企业住所与经营场所问题研究企业住所、经营场所、营业场所、分公司、分支机构及司法管辖若干问题研究.docx

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企业住所与经营场所问题研究

——公司、非公司制企业住所、经营场所、营业场所、分公司、分支机构及司法管辖若干问题梳理总结

赵明明2018.10草

本文目录

【查阅法律、规范性文件】

【术语说明】

【分析、结论】

【法律、规范性文件原文摘录】

【附件（工商总局已失效的几个文件）】

【查阅法律、规范性文件】

《民法总则》

《民法通则》

《公司法》及其四个司法解释

《公司登记管理条例》

《企业法人登记管理条例》

《企业法人登记管理条例施行细则》

《企业名称登记管理规定》及其实施办法

《民事诉讼法》及其司法解释

《无证无照经营查处办法》

《青岛市商事主体住所（经营场所）登记管理办法》（青岛市政府2016年发布的规范性文件，有效期截至2021.7.31）

《公司登记管理若干问题的规定》（工商总局，1998规章，2006被废止）

《国家工商行政管理局关于公司登记管理中几个具体问题的答复意见》（工商总局，工商企字﹝1995﹞第303号，1998被废止）

《国家工商行政管理局关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》（工商总局，工商企字﹝1996﹞第233号，2010被废止）

《国家工商行政管理局关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商总局，工商企字[2000]第103号，2014被废止）

《国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》（工商总局，工商企字﹝2000﹞第203号，2006被废止）

为行文方便，下文引述以上文件时，有时会省去书名号。

【术语说明】

本文中所称的非公司制企业、非公司制企业法人分别仅指适用《企业法人登记管理条例》及其施行细则的、且除公司以外的企业、企业法人。

【分析、结论】

1、公司法中有“住所”一词，没有“经营场所”、“营业场所”这些词语。

公司登记管理条例使用了“营业场所”一词，且这个词语仅针对、适用于分公司。

企业法人登记管理条例有“住所”、“经营场所”，但没有“营业场所”一词。

营业场所与经营场所这两个词语相比较而言，后者，即经营场所一词，在各类文件中出现和使用的频率远高于前者。

（因此，为行文方便，除非有必要，以下仅使用经营场所一词）

2、何为“主要办事机构”、“办事机构”？

法律、各类文件并没有对它们下出定义。

赵明明认为，至少，公司的组织机构（如董事会、监事会、经营管理机构）属于公司的办事机构。

公司的组织机构所在地、以及其他办公、办事、经营地点，都属于公司的办事机构所在地。

应当肯定，将公司内部行政管理活动发生的地点（或者说行使公司管理职能的地点）视为公司主要办事机构所在地，当无问题。

另外，考虑到“主要”一词的解释空间较大，将前面提到的任一地点设置为住所，从违法性后果上看，由于难以判定何为“主要”，工商部门难以、不宜对此进行处罚和处理。

《青岛市商事主体住所（经营场所）登记管理办法》规定：

“商事主体住所是商事主体的主要办事机构所在地。

凡是能够作为公示商事主体的法律文件送达地、确定司法和行政管辖地的场所均可作为住所。

经营场所是商事主体开展经营活动的所在地，应当与经营范围相适应。

”

3、依《公司法》、《公司登记管理条例》的原文表述“公司的住所是公司主要办事机构所在地。

经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个”，可知，即使公司的经营场所、“办事机构”有多个，但公司登记机关只能将其中的一个登记为住所，即经登记的住所只能有一个。

简言之，在公司法及与其配套的登记管理规定中，住所是指经工商部门登记的公司的主要办事机构所在地。

4、但是，在民事诉讼领域，公司住所（地）的认定与工商登记是割裂的，不是以工商登记为准。

民事诉讼中，以实际意义上的公司的主要办事机构所在地为公司住所地，而不问该主要办事机构所在地是否经工商部门登记为“住所”。

只有在公司主要办事机构无法确定时，才以注册地或登记地为住所地。

这是民诉法司法解释所明确规定的，在公司法司法解释二中也得到了体现。

（虽然民诉法及其司法解释作如是规定，但实际操作中恐怕未必得到严格执行。

“主要办事机构所在地”不易查明确定，法院和当事人恐怕也不愿多费曲折、甘冒查不准确的风险，而径直以注册地或登记地为准。

）

5、结合《公司登记管理条例》对分公司的定义“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。

分公司不具有企业法人资格”以及分公司的登记事项包括“营业场所”，可知，公司若在（经登记的）住所以外的（固定的）场所从事经营活动，应当按分公司进行登记、领取营业执照，即将该经营场所（或营业场所）设立为分公司。

（需要强调，这一结论是从现行有效的公司法及公司登记管理条例中推出来的。

从已失效的《国家工商行政管理局关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》也能得到印证）

需要注意的是，随着商事制度改革推进和营商环境不断优化（国务院倡导），公司、非公司制企业的登记管理事项、手续也将越来越简化、宽松。

如2016年发布的《青岛市商事主体住所（经营场所）登记管理办法》允许一照多址和一址多照。

“商事主体经营场所与住所在同一区市不同地址的，申请人可以不再设立分支机构，直接向原登记机关申请经营场所备案；外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动的单位、分公司、分支机构、个体工商户除外”。

从以上可见，公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记，这是现行法律规定的大原则，一般不容突破。

除非有明文的例外规定，如前述青岛市的规定。

6、公司法中使用的是“分公司”的称谓，仅在“外国公司的分支机构”这一章中出现了“分子机构”这一词语。

企业法人登记管理条例及其施行细则中没有出现“分公司”一词，使用的是“分支机构”。

公司登记管理条例使用的是“分公司”一词，仅在一处地方出现了“分支机构”一词（这一处地方是，第七十七条：

外国公司违反《公司法》规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处5万元以上20万元以下的罚款）。

