#不服工伤保险经办机构作出的不予支付工伤保险待遇决定行政案件的法律适用引发的思考.docx

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#不服工伤保险经办机构作出的不予支付工伤保险待遇决定行政案件的法律适用引发的思考

不服工伤保险经办机构作出的不予支付工伤保险待遇决定行政案件的法律适用引发的思考

一、案例：

2010年9月，下班途中遭遇交通事故而亡的新疆生产建设兵团某师企业职工被劳动部门评定为工亡，该职工亲属从交通事故肇事方获得的赔偿款高于工伤保险待遇，工伤保险经办机构由此作出不予支付工伤保险待遇决定。

工亡职工亲属诉至法院，要求法院依法撤销工伤保险经办机构不予支付工伤保险待遇行政决定。

二、当事人观点及争议焦点

原告工亡职工亲属认为，工伤保险待遇和交通事故肇事方侵权赔偿应当并列，得到肇事方赔偿款的同时还应当享有工伤保险待遇。

依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

”2003年《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工死亡，其直系亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

”

被告工伤保险经办机构认为，工伤保险待遇应当用于补足交通事故肇事方侵权赔付款的不足部分。

依照1、2004年7月13日《新疆维吾尔自治区劳动和社会保障厅关于工伤保险几个有关问题的处理意见》六、关于参加工伤保险的职工因交通事故引发的工伤处理问题，在国家没有新规定之前，因交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通安全法》和相关事故处理规定处理，处理后其赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额；由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤职工不能获得交通事故赔偿的，可暂由工伤保险经办机构按照《工伤保险条例》和《自治区实施<工伤保险条例>办法》规定支付待遇。

2、2004年9月16日《兵团劳动和社会保障局关于工伤保险有关问题的处理意见》，关于工伤保险内容和上规定一致。

原、被告实际争议的问题是用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，第三人已经给予民事赔偿的情况下,工伤死亡的亲属是否还能获得工伤保险补偿?

即该职工可得赔偿是“单赔”还是“双赔”？

民事侵权责任和工伤保险责任竞合问题，是社会保险法立法中的一个重要问题，也曾是侵权责任法立法中的一个热点问题。

但时至今日，现行法律、行政法规对如何解决二者之间的关系问题没有作出规定。

三、法院裁判观点

法院认为，审理行政案件，法官首先要对具体行政行为的合法性进行审查。

本案需要审查的是工伤保险经办机构作出的不予支付工伤保险待遇决定是否合法。

现行行政诉讼法及解释规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例为依据。

参照法规、规章。

人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。

可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

被告工伤保险经办机构依据的是自治区劳动和社会保障厅、新疆生产建设兵团劳动和社会保障局的规范性文件，其具体内容来源于1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条规定，内容概括为：

对于交通事故引起的工伤，工伤保险待遇和交通事故赔偿适用单赔原则，低于工伤保险待遇的，可由工伤保险经办机构补足差额部分；由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，企业或者工伤保险经办机构按照试行办法给予工伤保险待遇。

2007年11月9日劳动和社会保障部《关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》，废止1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》，废止理由是“已被《工伤保险条例》代替”。

而《工伤保险条例》并未对此问题作出规定，也未作出补充差额的规定。

由此，被告依据的只有本部门上级单位的规范性文件，而此规范性文件规定内容的来源---部门规章已被废止。

法院认为，在民事侵权责任和工伤保险责任竞合没有法律、行政法规相关规定的情形下，本案适用行政法规：

2003年《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工死亡，其直系亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

”根据该条例，原告有权向被告申请领取工伤保险待遇。

本案还适用2003年司法解释：

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：

“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

”根据该规定，原告有权从侵权的第三人处获得民事赔偿。

另外，2006年12月28日最高人民法院对新疆生产建设兵团分院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后还可以获得工伤保险补偿问题给予批复：

根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。

该答复是最高人民法院行政审判庭指导下级法院审判实践的内部文件，不是司法解释，不能在裁判文书中援引。

兵团劳动和社会保障局文件属本部门针对本辖区工伤保险有关问题作出的规范性文件，是下级部门具体行政行为的直接依据。

此类规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。

规范性文件作出补充差额的规定没有法律或行政法规的支持，被告据此作出不予支付工伤保险待遇的行政决定不具备合法性。

2011年3月某师垦区法院作出撤销工伤保险经办机构不予支付工伤保险待遇行政决定并责令该部门重新作出具体行政行为的判决。

同年6月某师中级法院维持原判决。

四、民事侵权责任和工伤保险责任的计算变化及相关司法观点的发展。

依照2003年人身损害赔偿司法解释，职工死亡，交通事故肇事方应当赔偿的项目包括：

医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金。

本案以兵团统计局公布的数据计算，（被抚养人生活费未计）丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算为10938元；死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算为258580元。

