试论我国合同法上的后合同义务学位论文.docx

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试论我国合同法上的后合同义务学位论文

论文编号：

华南师范大学增城学院

本科毕业论文

题目：

试论我国合同法上的后合同义务

姓名：

邹智聪

学号：

050524412

系别：

法律系

专业班级：

05级

指导教师：

黄为之

2009年4月6日

目录

中文摘要I

AbstractII

一、后合同义务的研究意义1

（一）后合同义务体现诚实信用原则1

（二）后合同义务有利于全面保障当事人的合法权益1

（三）有利于完善合同法上的合同义务体系2

二、后合同义务的理论基础、产生条件及内容2

（一）后合同义务的理论基础3

（二）后合同义务的产生条件3

（三）后合同义务的内容4

三、我国合同法上后合同义务立法的不足5

（一）违反后合同义务的法律责任性质不明确5

（二）没有规定违反后合同义务法律责任的主要承担方式6

（三）没有规定违反后合同义务法律责任的赔偿范围6

四、完善我国合同法上后合同义务体系的思考6

（一）明确违反后合同义务法律责任的性质6

（二）明确违反后合同义务法律责任的承担方式8

（三）明确违反后合同义务法律责任的赔偿范围9

参考文献11

致谢12

中文摘要

后合同义务作为合同义务体系的重要一环，在我国《合同法》第92条有着明确的规定。

但《合同法》对后合同义务的规定并不完善，例如沒有规定违反后合同义务的法律责任、后合同义务法律责任的主要承担方式、违反后合同义务法律责任的赔偿范围等。

本文从我国《合同法》对后合同义务的相关规定出发，对后合同义务的理论基础、产生条件及内容进行研究，认为违反后合同义务法律责任属于独立的民事责任,指出并分析我国《合同法》上关于后合同义务立法存在的不足,并对后合同义务体系的完善进行思考,提出建议。

关键词：

合同法；后合同义务；诚实信用；立法完善

Abstract

Contractualobligationsafterthecontractualobligationsasanimportantpartofthesystem,inChina's"ContractLaw"Article92hasaclearlydefined.However,"ContractLaw"onthepost-contractobligationsarenotperfect,forexample,doesnotprovidepost-contractobligationsinviolationofthelegalresponsibilities;liabilitycontractualobligationsafteramajorcommitmentontheway;afterthecontractualobligationsinviolationofthelawofcompensationforthescopeofresponsibility.ThispaperfromChina's"ContractLaw"afterthecontractualobligationsoftherelevantprovisionsof,thepost-contractobligationsofthetheoreticalbasis,resultingintheconditionsandtostudythecontentsofthatpost-contractobligationsinviolationoflegalresponsibilitiesofcivilliabilityisanindependent,thatanalysisof"ContractLaw"ontheexistenceofpost-contractobligationsofthelackoflegislationandcontractualobligationsafterthesoundsystemofthinking,tomakerecommendations.

Keywords:

ContractLaw,Post-contractobligations,GoodFaith，Legislation

试论我国合同法上的后合同义务

我国《合同法》总则第92条规定:

“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”这是我国法律对后合同义务的表述，指明了后合同义务产生的时间界限是合同的权利义务终止后，后合同义务产生的理论基础是诚实信用原则，后合同义务的具体内容是通知、协助、保密义务等。

但我国《合同法》对后合同义务的规定并不完善，对违反后合同义务的法律责任等一系列问题并未做出规定。

本文试从我国合同法对后合同义务的相关规定出发，指出《合同法》立法上的不足，并对完善我国后合同义务立法提出建议。

一、后合同义务的研究意义

（一）后合同义务体现诚实信用原则

后合同义务是伴随附随义务而成长起来的理论,它是广义的附随义务的组成部分,其历史渊源可以追随着附随义务理论的发展历史。

诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时应讲究诚实、悟守信用，以善意的方式履行其义务，绝不欺周地行使权利，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务的原则。

