为间接促进结果的发生,所以,帮助行为的因果关系,“只要从其和正犯的实行行为之间的关系的角度来考虑就可以了,没有必要考虑其和正犯结果之间的关系”。

[7]另一种则认为,“之所以处罚帮助犯,是因为帮助行为促进了法益侵害,因此,帮助行为与正犯的行为结果之间必须具有因果关系。

”[8]笔者无意展开观点上的争鸣,仅就因果关系的认定而言,历来的观点都以“促进”而不是“引起”来形容帮助行为的因果关系。

但是“促进”与“引起”的区别只是因果力强弱程度上的不同,已经不是以因果关系之有无为己任的合法则的条件公式理论所能解决的问题。

众所周知,程度之分往往取决于规范评价,可能已经脱离了因果关系理论的范畴。

能更明显地说明因果共犯论不足以确立帮助犯之共同归责基础的是,中性的帮助行为理论。

即使是因果共犯论者也不得不承认,日常生活行为等中性行为并不一概构成正犯的帮助犯,应综合判断其对正犯结果的发生是否有实质性的影响等才能得出妥当的结论。

[9]问题是,所谓的综合判断“势必成为帮助犯因果关系的核心难题,但这本质上却不只是自然因果律的判断问题,而是同时涉及规范评价问题”。

[10]那么,即使明确承认了中性行为虽然对正犯行为有促进和帮助,存在传统上的共犯因果性,但按照规范评价和实质判断的立场,从行为对法益侵害的危险性角度来看,该行为没有制造法所禁止的风险,并未达到值得作为共犯处罚的危险性,从而也不得不否定其共同归责。

[11]

(二)主观意图的共同归责意义

对于共同犯罪的归责基础而言,行为人的主观意图也屡受重视,或者强调共同的犯罪故意,或者强调共同的行为决意。

“为了成立共同犯罪,共同犯罪人之间必须存在意思联络。

”[12]“共同犯罪故意是共同构成犯罪的主观要件,是共同犯罪人承担刑事责任的主观基础。

”[13]也有学者明确区分了共同的犯罪故意和共同的行为决意,认为“共同实行的意思,一般表现为共同实行犯罪的意思,但由于共同正犯也是违法形态,故并不要求二人以上具有共同的犯罪故意,只要求行为人具有和他人共同实施行为的意思。

”[14]至于理由,大多表述为“共同犯罪故意使各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体。

因之,要成立共同犯罪,二人以上除了具有共同的犯罪行为外,还必须具有共同的犯罪故意;否则就不可能构成共同犯罪。

”[15]“参与者知道不是自己一个人在犯罪,而是和其他的参与者互相配合,共同地进行犯罪。

同时也知道他们将共同造成什么样的危害结果,并且希望或者放任这种结果发生。

通过这样一种主观的认识,即主观上指向的目标的一致性,把参与者的行为紧密地联系在一起。

”[16]

从主观意图对共同归责的决定性意义而言,我国学者的上述观点并不令人满意。

一方面,主观意图此时是和客观因果并列的归责要素之一,并非唯一或者更重要的归责要素;另一方面,为什么有共同的主观意图就要共同归责,理由阐述并不明确,也与共同归责是一种客观的规范判断有所出入。

对此,德日学者有更深入的说明,“共犯行为的彼此归责性仅由于该共同的行为决意而正当化。

”[17]共同的行为决意之所以决定了共同归责,是因为它制造了共同正犯之间相互的团结,对结果发生的“概率论上的风险增加”(ProbabilistischeRisikoerhöhung)有影响,并展现出更高的不法程度。

[18]高桥则夫明确地指出:

“仅仅从因果性这种观点,并不能说明作为共同‘正犯’的答责。

”相反,“只有存在具体的计划、目的,才能认识自己的作用分配,或者才能确认自己在整体中的地位,只有在这种场合,才能说具备了实施部分行为要为全体行为承担责任的实质。

”[19]在另一篇论文中,高桥则解释得更为清楚,“只有通过共谋的存在,才能使个别的行为结合为集团的现象……将同时正犯性提升为共同正犯性的根据只能是共谋的存在了。

”[20]