依照2003年工伤保险条例规定，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇；职工因工死亡，其直系亲属工伤保险待遇是从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金，以兵团统计局提供的数据计算，（供养亲属抚恤金未计）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资为10938元；一次性工亡补助金为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资即87504元—109380元。

如果按照2010年12月修订后《工伤保险条例》的标准计算，一次性工亡补助金修改为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，即由原来的87504—109380元调整至258580元，修订后的一次性工亡补助金调整为和人身损害侵权赔偿标准一致。

《工伤保险条例》修订前后，民事侵权责任和工伤保险责任丧葬费的计算标准一致，一次性工亡补助金民事侵权赔偿数额高于工伤保险责任（供养亲属抚恤金亦高于被抚养人生活费）。

经比较可以看出，双赔的项目包括医疗费用、丧葬费（丧葬补助金）、死亡赔偿金（一次性工亡补助金）、被抚养人生活费（供养亲属抚恤金）。

最高法院2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

人民法院出版社的最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解和适用一书第201页“因第三人侵权赔偿和工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿”。

笔者以为，最高法院此时支持双赔司法观点的态度尚不明朗。

《最高人民法院公报》2006年第8期公布案例“杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案”，裁判司法观点摘要如下:

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。

笔者认为，最高法院通过案例的形式支持双赔司法观点的态度明朗化。

2011年7月1日起施行的《社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤。

第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。

工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

由此可以看出，新的法律明确规定，民事侵权责任和工伤保险责任竞合时的医疗费用适用单赔。

竞合时的丧葬费（丧葬补助金）、死亡赔偿金（一次性工亡补助金）、被抚养人生活费（供养亲属抚恤金）适用单赔还是双赔仍无法律规定。

五、民事侵权责任和工伤保险责任竞合问题期待立法。

上述案例，被告主张的单赔机制从最终责任人承担责任及工伤保险职工得到充分赔偿，又不违反“填平原则”的角度讲，有一定的合理性和适当性，但没有法律、行政法规依据。

而最高院行政庭对兵团分院此类案件的批复意见、最高人民法院案例反映当前主流裁判观点为双赔机制，笔者在现有规定的情况下按双赔处理案件，但对其理论意见有所保留。

理论界对民事侵权责任和工伤保险责任竞合如何处理，有三种不同意见：

第一种意见是选择式。

根据民事侵权赔偿的“填平原则”，认为应当在民事侵权赔偿和工伤保险待遇中选择一项，如果已经追究第三人民事赔偿责任的，不能再享受工伤保险待遇；如果已经享受工伤保险待遇的，不能再追究第三人的民事赔偿责任。

第二种意见是补充式。

应当由民事侵权赔偿和工伤保险待遇相结合，由工伤保险基金先行支付，工伤保险经办机构取得对第三人的代位追偿权，民事侵权赔偿超出工伤保险待遇的部分，归工伤职工所有。

第三种意见是同时享受工伤保险待遇和民事侵权赔偿。

理由有三：

涉及工伤职工的生命健康权，不能适用民事侵权赔偿的“填平原则”；工伤保险待遇和民事侵权赔偿标准偏低，双赔可作弥补；工伤保险待遇是公法领域，民事侵权赔偿是私法领域，二者并行不悖。

笔者同意第二种意见。

笔者认为，发生民事侵权责任和工伤保险责任竞合问题时，允许同时主张民事侵权赔偿和工伤保险给付，但工伤职工方所得数额不是民事侵权赔偿和工伤保险给付之和，而是取民事侵权赔偿或工伤保险给付单项之最高数值。

第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人时，由工伤保险经办机构先行给付工伤保险基金，工伤保险经办机构取得对第三人的代位追偿权，对民事侵权赔偿超出工伤保险待遇的部分，归工伤职工所有，工伤职工一方可另行主张民事侵权赔偿权利。

