买卖合同风险防范必读.docx
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买卖合同风险防范必读
1、签订合同前认真审核对方的主体资格、资信情况、履约能力。
合同主体包括自然人、法人和其他组织，对于自然人一般应系年满十八周岁的公民。
对于法人和其他组织应做到三要，即一要对方提供法定代表人身份证明、营业执照及必要时的经营许可证或资质等级证明书等，委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书（授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性）、代理人的身份证明等，避免凭关系或熟人的介绍等草签合同的情况；二要通过各种方式对对方的资信情况进行调查；三要掌握与了解对方的履约能力（近期的经营业绩、商业信誉等）。
做好以上三点，我们才能对对方订立合同的主体资格，其公司性质、经营范围、是否合法存在、有无实际履行能力等情况有了事先的掌握和了解，以防止假借合同行骗事情的发生。
对于一些重大或者专业性较强的合同签订最好让律师等法律专业人员提供帮助。
此外，对于非法定代表人的高级管理人员，如副总经理、副董事长等签订合同时，也应了解其是否有代表权，必要时，亦应让其出具授权委托书。
实践中经常见到公司某些业务员个人以某公司的名义骗签合同，也没有公司在合同上签章，也没有授权书之类的东西，签订合同的人逃之夭夭后，合同最终无法全面履行，也很难追究该公司的责任。
这也要求我们注意到，下列材料不能作为主体资格和履约能力的证明，如名片；各类广告、宣传资料、厂家介绍、产品介绍；各类电话等通讯工具号码以及未经与原件核对的复印资料等等，至多是一种参考信息。
2、防止无权代理。
在买卖合同中，经常有代理人以被代理人的名义签订合同的情况，在被代理人授权范围内，代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受，上面也提到委托代理人签订合同时的注意事项，实践中很多纠纷也是因此而起的，主要是防止无权代理的三种情况。
（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。
一旦发生上述无权代理的情形，无疑会对履行义务的一方造成损失。
（2）表见代理
某土产公司于2000年派业务员张某，随带盖好公章公司介绍信和盖好公章的空白合同纸一份去某市联系业务。
临行前，公司经理吩咐张某：
这次派某市主要为了土产公司订购干果，干果的品种可由张某自行决定，张某到达某市后，发现当地香蕉特别便宜，而且质量很好，就找到该市果品公司商洽，双方订立香蕉和芒果干合同一份，其中香蕉5吨，每公斤0.6元，芒果干1.5吨，每公斤5元，共计价款人民币10500元。
合同订立后，张某即随同果品公司的送货车回到土产公司。
货到土产公司后，公司以张某自作主张，不承认其所订合同为由拒收，果品公司的送货人则将货卸在土产公司门口后将车开走。
香蕉堆在门口，经太阳暴晒，即发生腐烂。
当地工商局闻讯赶来及时将香蕉作了处理但已造成一定损失。
土产公司坚持不承认合同，拒付全部货款：
果品公司只好向法院起诉，要求土产公司支付全部货款并承担违约责任。
那么该合同是否有效呢？
该纠纷应如何处理？
本案即属于表见代理，表见代理本来属于无权代理，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人的名义进行。
但是表见代理与狭义的无权代理不同的是，相对人有充分的理由认为代理是有权代理，从而与之订立合同。
出于对善意的相对人的合法权益保护，法律特别规定表见代理有效，它不需要经过追认就产生效力，被代理人不得拒绝履行代理行为对自己产生的法律后果。
法院判决合同有效，土产公司应支付相应货款等。
由此可见，表见代理与一般的无权代理有绝然不同的法律后果。
这实际上加重了被代理人的责任，让他更加谨慎的行使自己的授权。
3、无权处分与善意取得
无权处分是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。
善意取得必须以无权处分为前提、受让人受让财产时须为善意、受让人须支付合理对价、转让的动产或不动产已经交付或者登记。
盗贼和遗失物不适用善意取得
4、防止买卖合同的内容中出现漏洞导致权利得不到保护。
买卖合同中经常出现因为对业务不熟悉或者谈判经验不足而在合同内容中出现漏洞，常见漏洞有：
a.质量约定不明确；b.履行地点不明确；c.付款期限不明确；d.违约责任不明确；e.付款方式不明确；f.履行方式不明确；g.计量方法不明确；h.检验标准不明确等。
以上漏洞多出现在合同主文内容缺少或者约定不明，使用字眼双方有争议等情况。