最早体现诚实信用原则的古罗马法的诚信契约和诚信诉讼里已有附随义务的最初萌芽。

随着20世纪初社会经济生活的发展,诚信原则的广泛运用,人们开始意识到附随义务的存在,附随义务理论才开始形成和发展,同时为一些国家立法明文确定。

随着现代民法体系的发展缔约过失责任逐渐与诚实信用原则相联系,形成了基于诚实信用原则而生的先合同附随义务。

有学者提出积极侵害债权理论,认为债务人基于合同所负的义务,除给付义务外还有附随义务,债务人若有违反,应适用合同法原则予以处理。

此种履行中给付义务外的附随义务即是合同履行中的附随义务。

后来诚信原则发展出了后合同义务，既当事人在合同关系消灭后仍负有某种作为或不作为的义务。

随着市场经济的发展，合同关系已成为社会生活越来越普遍的社会关系，人们对合同关系进行法律保护的要求亦越来越高。

按照合意论的契约理论，合同是否存在以及合同的权利义务内容完全取决于当事人所达成的合意。

然而，在交易的简约化、便捷化发展趋势下，当事人缔约能力的有限性决定了当事人不可能将有关实现合同目的的双方当事人的一切权利义务加以规定。

所以伴随诚实信用原则所产生的后合同义务充分体现了合同法的基本原则：

充分尊重当事人自由合意和实现财产流转中当事人最大权益。

这也是诚实信用原则在合同法上的体现。

因此后合同义务的出现体现着诚实信用原则在合同法上的进一步完善。

（二）后合同义务有利于全面保障当事人的合法权益

在合同终止之后,因为合同一方当事人的作为或不作为,这使另一方当事人的合法利益遭到侵害。

而后合同义务的存在能有效地规范合同一方当事人在合同终止之后的行为，从而保障了另一方当事人的合法利益。

例如李某购买了某小区的住宅，但在售后房地产开发商将其屋下改建为水泵用房,并未告知李某。

李某随后发现，每隔35分钟就会发出马达轰鸣声，严重影响休息。

根据后合同义务的规定,房地产开发商在售屋后改建水泵用房没有通知李某，没有履行告知义务，应承担相应的责任。

后合同义务作为调整合同终止后双方的权利义务关系的规定,对全面保障当事人的合法利益有着重要的意义。

（三）有利于完善合同法上的合同义务体系

对于后合同义务，外国没有专门的立法，大多在具体的合同关系中对后合同义务作出规定，例如体现于大陆法系国家民法中的通知义务、协助义务、照顾义务、禁止同业竞争之义务、处理善后事务的后合同义务等;英美法系国家没有后合同义务这一概念，只有对合同终止后当事人之间尚存义务的法律调整，如反托拉斯法;英美法系国家不是从正面去规定后合同义务，而是从反面规定何种后合同义务是不合理的，是违背公共政策的，排除此种后合同义务的合法性。

英美合同法中后合同义务体现比较明显的是商业出售合同中的禁止同业竞争义务，特许经营权的受让方在特许经营权关系终止后，不得与转让方进行竞争以及雇佣合同中的保密义务，这种义务被认为符合公共政策。

国内外学者对合同义务和责任的研究多集中在先合同义务，合同义务（给付义务和附随义务）及其相应的缔约过失责任和违约责任以及侵权责任方面，国内外对此也有较为明确和具体的成文立法以及判例，然而对由诚实信用原则发展而来的后合同义务及违反后合同义务责任的研究却比较薄弱。

现代民法从合同关系中扩张了法律调整的合同义务，形成了完整的合同义务体系:

包括先合同义务、主从给付义务及后合同义务。

后合同义务作为补充完整合同义务体系的重要一环,而在我国合同法第92条:

“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”明确规定了后合同义务，这是我国合同法较他国合同法领先之举。