对民事侵权赔偿低于工伤保险待遇的部分，按工伤保险待遇计算。

2003年最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇。

为什么全国法院在之后仍然存在认定单赔或者双赔的不同判决，比如广东省支持单赔，深圳市支持双赔？

笔者认为，存在自有其存在的道理。

认定单赔的法院虽然参照部门规章的情形因《企业职工工伤保险试行办法》的废止变得没有依据，但不是还有法院依照地方性法规认定单赔的情形吗？

立法法规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

由此可知，劳动部最早颁布的《企业职工工伤保险试行办法》该项内容的规定，对立法法规定的部门规章的制定范围有所突破。

宪法赋予省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。

在行政审判实践中，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例为依据。

参照法规、规章。

在一定的条件下，还可以适用规章及以下的规范性文件。

法律、行政法规有其滞后性，从宪法的层面讲，宪法赋予了行政机关利用抽象行政行为的方式或者发布规范性文件的方式对国家、对社会实施有效的管理的权力。

从现实层面看，我国的法律规范本身有的比较原则，越是低层次的规章或规范性文件往往规定得比较具体，更切合当地的实际情况，在对社会实施有效管理的过程中发挥了很大的作用。

如果不尊重这些规范，就有可能使行政审判的社会效果较差。

笔者认为，劳动和社会保障部应当争取得到立法的支持而不是在《工伤保险条例》并未对此问题作出规定的情况下以“已被《工伤保险条例》代替”为由宣布废止部门规章。

其次，社会保险是社会保障制度的主要内容，是国家对公民在患病、伤残、失业、年老等情况下给予帮助的法律制度，保证公民在上述情况出现后，获得最基本的生活费用。

社会保险和社会福利、社会救济共同构成了社会保障的主要内容体系。

有些福利性国家将全体公民都作为社会保险的对象。

我国劳动法将社会保险的范围扩大到中华人民共和国境内所有的企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织的劳动者。

我国的工伤保险基金来源于用人单位缴纳，工伤保险费率依工伤风险程度、以支定收、收支平衡原则确定。

工伤保险制度的主旨是为了保障因工受害职工获得救治和补偿，分散用人单位之工伤风险，受益范围只限于有用人单位的职工。

工伤保险是国家为了保护因职业原因更容易遭受事故伤害的劳动者一种社会保障措施。

工伤保险根据无责任补偿原则，由用人单位单方负担，实行社会统筹。

这种方式目的是加强用人单位的安全生产，促使用人单位采取更为积极的安全措施，减少工伤事故的发生。

同时，有利于减轻劳动者的经济负担和后顾之忧，有利于减轻国家的财政负担。

双赔机制使得同为工伤事故,只因加害行为有无第三者的介入而导致绝对不同的救济，违反公平原则。

在侵权损害赔偿中，并不是所有受害人均有用人单位；即使有用人单位的受害人，也并不都是工伤的情形；在无第三人介入时,受害人只能获得工伤保险赔偿,而在有第三人介入时,受害人则能获得双份赔偿,相同损害获得不同赔偿，这显然极不公平。

再次，王利明教授在《我国侵权责任法的体系构建》中谈到，侵权责任必须以损害为前提，且以损害范围为赔偿责任的范围。

没有损失就没有赔偿。

具体而言，因用人单位以外的第三人造成的职工伤害被确认为工伤的情形，涉及三方当事人：

职工、第三人、用人单位。

第三人作为侵权人应当为自己的侵权行为负责。

职工享受工伤保险待遇不是为了免除侵权赔偿责任，更不应该成为免除或者减少侵权赔偿的理由。

当事故发生后，职工是直接受害者，用人单位是间接受害者。

用人单位将遭受既向职工支付的各种费用之损失（包括工资、社会保险费等）、又遭受受害职工在提供正常劳动状态下可创造的剩余价值损失。

因此，在第三人侵权的情形下，用人单位或工伤保险经办机构应当对工伤保险给付的费用有追偿的权利。

综上，社会保险具有公益性，应当作为工伤职工最基本的保障，第三人不支付或者无法确定第三人的，都应由工伤保险基金先行支付，及时救治，体现出社会保险救济救急的功能。

具体而言指，工伤事故后，如果受领了工伤保险给付，只能就侵权行为法上的救济和工伤保险赔偿的差额部分主张民事侵权赔偿，而就被领取的工伤保险给付，工伤保险经办机构可行使追偿权。

在审判实践中，涉及保险的案件包括，商业保险（财险、人险）、机动车交通事故责任强制保险、社会保险。

商业保险法理论确立人身保险不适用填平原则，人身保险的标的是人的寿命和身体，其价值无法用金钱衡量，具有不可估价性，不存在获得保险金超过实际损失的问题，保险事故发生后，保险人即应当按照预先约定的保险金额给付保险金，该保险金额的确定，和实际损失无涉。

交强险理论适用单赔机制，直接确定保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，受害人可就超出限额的部分继续向侵权人主张权利。

工伤保险是否应当和商业人身保险有所区别，适用单赔机制，在第三人不支付或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付，工伤保险经办机构由此可得追偿权的观点能否成立，还在继续探讨，最终将期待法律或者行政法规给予确立。