我国外资并购立法研究.docx

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我国外资并购立法研究

我国外资并购立法研究

摘　要：

我国有关外资并购的规定散见于许多法律法规中，而且这些法律法规从内容上看，缺乏系统性、和谐性、完备性、乃至彼此冲突，可操作性差；从形式上看，大多是行政法规，立法层次低，无益于标准我国外资并购行为。

呼吁应增强外资并购立法。

提出立法的“单轨制”、“双轨制”和“外资法”三种模式，我国应采纳“外资法”的模式。

　　关键词：

外资并购；立法

　　一、我国外资并购立法的现状与不足

（一）我国外资并购立法的现状

　　以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃进展。

为了成立健康、有序的并购市场，标准并购行为，国家前后制定了一系列的相关法律、法规。

　　在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制要紧适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。

国内并购和外资并购的蓬勃进展，促使我国加速外资并购的立法步伐。

自2001年11月以来，政府有关部委发布了一系列关于“外资并购”方面的方法和规定，使得外资并购在政策上的障碍慢慢排除，可操作性明显增加。

　　2001年11月，外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的假设干意见》，对许诺外商投资股分发行A股或B股和许诺外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。

2002年4月1日。

中国证监会发布并实施《公布发行证券的公司信息披露编报规那么第17号-外商投资股分招股说明书内容与格式专门规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作时期。

4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，依照新修订的内容，中国大体实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。

2002年6月，中国证监会公布《外资参股证券公司设立规那么》和《外资参股基金治理公司设立规那么》。

这两个规那么的公布和实施说明金融业对外开放已成定局。

2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。

10月，证监会发布《上市公司收购治理方法》，其中对上市公司的收购主体再也不加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《方法》于12月1日起正式实施。

11月1日，中国证券监督治理委员会、财政部、国家经济贸易委员会公布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督治理委员会、中国人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资治理暂行方法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政治理总局、国家外汇治理局发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。

2002年12月30日，为标准对外商投资企业的治理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇治理局联合制定并发布了《关于增强外商投资企业审批、记录、外汇及税收治理有关问题的通知》。

《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式实施。

2003年1月2日上述四部委又联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起实施。

该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原那么、审查机构、审查门坎、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。

标志着我国外资并购进入有法可依的时期。

（二）我国外资并购立法的不足

　　我国外资并购立法存在如下不足：

　　1.欠缺体系性。

外资并购立法是一个系统的工程，但是我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。

现有的立法大体上遵循“成熟一个制定一个”或是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏计划性、超前性。

由于没有一部能统率外资并购相关法律标准的大体法，有限的外资并购立法在不同效劳层次和规制领域上缺乏彼此的配合，常常显现法律标准彼其间的冲突和无法可依的状况。

显然，最近几年来的外资并购客观形势的庞大转变，已经促使立法部门熟悉到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇治理局联合制定并发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。

该规章在必然程度上减缓了外资并购无法可依的局面，在短时间内将临时起到外资并购大体法的作用，但由于其效劳位阶偏低，这一作用将大打折扣。

　　2.法律效劳偏低。

截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效劳位阶的低下阻碍着需要配合的各类立法之间的和谐，本应作为外资并购大体法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，那么会排除其适用的可能性，加上规章的不稳固性，可能致使外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

　　3.内容不完备。

外资并购的规制需要相关法律法规的彼此配合。

纵观各国的立法，能够发此刻完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着超级重要的角色。

我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。

证券法尽管专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺点。

如《公司法》对归并有明确的规定，但内容过于原那么，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。

作为并购中重要环节的资产评估，专门是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

　　4.缺乏和谐性。

外资并购实践中显现的许多问题是由于我国法律之间不和谐、不衔接，乃至是彼此矛盾造成的。

如《关于企业兼并的暂行方法》第3条规定：

“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产治理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：

“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于增强国有企业产权交易治理的通知》那么指出：

“地址治理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央治理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。

”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。

以上是关于国有企业被并购时的审批制度。

关于集体企业并购是不是要通过或如何通过批准这点上，有关的规定也不一致。

彼此矛盾、缺乏和谐的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

　　二、成立和完善我国外资并购立法系统

（一）外资并购立法的价值取向和大体原那么

　　1.外资并购立法的价值取向。

外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全世界范围内的资源配置功能和我国进展中国家的大体国情来确信。

我国外资并购立法的价值取向应为：

注重公平和效率的基础上，增进有效竞争，吸引外资并遏制其消极阻碍，增强我国企业的国际竞争力。

　　2.外资并购立法的大体原那么：

　　⑴经济平安原那么。

经济安满是一个国家独立自主的基石，是其主权平安和政治平安的保证。

判定国家经济平安的标准：

一是国家的经济政策目标可否顺利完成：

二是国家是不是有能力操纵关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

　　⑵增进有效竞争原那么。

在市场经济体制下，社会资源的分派要紧由市场来调剂，资源配置进程是市场机制发挥调控作用的进程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购能够优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。

可是，外资并购必然形成生产的集中从而致使垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价钱，而且还会阻碍生产和技术的进步。

因此，为了爱惜有效竞争，保护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

　　⑶效益原那么。

要想成立标准化、市场化的外资并购体系必需最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的大体原那么。

