欧洲比较法学者对《欧洲民法典》.docx

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欧洲比较法学者对《欧洲民法典》

欧洲比较法学者对《欧洲民法典》的推动

朱淑丽

    早在20世纪80年代初，西欧有少数几个比较法学者率先提出，假若欧洲形成了没有贸易壁垒的统一大市场和共同体，那么它也很可能需要一个共同的私法。

[1]但在当时，这种观点并未引起人们的注意。

1987年，随着《单一欧洲文件》（SingleEuropeanAct）的生效，西欧的政治一体化进程取得了历史性进展；不久之后，1992年《马斯特里赫特条约》的签署进一步加快了这一进程。

这就为制定欧洲共同私法的构想注入了新的活力。

越来越多的学者加入其中，他们纷纷以比较法研究为依托，围绕着"欧洲共同法"这一热门话题展开了形式多样的工作，试图构建欧洲共同私法的理论框架。

[2]

    "欧洲共同法"（iuscommuneeuropaeum）是个法学概念。

在欧洲各国间，尤其是从15世纪到18世纪之间出现和发展起来的国家间，法律都具有一致性。

这种一致性来源于那个时期各国共有的各种封建法，教会法，罗马法，商法和国际法。

在此意义上，形成了"欧洲共同法学"。

[3]这些法律也成为西欧各国共同的法律渊源。

到了17世纪，欧洲法律的统一性日益衰退；18世纪以后，随着各国形形色色法典的出现，以民族主义为基础的多样的实定法律秩序的形成，法律走向了国家化，"共同法"最终遭到了破坏。

[4]

    欧洲比较法学的出现，在一定意义上，正是为了克服各国法学的特殊性和民族主义的狭隘性，重新实现欧洲法学的普遍性和统一性。

同时也力图推动欧洲法走向统一，再次复兴"欧洲共同法"。

[5]因此，无怪乎在当前的有利形势下，欧洲大多数比较法学家会如此热衷于这一目标。

    本文语境中的"欧洲共同法"，在目前只具有比较法上的意义（现实中它总体上还只是空中楼阁）。

当前，欧洲法学者为之努力的，是希望通过比较研究，完成一个能够为欧盟各国共同接受的私法结构，为《欧洲民法典》的制定做好准备，最终实现欧洲私法的大一统。

[6]目前这一事业主要是在欧盟范围内进行的，因而文中"欧洲"一词，一般情况下仅包括欧盟各成员国。

    一、欧盟对私法的干预使"欧洲共同法"成为可能

    1991年在马斯特里赫特签字提出的《欧盟条约》正式将《欧洲共同体条约》取代了此前的《欧洲经济共同体条约》。

《欧盟条约》将共同体的权限扩展到包括消费者保护在内的几个领域。

但是，欧共体社会政策的延伸遭到了英国政府的反对。

为了使《欧盟条约》进展顺利，最后达成了一个妥协方案：

《欧盟条约》附带一个议定书，允许英国不受共同体社会政策规定的约束；而且，为了移交更多的主权给共同体，作为交换条件，《马斯特里赫特条约》的制定者增加了辅助条款[7]作为修改后的《欧共体条约》的覆盖性原则。

[8]辅助条款的核心内容是，对于非条约明确规定的事项，如果成员国不能处理，而由欧盟处理比由成员国处理更合理的话，欧盟可以采取行动，但行动要在达到目标的必要范围内。

[9]

    这一规定成为欧共体试图推动各成员国私法统一的依据。

由此，欧共体开始逐步通过指令和"软性法（softlaw）"来建立一个整体上的欧洲私法。

[10]穆勒-格瑞夫（Muller-Graff）在《作为私法统一手段的欧共体指令》（1998）一文中指出，欧共体（主要是欧共体理事会）发布的指令中已有70多项涉及到私法问题，其中最重要的两项：

一是有关产品责任，[11]影响到侵权法；另一项是关于不公平的消费合同问题。

[12]