因此，应严格审查合同的内容，权利义务对等，使上述条款约定明确、清楚，不致产生歧义或含糊不清，以利于履行，也防止对方利用条款设置骗局，留下隐患。
①买卖的标的物
买卖的标的物，是买卖双方权利义务围绕的焦点，所以是非常重要的。
双方一定要明确约定买卖产品的名称、品牌、规格、型号、等级、生产厂家、使用说明、数量等详细内容。
②标的物瑕疵担保条款
一是权利瑕疵担保是出卖人的义务，出卖人应当保证自己对出卖的物品享有完全合法的处分权，出卖人应当保证交付给买受人的货物不会被第三人主张任何权利，如不能被第三人主张抵押权、优先权、侵害他人的知识产权等。
第三人主张权利导致买受人无法享有完全权利的，如被他人主张知识产权权利而被查封，甚至被他人追夺，出卖人就应当承担违约责任。
二是品质瑕疵担保品质瑕疵担保也是卖方的义务，即卖方在货物风险转移时，对出卖的标的物价值、效用或品质必须完全符合合同的约定。
这主要涉及质量标准、包装、检验标准与方法的合同条款，也是买卖合同中比较重要的内容，很多买卖合同的纠纷就发生在这个问题上。
质量标准，双方一般应当在合同中明确约定买卖标的物执行的质量标准，合同法尊重当事人的自由约定，约定明确的质量标准，就可以作为判断是否存在质量问题的根据。
如果双方没有约定，则会按有关国家标准、行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准的次序确定。
如果标的物涉及包装的问题，双方也应当对包装作出约定。
如果没有约定或者约定不明确，在应当按通用方式包装，如果没有通用包装方式，则应当采取足以保护标的物的包装方式。
质量标准和包装方式的约定都是为了明确以后卖方交货的质量是否符合约定，这又往往和检验条款联系在一起。
检验条款是非常重要的，但是我们接触到的不少客户却经常忽视这一点，设计完善的检验条款，对避免许多质量纠纷发生具有重要作用。
《合同法》对于检验的规定是，首先执行双方约定的检验期间，没有约定的，则应当及时检验。
作为买方，应当在约定的检验期内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。
买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。
所以，应当及时进行检验和通知交货不符约定的情形。
《合同法》对检验异议问题还有一个规定，就是没有约定检验期间的，买受人在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间或者在收到标的物2年内，还可以提出异议，如果标的物有质量保证期的，则适用保证期，也就有可能超过2年。
所以，特别是作为卖方，一定要在合同中约定明确的检验期间，并且要求买方在检验期间内提出书面的质量异议，没有在约定期间内提出书面异议的，则视为出卖的产品数量和质量完全符合合同约定要求。
这样也就可以避免在交付货物几年后，对方还提出质量索赔的情形。
若作为买方，则应尽量延长该期限。
③风险的转移
货物的风险是买卖过程中，由于不可归因于双方当事人的事由而致使标的物遭受毁损、灭失的情形。
如水灾、地震等不可抗力或者第三人的损坏等原因，货物的损失是由买方还是卖方承担？
除双方特别约定外，《合同法》规定的是以“交付”为风险转移的分界点。
以卖方为例，在买方提货之后，或者将货物送到约定地点交付给买方后，卖方就不再承担风险，如果是代办托运，则卖方将货物交付给第一承运人后就不再承担风险。
在转移风险后，即使发生货物的毁损、灭失情形，买方的付款责任也不能免除。
所以，风险转移的约定也是比较重要的，因为谁都不愿承担更多的难以预测的风险，对买方而言，卖方送货的交货方式使自己承担最小的风险，对卖方而言，则是买方自提最好。
④价款的结算
价款的结算主要是数额、付款的方式、期限，这些都应当非常明确的约定，因为这是最主要的合同目的。
如果出售产品，以先行收取全部价款再行交货当然是最好的；如果分期付款，则应当明确约定各期付款期限，特别是可以约定买方延期付款的，可以要求支付违约金，延期一定期限后，就可以立即解除合同。
付款方式可以现金、汇款、票据等方式，但对于未经银行承兑的远期汇票，则应当特别注意对方的信用，因为很可能因为帐户余额不足被拒绝承兑。
另外，虚开支票也是一种较为常见的诈骗行为，即开具不实面额的支票即空头支票，利用时间差套取货物。
⑤所有权保留条款
所有权保留条款是对卖方特别有利的条款，《合同法》第134条规定：
当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人。
卖方保留所有权，可以在未收到对价时，最大限度保护自己权益，只要标的物没有被善意的第三人通过交易方式有偿取得，即使因为买方的债务问题被法院查封，出卖人仍然可以提出自己是所有权人的异议，请求法院予以解封。
