美国司法部的新人她会是FCPA游戏规则的改变者吗.docx

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美国司法部的新人她会是FCPA游戏规则的改变者吗

美国司法部的新人：

她会是FCPA游戏规则的改变者吗？

美国司法部（DOJ）最近的一项人事安排引起了媒体和业界的广泛关注。

在媒体和业界猜测了几个月之后，司法部在11月初正式宣布原渣打银行全球反贿赂/腐败事务负责人HuiChen女士加入司法部刑事部门，担任司法部的“合规官”（“ComplianceCounsel”）。

在加入司法部之前，HuiChen长期在跨国公司负责合规工作，她的特殊背景以及司法部新设的“合规官”这一职位引起了业界极大的好奇和关注。

这一人事安排体现了美国司法部在刑事执法策略和关注重点上的变化，值得好好研究。

HuiChen将在司法部刑事部门下属的反欺诈组工作。

反欺诈组负责全美复杂经济犯罪、证券欺诈以及著名的美国海外反腐败法（FCPA）的执法。

因此，从事FCPA相关工作的律师和公司合规官们更要关注这一新的动态以及司法部在FCPA执法上可能的变化。

这篇文章会告诉你关于这一事件你需要知道的所有信息。

HuiChen何许人也？

HuiChen对司法部并不陌生，她曾于1991年到1997年在司法部担任公诉人及出庭律师。

之后HuiChen开始长期在跨国公司负责合规及法律事务。

1997年至2010年，她供职于微软，曾一度负责微软大中华地区的法律及合规事务，并曾在微软的北京、莫斯科和纽约办公室工作。

2010年到2013年，HuiChen供职于药业巨头辉瑞公司，担任助理法律总监，并负责合规事务。

重新加入司法部前，HuiChen是英国渣打银行全球反腐败及反贿赂事务负责人。

HuiChen毕业于加州大学伯克利分校，并于加州大学洛杉矶分校获得法律博士学位。

上述信息均来自HuiChen在Linkedin上的介绍，如果哪位读者曾和她一起工作过，也欢迎留言分享你所知道的八卦。

HuiChen来司法部做什么？

司法部的刑事部门是由一群检察官、公诉人以及负责犯罪侦查工作的律师组成的，HuiChen常年在跨国企业负责合规工作的背景与她的同事看起来有一点格格不入。

司法部为什么要请一个企业的合规官来和它的公诉人一起工作呢？

而她又要做一些什么工作呢？

这些问题在HuiChen的老板的老板，美国司法部助理司法部长LeslieR.Caldwell女士此前所做的演讲中可以窥出端倪。

（关于LeslieR.Caldwell这位奇女子，请看“美国司法部教你如何做公司内部调查”中的更多介绍）。

LeslieCaldwell

在Caldwell看来，虽然她麾下的司法部将士上天入地，无所不能，十分牛逼，但毕竟只能事后打击违法行为。

要想事先预防违法犯罪，将违法犯罪扼杀于萌芽之中。

还是得靠诸位公司的合规部门，广大合规官的努力，以及一套靠谱的合规体系。

一套好的合规体系，不仅要考虑到行业的特殊性、公司的特殊性，要全面，还要实用，不仅要理论上万无一失，在实践中还要好用、实用、管用。

对一个公司的合规系统进行评估，也是司法部执法活动的一个重要考量因素。

虽然Caldwell觉得司法部在评估一个公司的合规系统是否有效这方面已经“相当出色、相当专业”了，但他们毕竟是公诉人，并不是合规这个领域的专家，所以有必要请一个合规方面的真正专家来帮他们来判断和评估公司的合规体系。

（Caldwell女士令人震惊，史无前例的谦虚啊，难以想象她能说出“Butweareprosecutors,notcomplianceprofessionals”这样的话，我一直以为司法部关于合规这个问题向来是以上帝自居的，对其他人尤其是跨国公司律师的意见类似于“你们毕竟还是tooyoung，全世界哪个地方我没有去过？

那个谁比起你们不知道高到哪里去了，我和他们谈笑风生。

你们啊，Naive”）

具体来说，HuiChen的工作是帮助司法部来判断一个公司的合规体系是否有效，是否设计合理，是否涵盖了该公司所有的风险，是否有足够的资源来实施，还是只是一个摆设。

另外，司法部的很多执法行动是以不起诉协议和暂缓起诉协议的形式结案的。

作为不起诉和暂缓起诉的条件，司法部往往会要求公司制定一个完善的合规计划，以确保类似的违法事件不再发生。

而HuiChen可以帮助确保司法部提出的要求是客观合理，能够实现，而非脱离现实的。

此外，司法部的很多执法对象的业务活动遍布全球，在不同的法治环境和文化下开展业务，公司的合规体系是否能胜任这种全球性的特点，在每一个地方都得以实施，这个需要像HuiChen这样，拥有丰富国际经验的合规专家来帮助实现。