但是,即使参考了德日学者的论述,主观意图本身是否就决定了共同归责仍然不无疑虑。

主要的问题之一是,主观意图仍然是一种存在论的要素,是一种实然判断,是否适格于确定属于应然判断的归责,要打一个大大的问号。

此外,将共同归责之判断取决于行为人的主观意图,也存在可能混淆主观归责与客观归责之疑虑。

为了缓和该疑问,高桥曾经指出:

“有这样的内容的共谋,虽是属于主观的归属的范畴的要素,但可以被置于为了进行客观的归属的前提的要素的位置。

”[21]这样的辩解很显然是苍白的,作为“实施部分行为要为全体行为承担责任的实质”,“共谋”不应当仅被视为共同归责的“前提”,而不是共同归责的根据本身;或者说,即使仅将其视为“前提”,也必须直面混淆了主、客观归责的疑虑。

(三)存在论路径的规范化

上述分别从客观因果和主观意图之角度提出的看法并不令人意外。

一直以来,自然主义的因果性和目的主义的目的性就是刑法学理中存在论路径的两大代表,对共同犯罪归责基础的争论不过是又一个例证而已。

但是,存在论结构原本无法彻底解决归责问题,完全以客观因果或主观意图为根据判断共同犯罪的归责基础是行不通的,持此主张的学者最后因此不可避免地走上或明或暗的规范化之路。

在前述对帮助犯因果关系之争的介绍中可以清楚地看到这一点,即主流观点一方面认为共同犯罪中对构成要件结果有因果关系才需要客观归责,另一方面又不得不承认帮助犯即使与结果没有条件公式意义上的因果关系,也需要为结果负责。

也就是说,在对因果关系的理解不断规范化的过程中,其因果主义的立场业已逐步动摇。

强调主观意图的立场则在主观归责还是客观归责的纠缠不清中显露出其弊端,虽然高桥引入了规范理论来说明相互性行为归责的基础,但是将规范论建立在行为人主观的行为决意之上,不能不说离规范的本来属性相去甚远。

共同犯罪领域内的存在论路径不得不走向规范化,其更深层次的原因在于,随着归责理论的深入发展,今天的刑法学理已经不能仅仅根据存在论要素解决规范性的刑法问题了。

“在刑法学上对结果进行归责时,重要的根据不是行为人对损害结果的发生存在故意或者过失,也不是在行为与损害结果之间存在因果关系,而是行为人应该对损害结果的不发生负责。

”[22]这一点在单独犯罪的场合是非常明显的,即使采取相当因果关系说,也在相当性的判断中多多少少贯彻了其要求。

而在共同犯罪的场合,独立于主、客观存在论要素的归责要求似乎还没有受到充分重视,以至于刑法学理在探寻共同犯罪的归责基础时,仍然沉迷于客观因果和主观意图之中。

笔者认为,虽然共同归责具有不同于单独归责的特殊性,但在独立于主、客观存在论要素这一点上并无二致。

例如,面包店主在明知他人购买面包是用于下毒时仍然继续出售面包等中性的帮助行为之场合,因果关系和帮助意图都是具备的,但很难肯定帮助犯之成立;在必要的共犯的场合,不罚的一方的因果关系和行为决意也无法否认,但是其行为并非刑事不法,等等。

[23]虽然可以通过种种规范化的努力,来缓和强调客观因果或者主观意图的主流观点在这些场合所面临的困境,但是,对存在论要素的规范化可能既背离了存在论的立场,又扭曲了规范论的本意。

因此,许多学者直接开始采取规范论的路径。

二、共同归责的规范论路径

(一)布洛伊(Bloy):