    除了指令，欧洲议会、欧共体理事会和委员会发布的建议和意见，再加上欧共体其他机构和成员国的决定、宣言、行动计划和指导方针等，形成了"软性法"。

这些规则在法院虽然不具有拘束力，但它们至少能产生一些实际上的效果，可以影响成员国的行为，成为法官解释法律的依据，又可以作为立法者的参照物，在事实上起到一定的统一作用。

[13]

    最后，欧洲法院和欧洲人权法院在私法统一方面也发挥了一定的作用。

后者对于家庭法，尤其是离婚和结婚问题起了有利于统一的作用。

欧洲法院在大量案件中需要解释欧共体指令也涉及私法，它也承担着权威性地解释《欧盟条约》的任务，这些职权使它在一定程度上也推动了欧洲私法的统一，例如，性别平等原则在各国法院的诉讼中直接适用；卡特尔和滥用商业惯例条款给竞争法设置了统一标准，通过欧洲法院的司法解释，它们对各国的合同法产生了重大的影响。

[14]

    如同《欧盟条约》辅助条款所显示的那样，欧洲的统一过程需要在统一性和多元文化之间寻求适当的平衡。

重要的是，它本身基本上是一个政治过程而非法律统一过程，这一过程中的法律必须服务于这一目的；同时历史也教导人们法律传统难以改变。

[15]尽管如此，欧洲的比较法学家们还是从欧盟对成员国私法的干预中看到了"欧洲共同法"的希望，因而日益加强了对这一课题的研究。

    二、《欧洲民法典》的提出

    实现欧洲私法的统一，是自1900年以来欧洲比较法学者孜孜以求的一个梦想。

欧洲法律统一的目的是要在理想和可能的范围内，通过超国家的各项原则的一致性，协调或者消除各国法律秩序之间的差异。

随着欧洲政治一体化进程的推进，欧盟成为推动欧洲法律统一的现实力量，使"欧洲共同法"的实现成为可能。

而目前关于统一法律的做法主要是通过欧盟的立法，大部分以规则和指令的形式在各成员国得到贯彻和执行。

但是，通过这种方法的统一法立法遭到了越来越多的批评，人们怀疑这样的立法是否真正是统一欧洲法律的最佳途径？

[16]

    原因之一在于当前用于统一或协调各国法律的技术存在难以克服的障碍。

[17]迄今为止，推动欧洲法律统一的主要手段是欧盟理事会发布的指令，这些指令由成员国转化为国内法来贯彻实施。

而这些指令通常只限于特别的对象或者挑选出来的各个散碎问题，诸如包价旅游、产品责任、旅游协议、消费信贷合同、不公平条款等等。

这些"百衲衣"式的统一立法导致各国法律与统一法互相重叠，彼此愈来愈难划清界限；有时还会引起对于同一问题会有国内法和统一法两套平行规范的复合适用。

这样的统一方法，其结果是增生了大量零碎不全的各个单独规则，而忽视了这些规则背后的共同基础。

因此，它远远没有简化法律的适用，反而使原来的问题更难解决。

    随之而来的就是这些统一法的效力：

成员国经常违反欧盟法，难以完全将指令转化为国内法。

据统计，1996年，芬兰仅执行欧盟总指令的71%，奥地利是84%，最好的记录是丹麦，为98%。

[18]

    另外，它还带来立法成本问题，阻碍成员国国内法的改革等一系列问题。

[19]

    在这种情况下，比较法学者对欧共体的统一法立法提出越来越激烈的批评，同时也开始寻找其他更为合适的方法来谋求欧洲私法的统一。

    也有学者提出，如果在统一法的规则中使用合同法和侵权法的基本概念，那么欧洲法律的统一就有可能实现。

因为这些基本概念在许多法律秩序中是采用同一措辞表达的，可以不费周折地在统一法规则中予以采用。

但是这一替代性方法也并不能从根本上解决问题：

当这样的统一法在各国法院适用的时候，在这些表面一致的概念里面常常有完全不同的涵义、方法、态度和价值判断。

因此，与前述方法相比，这种方法也不过是五十步笑百步罢了，并不能从本质上消除各个统一法立法的弊端。

    因此，欧洲比较法学者纷纷将其研究目标转向"欧洲共同法"，具体地说，就是试图用一个超国家的欧洲层面上的而非国家层面上的《欧洲民法典》来实现欧洲私法的统一，它并不会取代各国国内法，而是要成为国内法之上的法。