但我国合同法也未能对违反后合同义务的责任予以明确规定，这就极易造成后合同义务被违反时权利人依据第92条提起诉讼但无法在合同法上找到相应的责任条款予以适用的无奈，也极易造成司法者、其他法律工作者对责任适用上的不同见解，而使司法裁决标准不一，引发当事人之间的诉争不已，从而大大减损了后合同义务的立法意义。

这使对后合同义务的研究成为亚需的课题，以待为合同法上合同义务体系的完善提供蓝本和充分的理论基础。

二、后合同义务的理论基础、产生条件及内容

对于后合同义务，德国，法国，日本民法典均无专门立法。

而英美法系之合同立法不同于大陆法系，在英美合同法上没有后合同义务之一概念。

这个义务是古典契约的合意理论所无法涵盖的,但却是导致现代合同理论中所谓合同义务及责任扩大化发展的原动力。

我国《合同法》借鉴外国立法经验对后合同义务做出了明确的规定，《合同法》第92条规定：

“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”明确规定了后合同义务理论基础、产生条件及其具体内容等。

这是我国合同立法上的一个重大突破。

（一）后合同义务的理论基础

后合同义务实际上是一种广义上的附随义务，它通过当事人约定或法律规定促使合同本身得以顺利完成。

从而实现当事人的预期目的，体现合同义务的内在要求。

法律确认合同这种交往方式的本意在于使每一个人乃至整个人类社会借助于此而获得自己的正当利益以促进社会的进步和发展。

因此，首先就合同义务本身来说，其必须得到履行以实现当事人的预期利益。

其次在合同义务之外，应积极体现合同的上述目。

合同履行完毕后，当事人之间必须相互还有一定的影响，如获悉一方的秘密，对一方注意事项的告知等都是不能忽略的。

如若对这些事项不正确处理，将会严重损害一方的利益。

这种义务即使合同中没有规定，根据社会的一般观念---诚实信用原则的要求。

当事人也必须遵守。

因而后合同义务的理论基础就其本质上讲是就是诚信原则。

诚实信用原则的地位在民法中得到全新的认识是在1911年的《瑞士民法典》的出台。

诚实信用被作为整个民事法律关系的基本原则被规定在第二条第一项:

“每个人都必须依诚实信用行使其权利和履行义务”。

随后法国民法典及德国民法典也将诚信原则明定为合同法的基本原则,诚实信用原则作为民法典中的一般条款,被大多数国家所采用。

诚实信用最初是人们商业活动中的道德准则,要求人在商业活动中要讲信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

正如学者所概括的,诚实信用原则旨在公正地估量双方的利益,以谋求利益的调和。

为双方当事人的利益进行公平地较量,要求民事主体在民事活动中维持双方利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡。

正是诚实信用所蕴涵的利益平衡的价值理念,使其在人类社会的发展中长期作为商业习惯存在,并在自由资本主义时期作为抽象的法的规则调整合同关系,作为合同自由原则的补充。

随着资本主义由自由阶段发展到垄断阶段,毫无限制的合同自由和自由放任主义政策已经造成种种弊端,以致各种社会矛盾空前激化,资产阶级立法者开始注重道德规范的调整作用,将诚实信用等道德规范引入法典,成为民法的基本原则。

全面调整合同的订立、履行、解释、消灭等活动,其性质也由补充性的任意规定,转变为当事人不能以约定排除其适用,不待当事人援引可有法官依职权适用的强制性规定。

也就是说,在合同的订立、履行过程中和合同消灭后,为了平衡当事人的利益,保护其人身或财产利益或充分实现合同利益,纵使当事人未约定,基于诚实信用原则,当事人也必须履行有关的合同义务,导致合同义务的扩张,主要表现在合同订立过程的先合同义务、合同履行中附随义务、也表现为合同关系消灭后的后合同义务。