⑥违约责任
违约责任是违反有效合同约定所应承担的不利法律后果。
因为合同是具有法律拘束力的，任何一方不严格履行，都应当承担相应的法律责任。
违约责任的形式主要为继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金责任等。
在一方违约不按合同履行义务的，对方可以要求对方继续实际履行，除非合同在法律上或者事实上已经不能履行、或者不适于强制履行或者履行费用过高，或者在合理期限内都没有要求对方履行，只能寻求其他救济方式。
采取补救措施，一般包括修理、更换、重作、退货等后续的措施，补救履行达到符合约定的状态。
赔偿损失是违约责任最为普遍的方式，因为一方的违约行为而遭受的实际损失有权要求对方赔偿全部的损失，当然，要求赔偿方必须提供证据证明自己所遭受的实际损失是多少。
例如，因为对卖方交付的货物质量不符合约定的，不仅货物本身的损失，买方因为使用质量不合格的产品造成的其他财产、人身损害也应当予以赔偿，比如安装的某些零部件质量不合格，导致整个机器的损坏，对整部机器的损坏都应当承担赔偿责任。
违约金是当事人事先约定一方违约时应当向守约方支付一定数额的金钱的责任。
赔偿损失和违约金的数额或者计算方法，当事人都可以在合同中事先作出约定。
但是因为民事责任属于补偿性的性质，所以，支付的数额与遭受的实际损失应当相当，也并不是合同约定多少就可以获得多少的赔偿，如果违约金过分高于实际损失的，违约方也可以请求予以减少，低于造成的损失的，也可以请求予以增加。
定金则是具有担保作用和惩罚性的责任方式，当事人实际支付定金后，如果履行合同的，定金就抵作价款或者收回。
如果给付定金一方违约的，无权要求返还定金；如果收取定金的一方违约的，应当双倍返还定金，这就是所谓的“定金罚则”。
这里的“定金”的定字是一定的“定”，而不是订立合同的“订”，如果是订金，只是预付款的性质，不能适用“定金罚则”予以没收或者双倍返还。
一字之差，但法律后果却远不相同。
对同一合同既有违约金和定金的，合同法规定不能同时适用，当事人只能选择其一，一般就是选择对自己有利的责任方式。
⑦合同解除权
合同的解除权是非常重要的权利，在合同终止前，出于法定或约定的事由，当事人可以提前予以终止，不再履行。
解除权的行使，可以终止双方的合作关系，对于某些不能容忍的违约行为，在合同中事先加以约定，对方出现约定的违约情形时，结合违约责任条款的约定，可以使自己处在非常主动的位置，不但可以提前终止，而且可以要求对方承担违约责任。
因为解除合同只是终止合同的一种方式，但合同的解除并不影响要求对方承担违约责任的权利。
合同解除权分为约定和法定的解除权。
A、法定解除权，《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
1）因不可抗力致使不能实现合同目的的
2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；
5）法律规定的其他情形。
B、约定解除权：
是当事人可以自由约定的合同解除情形，约定的条件出现时，就可行使该权利。
如约定一方延期交货或付款在多少天以上的，就可以解除合同。
C、合同解除权的行使和法律后果
合同解除权的行使具有一定的期限，因此在发生可以解除合同的情形后，应当及时作出是否解除的决定，法律规定的解除权行使期限是约定期间或者经对方催告后的合理期间，超过期间而过分迟延通知解除合同的，则丧失解除合同的权利。
在合法解除合同以后，产生法律后果是：
合同尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
5、合同无效的五种情形。
当事人达成一致的协议后，能否产生法律上的约束力，当事人的预定的目的法律上能否实现，取决于合同的内容是否符合法律的规定。
《合同法》第52条规定了合同无效的5种情形：
1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；
2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3）以合法形式掩盖非法目的；
4）损害社会公共利益；
5）违反法律、行政法规的强制性规定。
合同无效的法律后果是：
合同自始没有法律约束力。
因为合同而取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
在签订合同时，还应注意法律的有关强制性规定，如买卖物品在法律上有无限制、禁止买卖的规定，避免合同的无效。
二、收货、送货应注意的问题。
货物的交付即所谓的收货、送货，是买卖合同中至为重要内容，其涉及到货物风险的承担、所有权的转移等诸多问题，所以，应在买卖合同中对交货方式（运输的方式是铁路、公路、海运还是多式联运；是送货、自行提货、委托提货还是代为运输）、地点、时间、运输费用的承担等事项应当事先在合同中约定明确。