[20]

    欧洲比较法学者关于"欧洲共同法"的构思也得到欧共体的推动，使《欧洲民法典》进一步成为目前欧洲法学界的研究热点。

    也正是因为认识到零零碎碎的各个统一法立法的弊端，1989年欧洲议会在斯特拉斯堡通过了一项决议（OJ1989C158/400），要求"启动必要的准备工作，拟订欧洲共同的民法典"，因为"总括个别问题的法律不能满足无壁垒的单一市场的需要和目标"；[21]同时要求原则上同意法律统一的成员国建立一个专家委员会，来详细说明法典统一的优先顺序，并组织这方面的工作，还要求给比较法研究中心以及法典起草工作提供财政支持。

[22]1994年，欧洲议会再次发布决议（OJ1994C205/518），重申了它的要求，"就起草《欧洲民法典》的可能性着手工作"，并抱怨欧共体委员会行动迟缓，至今一无所获。

[23]

    从那时起，尽管各国政界以及普通大众对此反映冷淡，欧洲的比较法学者却充满极大的热情：

关于"欧洲共同法"的种种规划象野火般蔓延开来，工程项目、工作团体和专门杂志以狂热的势头在欧洲大陆纷纷创立；比较法学者们，渴望拿出有意义的研究成果，积极地在法律学科的最前沿开展工作。

    在短短10多年的时间里，以构筑欧洲共同私法为核心所进行的比较法研究，取得了惊人的成绩，它包括一系列示范原则和规范、比较判例研究，以及卷帙浩繁的学术论著，还有大量的欧洲判决资料汇编；围绕着《欧洲民法典》的可能性、内容和形式，学者们还展开了热烈的学术讨论。

    三、关于《欧洲民法典》的争论

    在欧洲比较法学者中，大致可分为两种立场：

比利时、德国、意大利和荷兰的学者基本上对某种形式的欧洲法律统一或协调热烈赞同；而法国、西班牙，尤其是英国的学者，则对法律统一不感兴趣，甚至持反对态度。

[24]

（一）反对论者

    法国巴黎第一大学的法学教授比埃尔·勒康（PierreLegrand）是《欧洲民法典》反对论者的著名代表，他的两篇论文--《欧洲法律体系并未融合》与《反对＜欧洲民法典＞》集中体现了反对论者的观点。

    勒康激烈反对上个世纪90年代以来流行的一个话题，即英国普通法和欧洲大陆法的传统正在融合。

这个观点暗示着在这一条件下的欧洲私法可以被纳入到一个标准化的法典内。

勒康认为，这个认识只看到法律体系的表层，主要是它们的法规和一些象法院及其审判程序这样的制度，它缺乏对历史、人类学和社会学的真正兴趣，更没有以此为工具来揭示法律体系深层的文化和心理状态。

[25]这就从根本上否定了将欧洲不同法律体系统一为一个欧洲共同民法典的可能性。

    勒康认为《欧洲民法典》是对法律多元化的攻击，它将普通法精神以及英国人的正义观边缘化；尤其是，《欧洲民法典》建立在这样的认识基础之上，即大陆法比任何法系都有资格一统天下，它应该取代普通法而成为世界法律的唯一代表，它将民法典凌驾于普通法法律家的世界观之上，这其实是一种狂妄和傲慢。

    勒康批评制定《欧洲民法典》是历史的倒退。

它不仅为现今生活规制了一个官方框架，而且限制了选择不同方式的社会生活的可能性；同时它试图以一套结构性的规则来规范人们所有的日常生活，这是对法律的简单化的认识。

因为法律并不等于成文规则，法律远在成文规则之外，如果把法典与整个法律等同起来，法典即成为认识复杂的法律知识的障碍。

    最后，勒康认为《欧洲民法典》的设想也缺乏操作性。

制定民法典将面临诸多无法克服的困难，只是一个"乌托邦"计划，即使表面上运作起来，但最终也难真正地在生活中将法律统一。

[26]