可见,正是诚实信用原则“利益平衡“的基本价值理念,使其成为现代合同法合同义务扩张的理论依据,后合同义务是实现诚实信用原则的必然结果。

诚实信用原则也将进一步对合同义务及其扩张起者指导作用。

（二）后合同义务的产生条件

后合同义务的产生条件是判定后合同义务是否成立的条件，其条件主要有以下三种：

1、存在有效的合同

后合同义务存在的前提是合同有效成立。

合同有效成立前，当事人承担的是先合同义务，如果一方对对方造成损害，则是承担缔约过失责任。

如果合同未能订立，则双方没有权利义务关系，自然也不存在后合同义务。

如合同被撤消，法律上视为由始直终无效，也不会产生后合同义务。

因此，只有有效成立的合同才会产生后合同义务，合同有效成立是后合同义务存在的前提

2、有效合同已相对终止

根据我国《合同法》第92条的规定后合同义务的产生是在合同终止后。

在合同终止前产生的义务为先合同义务与主从给付义务。

只有在合同终止后产生的义务才属于后合同义务的范畴。

而合同的终止分为两种：

相对终止与绝对终止，合同的相对终止是指而根据我国《合同法》第91条的规定：

合同的履行，解除，抵消，提存，免除等情况的发生。

而在合同的相对终止后，才产生后合同义务。

在完成后合同义务后，合同当事人回归到未订立合同之前的状态，合同权利义务关系才彻底消灭。

3、后合同义务不履行造成的侵害

后合同义务的不履行将会对合同相对人造成某种程度的侵害。

这种损害分为两种，第一种是信赖利益的损害，由于合同终止后当事人之间仍然存在着信赖关系，而一方不履行后合同义务，必然会对对方造成信赖利益的损害。

例如在买卖合同中，卖方标的物因意外事件灭失，则有义务及时通知对方该情况的发生以及解决合同事宜。

如果卖方没有履行这一义务则应当承担买方应信赖卖方而丧失订立其他合同所造成的损失。

第二种是指现实利益的损害，这种损害包括直接损害与间接损害。

例如消费者购买完商品后商家提供送货上门服务，在送货的路途中因为商家的关系造成货物的灭失等，商家应该对消费者的损失进行赔偿。

又如在劳动合同解除后，一方到另一与原单位业务相竞争的单位工作，利用自身所掌握的技术秘密使原单位竞争力下降等，这种损害称为简接损害。

4、应以诚信原则和交易习惯为依据

根据我国《合同法》第92条的规定，后合同义务是遵循诚实信用原则，按照交易习惯产生的。

如果不按照诚实信用原则与交易习惯产生的义务则不属于后合同义务的范畴。

例如在商场购物者购物完毕后，要求商场给予一定的现款退还。

这并不属于有关的交易习惯，只是购买者自身的要求，自然是不属于后合同义务，得不到法律的支持与保护。

（三）后合同义务的内容

考察我国合同法合同法对后合同义务的规定，可以看出后合同义务的内容主要包括四种：

1、告知或通知义务

通知义务是指合同权利义务关系终止后，一方当事人在有条件的情况下及时将有关情况通知另一方当事人。

例如：

租赁合同终止后，出租人对承租人的来访者有告知承租人已搬迁，搬迁新地址的义务。

债务人按照合同的约定全面履行债务后，应当通知债权人债务履行的情况。

债务人将标的物提存的，应当通知债权人标的物的提存地点和领取方式。

房屋买卖合同履行完毕后，卖家应将房屋的有关重要事项及时告知买家等。

对于其他买卖标的物或货物因不可抗力灭失时，亦有将其灭失之事实通知与债权人的义务，如怠于通知，则应赔偿因此失去购入他物机会所造成的损害。

2、保密义务

保密义务是指在合同终止后，一方当事人对于了解到对方当事人的秘密不准对外泄露或擅自使用。

在合同交易中的秘密主要是指商业秘密，商业秘密是指不为公众所知晓，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