　　⑷保扩少数股东及债权人利益原那么。

我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，致使股权散布的不均衡性。

较为分散的少数股东，由于决策权利的微弱加上信息的不对称，其利益往往得不到保障。

应成立和完善爱惜少数股东的信息披露、公布收购、强制收购、异议股东股分回购请求权等法律制度。

外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员乃至消失，因此目标企业劳动者和债权人的爱惜也很重要。

外资并购必需公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，爱惜职工的合法权益。

（二）外资并购立法体系的大体框架

　　1.外资并购立法体系的模式。

　　对外资并购立法体系的设计要紧有以下三种模式。

　　⑴“单轨制”模式。

持该观点的学者以为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。

因此，外资并购和我国国内企业并购的大体法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购大体法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。

该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些不同，对此《企业并购大体法》应作例外规定。

也有的学者以为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日趋高涨的企业并购潮的需要。

　　由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并非区额外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。

但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而轻忽我国的现实国情。

我国是进展中国家，市场经济正在初步形成时期，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。

如此情形下，采纳“单轨制”必然会对我国民族工业形成庞大冲击，我国入世谈判所取得的慢慢开放成绩也等于自行舍弃。

事实上，即便在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采纳了别离立法的模式。

从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法标准，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法标准，这在立法理论和立法技术上难以和谐，无益于对外资并购进行有效规制。

　　⑵“双轨制”模式。

持此观点的学者以为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度爱惜。

因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购别离立法予以标准治理，并将外资并购纳入外资治理的范围，比较适合我国的国情。

据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

　　“双轨制”对国内并购和外资并购别离规制，尽管能依照我国国情对外资进行有效的规制，但其不足的地方在于轻忽外资并购和国内并购的普遍共性。

事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并非严格区分，实行一样的待遇。

若是无视这一点对国内并购和外资并购别离进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。

同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违抗WTO国民待遇原那么的嫌疑。

　　⑶“外资法”模式。

持该观点的学者以为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可幸免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产爱惜法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确信外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的和谐配合，幸免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。

统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合伙经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式和外资的待遇作出规定。

　　笔者以为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。

该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的要紧思路是：

将现行三部外商投资法及其实施细那么进行分离，作如下处置：

第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营治理问题等内容划归《公司法》或《合股企业法》等企业组织法；第二、成立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和治理问题（如外汇、税收和技术引进等）那么可直接纳入相关的经济治理法律部门当中，没必要留在外资法中。

按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清楚的法律结构图：

第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法和相关法律、法规：

第四层次为地址有关立法。

　　在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：

第一，制定外资并购的大体法，对外资并购的准入进行规制。

外资并购的大体法统一于《外国投资法》当中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓舞外商对华投资、增进国民经济持续、健康、快速进展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等标准。

第二，在外资并购交易时期，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。

因为，在那个时期涉及的法律关系主若是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。

在市场经济体制下，对这两类法律关系的标准不该以企业的所有制形式有所不同，而主若是依据企业的责任形式予以区别对待。

再次，应当制定《企业并购条例》，主若是对并购交易进程进行规制的行政法规。

其目的在于调整平等并购主体的交易行为。

在革新的基础上成立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：

核心层是外资并购大体法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的要紧部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起必然作用的部门法律，如：

社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法说明。

　　2.外资并购立法体系的作用机制。

　　外资并购的社会关系能够分为两类：

一类是国家对外资并购市场准入的治理关系；另一类是外资并购的交易关系。

外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。

对外资并购的立法规制一样也能够分为两类：

一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法标准；另一类是调整外资并购交易的具有必然公法内容的私法标准。

在外资并购准入时期要紧由外资并购的大体法进行规制，在并购交易时期由一样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，要紧包括民商法等私法标准，也包括反垄断法等公法标准。

　　（三）外资并购大体法

　　1.外资并购大体法的立法模式。

正如前文所论，我国的外资并购大体法应当采取在以后统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。

在现时期，我国公布的自2003年4月12日起实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购大体法的作用。

可是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式显现，其较低的效劳位阶难以担看成为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。

同时，其名称中又冠以“暂行”加倍增加了该法的不确信性。

因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短时间内的立法标准，一俟机会成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推动我国外国投资法律环境的改善。

　　2.外资并购大体法的性质及要紧内容

　　外资并购大体法应包括以下要紧内容：

外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

　　参考文献：

　　①刘　恒。

外资并购行为与政府规制[M].法律出版社，2002，169。

　　②卢炯星。

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　　③刘李胜、邵东业、庞　锦。

外资并购国有企业一实证分析与计谋研究[M].中国经济出版社，1997，290。

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跨国并购论[M].立信会计出版社，1999，246。

　　⑤蔡　红。

我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探讨，2001，（5）。

　　⑥慕亚平、黄　勇。

外资并购的形式、存在的问题及法律调整[J].法商研究，1999.（6）。

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论中国三资企业法的革新之道。

中国国际经济法学会1999年会论文，1。

　　⑧顾敏康。

以公司法为本，重构外资法体系[A].国际经济法论丛（4）[C].法律出版社，2001，462。