    总之，反对论者认为，主张制定《欧洲民法典》仅仅是一个"美丽的错误"；企图将欧洲法律统一的野心注定是一场幻梦。

[27]

（二）支持论者

    支持法律统一的学者占比较法学者中的大多数。

他们的观点主要体现在几部论文集里--《走向＜欧洲民法典＞》（1994）、1997年第5卷《欧洲私法评论》中的"欧洲民法典（专刊）"以及《通向＜欧洲民法典＞之路》（1999）。

尽管这些学者主张制定《欧洲民法典》的观点并不统一，但在一点上却达成了共识，那就是没有一个人主张制定包括不动产、继承和家庭法在内的完整的民法典。

他们将其目标限定在商法或者包括侵权和财产担保利益在内的《债权法典》。

[28]

    德国比较法学家德罗布尼希（UlrichDrobnig）是支持论者的代表。

在《＜欧洲民法典＞--理由和思想基础》（1999）一文中，他主张制定《欧洲债权法典》，其理由有二：

其一，它将降低交易成本，促进经济效率。

因为欧盟现存的多样性要比美联邦复杂得多，商业往来必须应付12种语言和4种法律体系；[29]其二，目前欧盟用于法律统一的指令太过散碎，将其转化为国内法的效果也难令人满意。

    德罗布尼希也提出两个主要理由反对制定完全的《欧洲民法典》：

一，由于受《欧盟条约》辅助条款的限制，欧盟无权制定有强制效力的法典。

制定法典是一个政治问题，必须通过政治途径解决；二，《欧洲民法典》势必影响到成员国的文化特征。

但如果将法典内容严格限制在民事和商事方面，例如，仅仅关系到跨国交易的合同与侵权，并排除家庭法和继承法，将纯粹国内事务留给国内法来处理，那么法典所含盖的内容主要是政治性的，而没有真正文化的、意识形态的或者宗教信仰的利害冲突，也将不会影响到法律的多样性。

[30]

    另外，反对完全的民法典的理由还来自于律师和法官，他们担心花费大量精力学习本国法律之后，还要大费周折地学习一个全新的法典。

[31]

    （三）其他争论

    目前，在欧洲法学界，学者们还围绕着民法典的其他方面展开了激烈的争论：

《合同法典》和《债权法典》，哪个在当前更有实践上的需要？

概念的方法能否用来构造一个能被所有成员国接受的法律文本？

如有可能，欧盟的司法权将以什么为基础，来适用欧洲共同私法？

只有被当事人选择作为合同准据法时，《合同法典》才能适用？

它应该只支配"国际上"的协议，还是也支配"国内事务"？

……

    关于所有这些问题远远没有达成统一意见，而且对《欧洲民法典》持怀疑态度者显然多于积极为之奔走者。

然而，大家一致认同的是，"比较法学者必须承担起艰巨的任务，尽力构建一个欧洲法律原理和规则的共同核心，一个欧洲共同的法律语言以及法律文本，并以此为基础，当时机成熟时，拟订《欧洲民法典》"[32]。

    四、实现《欧洲民法典》的间接途径--法律协调

    鉴于目前制定《欧洲民法典》存在着种种难以克服的障碍，支持"欧洲共同法"的比较法学者开始寻找令人满意的间接途径来实现这一目标。

其中方案之一是法律协调（harmonization）。

    所谓"法律协调"，是指在保留不同法律体系的形式差异的前提下达到法律的实质统一。

而后通过这种办法最终导向法典化。

当前，比较法学者所苦心经营的主要是协调商法和合同法以及建立一个广义上的债权法，而很少涉及家庭法或继承法。

[33]

（一）利用欧盟的指令

    协调方案的一种方法是继续增加欧盟的指令。

穆勒-格瑞夫在《作为私法统一手段的欧共体指令》中指出这一协调方法有三点益处：

第一，成员国在执行指令时可以使用自己国家的法律体系和概念，能够制定适合本国国情的法律规范；第二，指令在欧盟层面上创立了主规则，其包含的原则和法律概念容易被成员国接受，而与非欧盟成员缔结的条约可能含有区别于欧盟文化的私法规则，所以指令相对优于条约；第三，指令的方法也优于"共同点（commoncore）"研究方法（详见下文）或法律重述（restatementsoflaw），这些方法的效果在大陆法国家受到限制，因其法院只严格遵守本国制定法，而不考虑"共同点"或重述规则。