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我看了很多评论文章，基本上说到这里就差不多准备收尾了。

基本上再强调一下公司合规体系非常重要，呼吁大家要今后认真对待公司的合规制度就结束了。

这些车轱辘话当然都没错，但显得有点知其然而不知其所以然。

像我这样有追求的公众号当然不会仅仅满足于此。

接下来我还要告诉你这一事件背后的真实原因和争议；这一事件给行业带来的真正影响；以及从事合规工作的你日后应当如何应对这一趋势。

最理想的情况是大家都能学到一些新知识，最不济也希望能帮大家在律所、公司讨论这一话题时增加一点谈资，提升一些逼格。

为了方便阐述，我们的讨论在FCPA这个框架下展开，一来我比较熟悉，二来HuiChen的到来其实与FCPA执法最息息相关。

司法部真的关心公司的合规制度吗？

按照Caldwell女士的说法，请HuiChen加入司法部，是因为司法部真的非常关心公司的合规体系是否有效，需要专业人士帮助打理。

这个理由我是非常怀疑的，就像我之前的文章中反复提到的，司法部在FCPA的执法中有很大的滥用职权，超越法律的争议，执法作风非常强硬，怎么突然变得这么谦虚？

司法部说他们毕竟是检察官，不是合规专业人士，可是过去十几年他们没少在执法中评判执法对象的合规体系呢，那个时候怎么不见他们说自己不够专业呢？

（更多吐槽请见“世界上最赚钱的敲诈勒索生意”）

还有一个很重要的问题，司法部为什么要像Caldwell女士所说的那样，关心一个公司的合规体系好不好呢？

或者说，司法部是不是真的关心一个公司的合规体系好不好呢？

这是一个很值得讨论的问题，对司法部聘请HuiChen真实原因的判断大概也就藏于其中。

关心？

司法部一直以来都还是对外宣称自己非常关注公司的合规体系的。

至少在三个方面，司法部似乎需要考虑到一个公司是否具有完善的合规体系：

考虑是否起诉该公司时：

在司法部的《联邦商业组织起诉原则》中将公司是否具有有效的合规体系明确作为一个起诉时必须考虑的因素；对公司定罪量刑时：

《美国定罪量刑指南》也把公司合规制度是否有效作为一个明确的考量因素；判断公司是否执行了暂缓起诉协议或不起诉协议的要求时：

如前所述，司法部的很多执法行动是以不起诉协议和暂缓起诉协议的形式结案的。

作为不起诉和暂缓起诉的条件，司法部往往会要求公司制定一个完善的合规计划，以确保类似的违法事件不再发生。

司法部到期需要研判公司的合规制度是否得到改进，是否确实有效，以决定是否对公司提起后续行动。

不关心？

尽管这样，我们还是可以说，司法部在执法活动中根本就不需要关心公司是否有完善的合规制度。

这个我们要略微扯远一点，从“公司的刑事责任”这个理论话题讲起。

公司的员工的行为如果违法或者是构成犯罪，并不意味着公司作为一个主体也构成了违法犯罪。

在这个问题上，全世界的法律体系大致可以分为三类：

第一类：

刑事责任只能由个人来承担，不承认公司可以构成刑事责任。

德国是这一类法律体系中的代表；第二类：

公司员工的违法可以导致公司承担刑事责任，但必须具有一定的“公司意志”，例如公司高层经讨论决定，或违法行为由可以一定程度代表公司的高管指使或作出。

法国、英国可归做此类。

中国也可归为此类：

中国刑法中的单位犯罪也需要体现一定的公司意志才能构成；第三类：

普通公司员工的行为就可以导致公司的刑事责任，不需要有高管的参与，也不需要有公司的决策。

美国就是典型的第三类国家，是比较容易认定公司承担刑事责任的这一类。

在美国的联邦法律下，只要公司的员工或代理人1）在他们的工作范围内，2）从事了违法犯罪行为，且3）这种行为至少部分是为了公司的利益，公司就应当承担刑事责任。

员工的行为是否超越职权，是否未获必要授权，是否违反公司的制度政策，都不会影响公司承担刑事责任。

大多数的州法也是这个框架。

所以在美国的刑事司法制度下，公司很容易构成犯罪，成为执法的对象。

其实在第三类国家中，根据一个非常重要的区别，还能够分成两种不同的类型，那就是是否承认“合规抗辩（ComplianceDefence）”。

所谓合规抗辩大体上是指，虽然公司员工的违法行为构成了公司的刑事责任，但公司如果确实有一套有效的合规机制来防范这一类行为，而且这套合规机制是被认真的执行的，那么公司是可以免除刑事责任的。