例如最常见的为雇佣合同终止后，受雇人应当对雇主的商业秘密等负保密责任；劳动合同解除后，一方到另一与原单位业务相竞争的单位工作，不得擅自利用自身所掌握的技术秘密；技术转让合同终止后，转让方按合同约定，可能一直负有不向第三人扩散所转让技术的义务。

保密义务做为后合同义务中重要的一环，各国法律对此特别重视，例如法国和意大利的司法实践均承认对对方的个人身份，财产状况及其商业秘密的保守秘密的义务。

我国也不例外，体现在《公司法》中规定：

“董事，经理不得自营或者为他人经营其所任职的公司同类的营业。

3、协助义务

协助义务是指在合同关系终止后，当事人一方基于诚实信用原则的要求，根据合同的性质，目的，交易习惯等，为维护合同给付效果或者处理善后事物尚存的某种协助义务。

例如借款合同终止后，借款方企业因为需要借款合同档案中的某份材料而自己没有，则贷款方银行就应从自己的借款合同档案中提供该份材料；又如财产保险合同的被保险人因第三人的责任出险，取得保险人的赔偿后，仍有协助保险人向第三人索赔的义务。

三、我国合同法上后合同义务立法的不足

我国《合同法》第92条规定了后合同义务，但合同法通篇没有规定违反后合同义务时的责任承担方式,从而使后合同义务的规定成为了软条款。

下面通过分析《合同法》对后合同义务的具体规定，指出我国合同法对后合同义务规定的不足。

（一）违反后合同义务的法律责任性质不明确

合同权利义务的终止,使合同关系不复存在。

但是依据现代合同法的观念,合同终止之后当事人基于诚实信用原则,为了维护对方当事人的合法人身和财产利益,当事人之间仍然存在后合同义务,。

我国《合同法》第92条规定了后合同义务，但是没有规定违反后合同义务的法律责任的性质，违反后合同义务必然要承担相应的法律责任。

但因为后合同义务的内容不确定，故违反后合同义务的法律责任也相当不明确。

主要是归责原则的不明确，依合同法的一般原理，我国民事责任的归责原则有三种。

一是过错责任原则,如违反先合同义务应承担的缔约上的过失责任就是以过错责任为前提;二是无过错责任原则,如违反合同给付义务应承担的违约责任是以无过错责任为前提的;三是公平责任原则,在当事人对损害的发生均无过错且又不能适用无过错责任原则时,由人民法院根据实际情况,依公平原则和有关法律判决由双方分担损失。

但是在何种情形下违反后合同义务，应适用过错原则无过错原则或公平责任原则，是不明确的。

（二）没有规定违反后合同义务法律责任的主要承担方式

我国《合同法》没有明文规定保障后合同义务履行的责任条款，因而对其责任方式也未明确规定。

后合同义务不存在对待给付，当事人不履行后合同义务不发生同时履行抗辩权；其没有独立目的，也不发生解除合同的后果。

仅有合同约定的义务,是不能达到对合同当事人利益不间断的保护的,正是因为有了后合同义务的履行制度,才纠正了对债权人权利保护时间上的缺陷,使合同中义务履行效果永久保持在最佳状态。

一般认为违反后合同义务责任归属于合同责任体系，所以可以参照民事责任的承担方式。

根据《民法通则》第134条规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除防碍、消除危险、恢复原状等。