[34]

    但是格瑞夫也认识到指令方法的三点不足：

首先，指令难以达到使各成员国法律互相接近的目的，因为私法常常需要许多非常精致的规则；其次，欧盟委员会必须监督成员国在全欧盟范围内维护法律的协调；最后，指令缺乏连贯性，迄今为止所采纳的指令只是一锅"大杂烩"，难以形成体系。

[35]

（二）发展原则、法律重述或者示范法

    另一个法律协调的方法是发展原则、法律重述或者示范法等"软性法"，试图利用这些软性法的优越的规划或结构吸引成员国自愿采纳。

[36]

    目前，最著名的软性法有两个：

国际统一私法协会的《国际商事合同统一原则》（theUNIDROITPrinciplesofInternationalCommercialContracts）以及兰杜委员会的《欧洲合同法原则》（thePrinciplesofEuropeanContractLaw）。

    1、《国际商事合同统一原则》

    早在1971年，国际统一私法协会就有统一国际商事合同的想法，于是着手成立一个委员会来研究这一计划。

1980年始，20位法学家组成的工作组正式开始起草工作。

    《国际商事合同统一原则》于1994年出版，共119条；条款后附有评论，如有必要也包括一些解释。

它用于处理国际民事和商事合同，但不包括消费合同。

目的是建立一套世界各国都能适用的平衡规则，无论这些国家的经济、政治、文化以及法律传统之间有多大的差异。

[37]因此，它尽量避免使用特定国家的法律概念，也尽量避免以特定国家作为参照，以期达到国际化。

    2、《欧洲合同法原则》

    丹麦哥本哈根商学院的奥列·兰杜（OleLando）教授是这项合同原则的推动者。

兰杜的最初设想始于1974年，最终目标是形成《欧洲债权法典》或《商法典》。

1980年，来自各成员国的法学家，主要是法学教授，在兰杜的领导下，组成欧洲合同法委员会开始制定《欧洲合同法原则》。

直到1995年才出版第一部分（总则），2000年出版的第二部分在修订第一部分的基础上又增加了合同的形式、效力、解释、内容和代理等，共有131条，每一条后附有评论和注释。

    委员会认为《欧洲合同法原则》有以下几个用处：

A、通过欧洲合同法的协调减少了各国法律的主要差异，增进了跨国贸易；B、增强了欧洲统一大市场的效率；C、为欧盟规整合同的散碎指令创设了一个整体上的基础结构；D、作为合同问题的各种解决办法的共同核心，对成员国法院及立法机关发展合同法具有指导作用；E、它在法律概念、分类及原理方面为大陆法和普通法的沟通架起了桥梁。

[38]

    《国际商事合同统一原则》和《欧洲合同法原则》的最大价值在于它们为不同法律体系的国家创造了统一的法律文本，各自在不同的层面上增进了法律的协调，并力图为《欧洲民法典》构筑框架，成为"欧洲共同法"立法的参照。

这两个《原则》在法学院也具有教育上的价值，有助于促进"共同法"。

    五、实现《欧洲民法典》的根本途径--缔造共同法律文化

    还有一个实现欧洲共同法的间接性方案，是主张在欧洲的法学教育以及法律文献的范围内，缓慢地统一法律文化，召唤从前的"共同法"。

这一方案也被认为是实现《欧洲民法典》的根本途径。

因为制定《民法典》的最大障碍来自于欧洲各国法律，尤其是大陆法与普通法之间的法律文化的差异。

假若这个难题能够克服，一切问题都可以迎刃而解。

兰杜在《2000年后的〈欧洲合同法原则〉》（1998）一文中也认为，即使是法律协调，其后期阶段的实现也必然决定于更深层的社会精神。

[39]

    德国著名的比较法学家海因·克茨（HeinK?