让公司承担刑事责任意味着公司本身和公司其他无辜的员工要为少数人的违法行为承担责任，所以在法律规定上各国都比较谨慎。

一个公司规定再严格，还是会有员工为了利益铤而走险，不惜违反法律的。

“合规抗辩”可以保护那些确实非常认真对待合规制度的公司，不因为个别员工的行为而承担刑事责任。

这种合规抗辩广泛存在于世界各主要法制国家，如澳大利亚、智利、意大利、日本、韩国、瑞典、葡萄牙、瑞士、匈牙利、波兰等。

但是美国对待“合规抗辩”这一问题上的态度是：

坚！

决！

不！

承！

认！

美国司法部是“合规抗辩”的坚决抵制者。

在宣布HuiChen加入司法部之前，Caldwell女士还特别对业界说明，千万不要误会，这不意味着司法部要采纳“合规抗辩”。

这么多年企业界一直在游说改革FCPA，加入“合规抗辩”，让那些确实希望并且努力遵纪守法的公司能够免于因个别员工的行为而遭受刑事责任。

但司法部始终是最坚定的反对者。

在2010年关于FCPA的参议院听证会上，参议员ChristopherCoons问司法部你们对这个问题到底是怎么想的呀？

司法部的回答是：

“这一抗辩的确立会根本上改变我们的刑事制度，使我们没办法有效的对FCPA进行执法。

以后关于FCPA的执法就变成大家请专家来辩论公司的合规制度是不是完整和有效了，公司完全可以躲在一套看似完善，但实际上只是摆设的制度后面，要这样的话，FCPA这活儿我们就没法干了。

再说了我们执法时本来也会考虑公司的合规制度……”由于司法部的极力反对，这事也就不了了之，一直没有改成。

所以至少在FCPA下，一个公司不论它多么努力要避免员工违法，不管它的合规制度多么出色，只要有员工违法犯罪，该公司就有可能承担刑事责任。

司法部起诉公司时，没有义务去证明公司的合规制度不完善或者失效了；而公司无论多努力去证明自己在合规制度上已经尽力也很有可能是然并卵，因为这并不一定能保证它没有刑事责任。

所以司法部到底为什么要聘请HuiChen？

为什么司法部一方面对“合规抗辩”如此抵触，坚决不允许公司通过主张“具有良好的合规体系”而免于刑责，另一方面在执法中又确实十分关注公司的合规体系，把它作为一个起诉和定罪的重要考量因素呢？

答案并不复杂，部门利益使然。

简单来说，司法部希望把判断“公司合规体系是否有效”的权力完全抓在自己手里，希望拥有这一问题上完全的自由裁量权。

在考虑是否起诉，以及如何定罪量刑时，当然它会考虑这一因素，但如何考虑，做什么样的决定，就完全由他说的算，不需要向执法对象或者大众来解释。

司法部绝不希望这个问题成为一个正式的法律抗辩，由双方来平等辩论，交由第三方来居中裁决，这样一来它在每一个FCPA案件上要追究公司责任都会面临额外的举证责任和负担，对其顺利执法是很不利的。

毕竟FCPA的执法对司法部来说实在太重要，也实在太过有利可图了，可以查到的资料显示，2010年司法部刑事部门收到的所有罚金中，FCPA案件罚金比例达到惊人的50%（要知道司法部刑事部门负责几乎绝大部分美国联邦犯罪的起诉，FCPA只是多如牛毛的法律之一）。

回到HuiChen的问题上来，显然，聘请HuiChen并不意味着司法部对公司合规体系的重视有了一个翻天覆地的不同。

接下来无论如何，这个问题上司法部还是自己说的算，不需要和任何人商量或辩论。

所以这件事有一定的公关因素在里面。

这样可以向企业界表明：

虽然我们不支持“合规抗辩”，但是我们真的很重视公司的合规体系哦。

你们不要嫌我们检察官不懂合规，看不懂你们的合规制度，提的要求不切实际，你看，我们请来了真正的专业人士，确保我们的意见即专业又符合实际。

虽然这个事情上我们不受监督，但你们也别太担心啦。

对行业有什么影响？

HuiChen加入司法部，我觉得大概会有以下一些影响：

对公司的合规制度、合规部门提出了更专业的要求。

HuiChen是行业老兵，而且曾在高度监管的金融行业和制药行业的大型企业负责过全球性的合规事务，经验非常丰富。

她对一个公司合规体系是否完善，运行是否有效的判断应该是八九不离十，如果公司的合规体系只是一个摆设，估计也逃不出她的眼睛。

跨国公司在设置合规部门的时候要考虑这一点，要放入真正的合规专业人员，提升合规部门的专业性。

跨国公司的合规官们也可以以此为理由，要求增加部门的预算、人员和技术水平，以提升部门的专业性。

现在律所在做FCPA和合规业务时，更多的还是把它当做争端解决义务来做，主要看重的是应对内部调查和监管机构的调查等。

关于合规的制度建设，律所涉猎还比较少。

Caldwell女士已经说了，HuiChen会参与她这一部门今后的每一个案子。

今后当公司应对司法部的调查时，除了聘请律师进行内部调查，一定会需要专业人士帮助公司与HuiChen这样的人沟通，从公司实际情况和行业特点出发，解释和介绍公司的合规体系。

在这样的工作上，律师应该多花一点心思，占领着一块市场。

司法部应该会在接下来发布更具体的关于建立完善合规体系的指南。

此前，司法部和美国证券交易委员会联合发布的《美国海外反腐败法指南》中曾经解释过两大监管机构心目中“有效的反腐败合规体系”是什么样的，但更多是原则性的规定。

可以期待的是HuiChen有可能会结合她多年的经验，向世界公布一个更加具体，更具有明确可操作性的指引。

这对律师和企业界来说都是一件大好事。