作为归责类型的正犯与共犯

布洛伊借鉴归责理论对参加形式进行了探讨,认为既有对所有参加形式都有效的归责原则,也有仅对正犯或共犯有效的归责原则。

分则构成要件预设的不法类型是所有犯罪参加形式的共同归责基准,犯罪参加者通过一种人的关系(PersonalenZusammenhang)而共同符合其归责结构。

所以,在区分正犯归责类型和共犯归责类型时,就只能从该人的关系之方式着手,即正犯是直接的归责类型,共犯则需要经由正犯才可以为结果负责,所以是一种间接的归责类型。

从法益的角度而言,正犯与共犯共同侵犯了同一个构成要件上的法益,但是体现了不同行为无价值的侵犯方式是不同的。

从规范的类型而言,正犯与共犯共同违反了同一个行为规范,不过违反规范的方式有别。

所以,在布洛伊那里,首先必须存在一个构成要件上的不法,并且每个犯罪参加者都与其有人的关系,在此前提之下,正犯是自己直接实现不法,而共犯则通过与正犯的人的关系从属性地为不法负责。

[24]

布洛伊明确地将归责理论引入共同犯罪领域具有重要意义,他认为犯罪参加者共同侵害了同一个法益,共同违反了同一种规范的观点,也对认为共犯有独立不法和独立规范类型的观点进行了有力反击。

但是,在主张正犯与共犯有共同归责基准的同时,又区分出正犯与共犯两种不同的归责类型,并认为二者有质的差异,似有自相矛盾之嫌。

一以贯之的话,既然犯罪参加者共同侵犯了同一个法益,违反了同一个规范,并且有着分则上相同的归责基准,正犯与共犯就应当是同一种归责类型。

布洛伊之所以得出该结论,与他重视归责结构中人的关系有关,因为共犯必须依附于正犯才可以最终侵害法益和违反规范,但是被布洛伊视为共犯归责基础的从属性,其根据本身是不明确的,为什么在一个共同的结构中,人的关系上的从属能区分出不同的归责类型,还有待进一步说明。

其所强调的直接——间接模式,则建立在传统的限制行为人概念基础之上,同样面临着很多问题。

[25]最后,将正犯与共犯的区分仅仅与行为无价值联系在一起,忽视结果无价值在犯罪参加中的影响,将使犯罪参加理论遭受行为无价值一元论所遭受的指责。

鉴于下文还将继续分析,暂不展开。

(二)舒曼(Schumann):

正犯与共犯的行为无价值

在研究正犯与共犯时,舒曼提出了行为无价值与结果无价值的维度。

他首先批评指出,尽管现在一般认为刑法不法的核心是行为无价值,惹起说却片面地强调法益侵害的结果无价值,以至于共犯的行为无价值仅仅在于决定了共同惹起之故意性的意图无价值(Intentionsunwert),超出意图无价值的共犯自己的行为无价值,例如教唆与帮助的行为方式,在惹起说那里被忽视了。

似乎只要有了共同惹起的故意性,与结果的任何一种因果性都成立共犯。

这是不合理的。

舒曼认为,结果以及故意都不能说明共犯的需罚性,能够解释共犯责任根据的只能是,共犯行为自身已经包含了一种特别的行动无价值(Aktunwert),即共犯自身的行为就独立地向法共同体做出了一种“不堪忍受的示范”(UnerträglichBeispiel)。

[26]

舒曼对行为无价值(行动无价值)的理解具有很深的规范色彩,并承袭了H·迈尔(H.Mayer)、韦尔策尔(Welzel)和奥托(Otto)等的看法。

即行为无价值具有态度无价值(Sachverhaltsunwert)的一面,是社会危害性的要素之一。

该派观点强调,在判断某一行为是否对社会有害时,对法益客体的具体或者抽象危险既不是唯一的也不是必要的标准。

一种对“法思想之基本价值的背离”就已经侵害了规范在社会心理学上的效力,并动摇了对法和平的感觉,公共利益因此就被损害了。

[27]以舒曼的术语来说就是,共犯做出的“不堪忍受的示范”是一种背离了规范价值的态度,这种态度会损及公众对规范效力的认同,所以是无价值的。

舒曼对作为态度无价值的行为无价值之强调,与将行为无价值理解为单纯的主观不法的观点是不同的,他自己明确地说,这里的态度无价值与处理不能犯未遂时的印象理论在理论基础上一致,具有相当的客观性,而不是纯主观的内容。