tz，1935-）对这一方案作了系统的阐述：

"欧洲法不能通过分散的法律文本而统一，我们需要的是将法律人的思考、写作和学习"欧洲化"。

法律史和比较法教给我们很多……（我们）需要一个整体上的从欧洲角度来表现不同法律领域的法律文献。

……它们不仅要反映法律的实体内容，而且也要描述它得以产生和适用的方式……。

这项事业的基本目标不是为了查清规则或以改善本国法为出发点而对它们进行比较研究；而在于使学者们认识到，作为研究和教学主题的欧洲法是欧洲所有国家共同拥有的。

"[40]

    支持这个方案的比较法学者大都是功能主义者。

[41]他们的具体方法是，试图用足够宽广的概念来包涵不同法律体系，用以构造一种欧洲的法律语言，通过这种共同法律文化的缔造，最终实现《欧洲民法典》。

为此开展的活动有以下几种：

（一）法学教育

    这种方式是指法学教授们以比较的方法研究不同法律体系的异同点，然后以欧洲的而不是国家的视角把知识传授给学生，让学生将其所学应用于实践，通过培养推动欧洲一体化的法学人才使欧洲法律文化趋向统一。

    1994年，第一所欧洲法学院在荷兰马斯特里赫特建成，随后意大利的特伦托（Trento）也建成了第二所欧洲法学院。

2000年克茨也在德国汉堡创办了布塞瑞尤斯（Bucerius）法学院。

作为法学院的院长，克茨终于有机会向当年招进来的首批100名学生灌输他的"欧洲共同法"思想。

[42]这些法学院围绕着比较法、国际法和欧洲法开设主干课程，而不象一般法学院那样，以本国法律为中心。

    除此之外，欧盟委员会还实施了"苏格拉底"和"伊拉斯谟"两项计划，安排欧盟成员国的法学院学生到其他成员国法学院进行跨国交流。

[43]

（二）工程项目

    在欧洲还发起了几项大型工程来推动欧洲共同的法律文化，其中最著名的是"特伦托欧洲私法共同点工程"（"TheTrentoCommonCoreofEuropeanPrivateLawProject"）以及《欧洲民法典》研究项目。

    长期以来，法学家们发现了法律实践中频频发生的一种现象：

尽管不同法律体系的国家都是在本国经验基础上处理案件，但令人吃惊的是，无论各国之间的法律规定有多么不同，法庭的最终判决却非常相似甚至相同。

这一现象被称为法律体系的"共同点"。

早在上个世纪60年代，美国比较法学家施莱辛格（RudolfB.Schlesinger,1909－1996）曾发起"康奈尔"计划对此问题进行研究。

如今，在马泰（UgoMattei）和布塞尼（MauroBussani）的共同领导下，数十位法学家组成工作组继续这一研究。

这一工程开始于1992年，目的在于详细解释欧洲的合同法、侵权法和财产法的主要概念。

主编们负责将重复出现的实际案例进行简化，制成各种类型的调查问卷；而后由每个国家的律师按照各自国家的法律提供解决办法，再由学者进行分析，以发现所有欧洲法律体系的共同要素。

[44]

    《欧洲民法典》研究项目成立于1997年，德国奥斯纳布吕克大学教授巴尔（ChristianVonBar，1953-）被推选为主席并担任非合同之债小组的领导人。

该项目代表欧洲6所大学和研究机构，分设6个工作组分布于全欧洲：

汉堡工作组负责保险合同、个人保证和涉及动产的抵押合同；奥斯纳布吕克工作组负责侵权法、不当得利和无因管理；乌德勒克和蒂尔堡工作组负责销售合同、租赁合同和服务合同；萨尔斯堡工作组负责动产所有权转移；卢森堡工作组负责金融合同；此外还计划在英国建立一个负责信托法的工作组。

该项目每年举行两次年会，自1999年以来，分别在罗马、萨尔斯堡、斯德哥尔摩举行年会，讨论各小组起草的民法典相关部分的草案。

    （三）判决资料汇编、著述和杂志

    一系列旨在推动"欧洲共同法"的判决资料汇编也引人瞩目。

这项事业主要是收集和整理英国、法国和德国的案例和资料，将非英语的资料全部翻译为英语，而且，若有市场，也将整部书迅速翻