但我国《合同法》没有规定违反后合同义务法律责任的主要承担方式,使后合同义务成为了软条款,在实际情况中往往得不到履行。

（三）没有规定违反后合同义务法律责任的赔偿范围

我国《合同法》没有对违反后合同义务法律责任的承担方式进行规定，那自然对违反后合同义务法律责任的赔偿范围也未明确规定。

根据《合同法》的立法精神，一方承担法律责任的方式就是进行相关的赔偿违反后合同义务责任的承担方式主要适用损害赔偿。

根据损害赔偿原理,损害赔偿的目的在于填补损害,故应恢复到损害发生前的状况。

。

但是对如何赔偿，赔偿的范围及其赔偿的原则我国《合同法》并未明确规定，在对违反后合同义务法律责任的追索赔偿中，没有具体的法律依据导致各方经常不能达成一致意见。

使后合同义务在实际情况中受到忽略，变得可有可无。

四、完善我国合同法上后合同义务体系的思考

如何完善我国合同法上后合同义务体系，笔者认为要明确违反后合同义务法律责任的性质、承担方式与赔偿范围。

（一）明确违反后合同义务法律责任的性质

违反后合同义务法律责任的性质，我国众多学者尚未形成统一的理论。

例如有的学者认为，违反后合同义务与违反一般给付义务相同，产生不履行的责任，如王泽鉴先生认为“违反此等义务时，得成立所谓Culpapostpactumperftum（暂译为契约终了后过失），应依债务不履行之规定，负损害赔偿责任。

”有的学者主张，违反后合同义务应承担缔约过失责任，是缔约过失责任的扩张；也有学者认为，《合同法》将后合同义务规定在第六章而未规定违反后合同义务责任，在接下来的第七章规定的“违约责任”条款，应当理解可以对违反后合同义务的行为适用违约责任的条文规定。

还有学者认为，在后契约阶段，因一方违反诚实信用原则造成另一方的损害，不应当适用缔约过失责任，应当适用侵权责任。

笔者认为违反后合同义务责任是一种独立的民事责任。

违反后合同义务法律责任并不属于属于缔约过失责任，两者有明显的差异:

第一，两者产生的时间不同，违反后合同义务责任发生在合同权利义务终止之后，以有效成立的合同关系终止为前提，缔约过失责任发生在合同缔约阶段，具体指从当事人为缔结合同开始进行接触、磋商到合同生效这一阶段，通常界定在要约生效至合同生效这一特定时间段，其产生以协商订立合同过程中因一方当事人过错致使合同不成立或者不生效为前提;第二，赔偿范围不同，两者都可以用损害赔偿作为救济方式，但赔偿范围有所区别:

违反后合同义务责任的赔偿范围包括合同履行的直接利益损失和间接利益损失。

若没有违反后合同义务责任，则失去对特定合同当事人在合同关系终止后利益损失的法律保护。

缔约过失责任赔偿的是基于诚实信用原则而生的信赖利益以及固有利益的损失。

信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。

对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人以补偿，应承担缔约过失责任，若无缔约过失责任则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。

第三，两者的责任承担方式不同，违反后合同义务责任的承担方式除损害赔偿外，还可以要求继续履行，而缔约过失责任只有损害赔偿这一责任承担方式。

有学者认为违反后合同义务的行为应当适用违约责任，笔者认为并不适当。

因为后合同义务的本质上应当是法定义务，但实践中却大多都表现为约定义务。

违反后合同义务责任与违约责任存在着不可调和的差别。

首先，二者产生的时间不一致，前者是在合同效力终止之后，在不存在有效合同关系的情况下发生的；后者则是产生于合同有效期间，以生效的合同为前提。

其次，二者产生的基础不一样，当事人承担违反后合同义务责任是对后合同义务的违反，当事人承担违约责任则是对合同给付义务的违反。

第三，二者的责任形式也有很大不同，违约责任形式有多种，并且当事人可以约定责任形式和损失赔偿数额或损失计算方法，而违反后合同义务责任不存在当事人约定，其责任形式主要指赔偿损失。

故此，也不应将两种责任等同。

违反后合同义务责任同样也不适用侵权责任。

两者有相当大的区别：

首先两者产生的前提条件不同，违反后合同义务责任产生的前提是双方曾存在有效的合同关系，相互具有信赖关系的特定当事人之间，即刚刚结束的有效合同关系