[28]

舒曼对惹起说,尤其是纯粹惹起说只重视结果无价值而忽略共犯的行为无价值的批评是值得重视的,要求弱化法益侵害在不法判断中的作用,注重规范效力的启发意义等也深化了关于刑法不法内涵的探讨。

不过,舒曼并未彻底放弃法益侵害,而是认为刑法既保护法益,也保护规范效力。

该折中立场反映出其立场上的摇摆不定,如果真的认为态度无价值就决定了不法,那么正犯与共犯就没有实质区别,因为二者都损害了规范的效力;如果回到外在的法益侵害,则会看到直接与间接的差异。

舒曼曾希望借助自我答责来说明共犯损害了规范效力但仍应论以共犯的实质根据,但是自我答责未必可以为区分正犯与共犯提供支持,对此下文还将进一步展开。

舒曼需要回答的更大的问题与社会心理学意义上的态度无价值有关,社会心理学的确是规范论发挥作用的机制之一,不过直接以公众抽象的心理感觉决定刑法不法,违反了法治国的安定性原则,将极大地束缚国民的自由。

需要注意的是,布洛伊和舒曼虽然都认为正犯、共犯仅与行为无价值有关,二者所理解的行为无价值却是不尽相同的,布洛伊的行为无价值主要涉及直接还是间接这样的行为方式,而舒曼指的主要是态度无价值。

(三)施泰因(Stein)的犯罪参加形式理论

施泰因从目的理性的犯罪论体系之重构出发,阐述了规范论与归责论交织下的犯罪参加形式理论。

他首先区分了针对全部法领域有效的行为规范体系(Verhaltensnormensystem)与刑法中的制裁规范,认为前者事关国民的自由,需要按照比例原则衡量行为义务与行为自由的关系,后者的机能则是以刑法贯彻行为规范体系,即阻止将来的行为义务违反,并间接地保护法益。

在行为规范层面,规范具有评价机能和决定机能,违反行为义务的行为实施完毕,行为不法就全部结束了,结果发生与否可以在已经存在了的行为不法的基础上,继续提升或者降低不法程度,但这与已经被充足了的行为规范无关。

结果对不法的影响是在制裁规范层面才需要考虑的事情,制裁规范纯粹以预防为导向,结果的大小或者危险的高低不同程度地动摇了公众的信任,所以在制裁时必须对其加以考虑。

[29]

上述规范论并没有什么新奇之处,但施泰因随后根据规范论对犯罪参加形式展开的研究则相当有特点。

施泰因认为,由于仅在制裁规范层面考虑的结果从行为和行为规范中剥离了出去,正犯与共犯就仅与行为规范层面有关。

犯罪参加形式是不同的行为方式,经由不同的途径导致了一个法益侵害,因此受到的是不同行为规范的禁止。

正犯的行为规范和共犯的行为规范虽然都是禁止对具体法益客体的侵害,但共犯的行为方式与正犯的行为方式所蕴含的危险性是不一样的,共犯是通过他人的主犯罪行为侵犯法益客体。

施泰因据此提出了“紧迫性”(Dringlichkeit)的标准来区分正犯与共犯,他认为,正犯的行为规范所要求的行为义务是最紧迫的,在保护法益方面,正犯的行为义务对共犯而言就像是一座“防护堤”(Schutzwall),正犯不违反义务,法益客体是不会被侵害的;共犯的行为规范通常就不那么紧迫了。

其中,立法者之所以赋予教唆犯的行为规范与正犯相同的紧迫性,是因为教唆者通过唤起正犯的犯罪意图,“刺穿了”保护法益客体的“防护堤”;而帮助犯的行为规范紧迫性更低,所以要从轻处罚。