交付货物地点没有约定明确的，应当在履行义务一方所在地履行，即在卖方所在地交货，由买方提货，这对卖方是有利的。
在实践中，与交货相关的一个重要问题就是签收，这对卖方而言非常重要，很多公司交货后，送货单经常是由对方的业务员或者经理等人员进行签收，并没有加盖公章，这就产生卖方是否完全履行交货义务的证明问题，因为是个人签收，对方如果否认签收人是该公司职员，并且不予承认公司已经收取了货物，会使卖方举证产生很大困难，除非签收人同时是该公司登记的法定代表人。
避免这个问题的最好方法就是每次交货时都由对方加盖公章，或者每次加盖公章在实际中不可行时，可以在合同中就事先约定买方指定人员签收即为有效，卖方交货时就只能直接交由该指定人员签收，这时对买方也同样有效。
在买方委托代理人代为提货时，我们作为卖方应当在合同中约定，买方提货时应当提交的资料（授权委托书、身份证明等）。
三、如何追收欠款及应当注意的问题
作为卖方，我们交易的目的是最终收回货款，先付款后交货固然是最理想的方式，但在买方市场的今天，我们卖方更多的是先交货后付款，这就涉及货款如何追收的问题。
1、通过协商的形式来追收
如果双方可以采取协商的方式来解决欠款问题，将是成本最低，效率最高的一种方法。
比如对方平时的信用良好，仅仅是一时资金周转不灵，要求延迟付款或者分期付款，并非恶意赖帐的，就可以考虑通过协商的方式解决，不一定要通过法律手段。
平时也可以采取律师函的形式敦促对方还款，并表明自己的立场，给对方一定的压力。
2、通过法律手段解决来追收
当协商不成的时候，就要考虑通过法律手段来解决，有“仲裁”和“诉讼”两种方式。
通过法律手段提起起诉，向对方追收欠款的时候，应该注意以下几个问题。
首先，证据
打官司在某种程度上说，就是打证据。
只有提交的证据充分，法院才有可能支持自己的诉讼请求，否则就要承担举证不能的不利后果，这就要求我们在签订合同以及履行合同的过程中，注意保存有关往来的材料，以防发生纠纷时措手不及。
具体的说，主要有以下证据。
①要有欠条、对帐单、结算书等债权凭证，这些证据也是最有力的证据。
②如果没有这些直接的债权凭证，就需要要合同书、送货单、订货单、入库单等证据，这些单据应有对方加盖公章或者法定代表人签字。
如果没有加盖公章或者法定代表人签字，对方在法庭上就有可能否认这些单据。
③此外，双方在交易往来中的付款凭证，比如支票等，也是重要的证据，可以证实双方之间存在交易关系。
双方在履行合同过程中形成的会谈纪要、往来函等，可能会对原合同有一定的补充或变更，这些证据都应当注意保存。
只要这些证据可以形成一个完整的证据链，也是非常充分的证据。
如果收集证据确有困难的，必要时也可以向法院申请证据保全。
其次，财产状况
①起诉前应当详细了解对方的财产状况，包括房屋、土地、车辆以及银行存款等。
②如果对方有财产的，在起诉的时候应该向法院申请财产保全，防止对方在诉讼期间转移、隐匿或者变卖财产，以便案件审结后能顺利执行。
③起诉的时候要抓住有利时机，当对方有财产的时候起诉并进行保全，所达到的效果是最好的，往往可以取得案件的主动权。
第三，诉讼时效
根据《民法总则》第188条的规定，一般情况下，诉讼时效是三年，从知道或者应当知道自己的权利受到侵害时开始计算。
对于有确定还款日期的，应该在该还款日期届满之次日起三年内起诉，超过该期限的，就会丧失胜诉权，诉讼请求就会得不到法院的支持，对于只有送货单而没有确定还款日期的，应该在送货单日期之次日起两年内起诉。
诉讼时效因提起诉讼或债权人主张权利或债务人同意履行义务而中断，从中断之日起重新计算诉讼时效，所以，对于那些未及时付款的债务人，应及时的提起诉讼或发送书面的催收通知书，以防止超过诉讼时效期间，债权得不到保护。
第四，提起诉讼及申请执行
为了便利诉讼，在签订合同的时候，应该具备管辖权条款，也就是说可以在合同中约定法院管辖或仲裁委员会仲裁，不能同时选择法院管辖和仲裁委员会仲裁。
若选择法院管辖，应在合同中直接约定我方所在地人民法院管辖，既方便诉讼，也节约诉讼成本。
若选择仲裁，则在合同中应明确约定具体的仲裁委员会名称，如佛山仲裁委员会，约定不明，可能会导致仲裁条款无效。
相对来说，仲裁实行一局终裁制，不能上诉，具有效率高的优势，费用比诉讼要高。
发生法律效力的民事判决、裁定，仲裁裁决书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。
期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
因此判决生效后，要在规定的时间内申请执行。
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