[30]

施泰因的犯罪参加形式理论是从规范论视角研究正犯与共犯的重要尝试,其希望将犯罪参加形式与一般性的归责理论结合起来的想法也是值得肯定的努力。

问题在于,将体系化的规范论引入共犯论,是否就揭示了共犯论的规范性归责基础,不无疑问。

对此,屈佩尔(Küper)曾经在为该书所写的书评中批评指出,施泰因“为正犯与共犯理论描绘的‘新图景’……在很大程度上缺乏说服力,作者雄辩地建构的‘新体系’只是间接地促成了‘旧体系’的复归……施泰因据以建构其体系的规范论基础,是否适合于理解对他人犯罪行为之参与的特别不法。

”[31]施泰因的另一创见,即根据紧迫性的程度将行为义务划分成不同的层级,对规范论而言也是很突兀的想法,“因为不法的行为并非或多或少地,而是完全被禁止;不是禁止的强度不同,而是制裁的范围有区别”。

[32]

(四)伦齐科夫斯基(Renzikowski)与克莱斯切夫斯基(Klesczewski):

自治(Autonomie)理论视野下的正犯、共犯

在规范性地理解共同犯罪的归责基础时,发挥了重要影响的还有自治理论。

伦齐科夫斯基认为,自治是归责的指导原则。

归责有两个层面,第一层面考察人是否以及如何实施行为,第二层面考察人是否以法律标准衡量自己的行为并接受法律标准的指导。

两个层面都得以肯定的前提下,一个人才是自由地、自我答责地和自治地实施了行为。

伦齐科夫斯基还认为,限制的正犯概念也是从自治原则中推导出来的,因为法益侵害只能被归责于在无尽的原因链中最后的、自治地行为的人。

[33]从自治理论和限制的行为人概念出发,伦齐科夫斯基进一步指出,正犯与共犯之区分只与决定了行为无价值的行为规范有关。

不是充分自治的共犯的违法性在于,共犯威胁到了法益,制造了正犯行为的危险,正犯行为则不过是确证了共犯行为的潜在危险。

共犯因此有独立的无价值内容,违反了独立的行为规范。

至于共犯的可罚性需要依赖于正犯的行为之实施,仅仅表明了正犯行为是共犯的制裁条件,而这是制裁规范层面的事情。

伦齐科夫斯基的观点最终认为,共犯都是危险犯,共犯行为对法益侵害的结果不需要有因果关系,毋宁说增加了侵害的风险就够了;共犯行为的风险是否在结果中实现则应交由制裁规范解决。

[34]

克莱斯切夫斯基对自治理论的援引与伦齐科夫斯基较为类似,但是克莱斯切夫斯基更详细地论证了自治理论对共同犯罪归责基础的影响。

完全自治的正犯自不待言,共犯的归责根据则需要进一步说明。

根据自治理论,如果一个人要为他人的行为负责,那么该人的行为必须决定了他人的行为,而如果一个人的行为决定了另一个人的行为,则另一个人的行为就又不是自治的了。

这样的悖论似乎很难说明共犯为何要为结果负责。

为了化解该悖论,克莱斯切夫斯基借鉴了主体间性的理论,认为不法都是与他人关系中的不法,犯罪是与被害人的一种商谈,其中各关系主体的自我主张中都包含了部分可以一般化的要素,通过这些要素,主体可以与他人同一化,从而间接地将他人的犯罪视如己出。

具体而言,正犯是自己故意并且自视为违法地侵害了他人的法益,所以独立地具有不法;共犯因为不是自己直接侵害法益,只能是从属性的,但是在通过主体间性的商谈之意义上,共犯使他人的不法在精神上和技术上成为可能,故而共犯也享有了不法的称谓。

[35]

伦齐科夫斯基和克莱斯切夫斯基对自治理论的强调有助于从更多的侧面了解自我答责原理,及其对正犯与共犯理论之影响;在将自治理论对归责的影响与规范论相结合方面,也作出了重要贡献。

但是,如果不顾教义学体系的综合性,片面地将自治理论贯彻到犯罪参加理论中,则容易走向极端。

例如,自治理论认为,直接行为人不自由时就不是自治的,幕后者才能成为间接正犯。

但在实行者发生了可避免的禁止错误时,实行者其实是自治地行为的,因为他完全可以正确地评价其行为的法律性质,只是评价错了而已,自治理论却认为幕后者也是间接正犯。

在实行者具有减轻的责任能力时也是如此,如果忠实于自治理论,减轻的自治也是自治,幕后者就不应属于间接正犯,自治理论却仍然认为幕后者可以成立间接正犯。

罗克辛对此批评指出,认为所有的正犯与共犯问题都源于僵化的自治理论,在方法论上犯了在刑法学理中从一个抽象的上位概念中演绎出全部体系的错误;而且“在间接正犯中重要的并不是工具者的外在或者内在状况,而是幕后者自身对构成要件实现的影响力”。

[36]其实自治原则早就在犯罪参加理论中发挥着积极的作用,罗克辛甚至认为,自治是犯罪支配的反面,即自治的直接行为人原则上排除了幕后者的犯罪支配。

[37]但是,将自治进而作为区分正犯与共犯以及衡量共同犯罪归责基础的准则,就走得太远了。

自治原则所要求的本来是每个人都必须是自治的,除此以外,超越该原则性立场而赋予其更多的教义学使命,可能反而适得其反。

(五)规范论路径的问题

上述规范论路径的具体问题,在对各种路径的评析中已经有所提及。

需要再次指出的有两点,首先,规范论者大多将正犯与共犯之别限制于行为规范层面,认为正犯与共犯仅与行为无价值有关;正犯与共犯如何处罚的问题则交由与结果无价值相关的制裁规范解决。

行为规范与制裁规范在规范对象、判断时点以及规范目的等方面都不相同,区分二者对于全面理解刑法规范的属性不能说没有意义。

但是,无论刑法规范具有多少种属性,它们共同的出发点都是对一个违反了刑法规范的行为进行评价,只是评价的标准不同而已。

也就是说,一个违反了刑法规范的行为必然和规范的各种属性都有关系。

那么,认为正犯与共犯仅仅与行为规范有关,而与制裁规范无关就是有待商榷的。

如果认为行为规范决定了正犯与共犯不同的成立条件,而制裁规范决定的是正犯与共犯如何处罚,那也是不合适的,因为正犯、共犯的成立条件与处罚密不可分,否则就将走向单一行为人体系,即虽然在形式上区分了正犯与共犯,却不认为该区分与处罚有关,所有处罚的问题都留待量刑时才予解决。

以上所介绍的五位学者对此都明确表示了反对,而关于行为无价值与结果无价值的分歧也是如此。

行为无价值与结果无价值不是对立的关系,不是只能分别考虑行为无价值和结果无价值,而是同一个不法内涵的并行不悖且必不可少的两个组成部分。

认为正犯与共犯无关乎结果无价值,将分裂不法的完整内涵,并使共犯最终成为独立的抽象危险犯,刑法不法的范围即有泛滥之虞。

其次,规范论者都坚持限制的行为人立场,即使对以形式客观说等为基础的传统立场进行批评,也都通过规范论上的新构造或者自治原则等,重新确立起限制的行为人概念在犯罪参加理论中的地位。

一是,在规范构造方面,规范论者强调行为规范事前保障国民自由的机能,所以主张不仅正犯,而且共犯也有自己独立的规范类型,有预设的行为类型,如此国民方可事先知道自己的行为是否为刑法所禁止;如果认为只要事后判断出与结果有因果关系就可以成立共犯,则行为规范就丧失了自由机能。

由于共犯的规范类型与正犯的规范类型毕竟不同,所以分则的构成要件原则上系为正犯而设,共犯的规范类型则需要结合总则的规定才可以最终确定。

二是,在自治原则方面,正犯是完

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