在公司法及公司登记管理条例中，设立公司叫做“设立登记”，设立分公司叫做“申请登记”；在企业法人登记管理条例及其施行细则中，设立企业叫做“开业登记”，设立企业法人分支机构叫做申请“营业登记”（这里的开业登记、营业登记均相当于设立登记）。

经开业登记，核发《企业法人营业执照》；经营业登记，核发《营业执照》，即企业法人设立分支机构，该分支机构需要进行营业登记，领取《营业执照》。

（依企业法人登记管理条例第二条、第四条，联营企业可以是法人，也可以不是法人。

联营企业不具备法人条件的，应当申请营业登记，领取《营业执照》）

7、公司登记管理条例对分公司的定义：

“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”。

公司设立分公司的，除了向分公司所在地登记机关申请登记、领取营业执照外，公司还应当持分公司的营业执照到公司登记机关办理备案。

8、与对公司的分公司从正面直接下出定义不同，现行法律并没有对非公司制企业的“分支机构”下出定义。

分支机构也属于非公司制企业的登记注册事项，设立分支机构除了申请营业登记、领取营业执照外，“企业法人在异地（跨原登记主管机关管辖地）增设或者撤销分支机构，应向原登记主管机关申请变更登记。

经核准后，向分支机构所在地的登记主管机关申请开业登记或者注销登记”。

（这也印证了后文所说的，企业法人在登记机关管辖地域内增设营业场所的，可按分支机构申请营业登记、领取营业执照，也可单纯地按增设经营场所办理、只需由该企业法人进行变更登记即可）

9、关于公司的分公司、非公司制企业的分支机构的名称。

无论是公司法、公司登记管理条例，还是企业名称登记管理规定及其实施办法，都没有规定公司的分公司必须在名称中标明“分公司”字样。

公司登记管理条例仅规定“分公司的名称应当符合国家有关规定”。

由此可见，公司设立分公司，该分公司的名称可以不含“分公司”字样，可以是“分厂”、“分店”、“营业部”、“支行”等，但是应当按照设立分公司的程序办理登记。

换言之，即使它们名称中不含“分公司”字样，但也都属于公司的分公司。

这在国家企业信用信息公示系统以及工商总局1998年颁布的、现已失效的《公司登记管理若干问题的规定》也都能到印证。

（该《规定》第十五条第一款规定：

“公司设立的不具有企业法人资格的经营机构，其名称可以不含‘分公司’字样，但应当按照分公司登记程序办理登记。

”）

另一方面，非公司制企业的分支机构，其名称的后缀也灵活多样，也当然可以缀以“分公司”字样。

可见，名称中带“分公司”字样的，既可以是公司的分公司，也可以是非公司制企业的分支机构。

10.究竟什么是经营活动、经营场所？

对公司、非公司制企业而言，判断其某一场所是否需要工商登记（包括注册、备案，下同）、是否需要领取营业执照，首先需要依次考虑三个层面的问题：

第一，是否属于经营活动；第二，是否有固定场所；第三，进而判断是否属于经营场所。

（关于“经营活动”的会计定义。

《企业会计准则第31号—现金流量表》规定，“经营活动，是指企业投资活动和筹资活动以外的所有交易和事项”。

该定义较宽泛且是会计上的定义，本文不予采纳。

）

（关于经营场所或住所是否需要“固定”。

公司法在公司设立条件中使用的表述是“有公司住所”，没有写明“固定”，公司登记管理条例对公司住所和分公司营业场所也没有写明须固定。

但是，企业法人登记管理条例及其施行细则要求，无论是设立企业法人还是设立企业法人分支机构，都需要有“固定的经营场所”。

赵明明认为，需要进行登记的住所、营业场所、经营场所，应当是固定的。

）

赵明明认为，经营活动应当是对外的，即具有对外性，只有具有对外性、直接面向外部的活动才叫做经营活动。

经营场所就是指经营活动发生的场所、从事经营活动的场所，即具有对外性的场所。

不直接面向外部的生产加工基地、原材料存放地、仅对本企业车辆提供维修服务的交通运输企业的车辆维修地等，它们都服务于本单位内部，不直接面向外部，因此，这些地方都不从事经营活动，不属于经营场所。

此外，场所，或者说公司、企业法领域中的经营场所，还应当是固定的，对外“打游击战”不叫做经营场所、不存在经营场所。

这从已失效的、工商总局2000年《对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》中的“固定的场所设点从事经营活动”这一表述也能得到一定印证。

只有一个场所能够被评价为经营场所或者经营活动场所，才发生是否需要登记、办理营业执照的问题。

简言之，一家企业（包括公司、非公司制企业）可以有多个场所，是否都需要进行登记、领取营业执照，首先取决于该场所能否被评价为经营场所，或者说是否从事经营活动。

若不属于经营场所、不从事经营活动，则这些场所不需要进行任何登记，更无需办理营业执照。

若属于经营场所，则需要进行登记，并根据企业类型进一步判断是否需要再办理营业执照。

11、结论（依据现行有效的法律、各类文件得出）。

（1）公司和非公司制企业，住所均只能有一个。

（2）非公司制企业。

依据《企业法人登记管理条例》登记注册的企业法人，住所、经营场所均是其登记注册事项，可以将其中一个（主要办事机构所在地）登记为住所，其余的均作为经营场所进行登记，只领取一个营业执照即可。

经营场所没有的数量限制，但是设立或变更经营场所均应到登记机关办理登记（不需要另行办理领取营业执照）。

但是，若设立分支机构，应当申请营业登记、领取营业执照。

（已失效的、工商总局2000年颁布的《对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》又有区分规定：

a.企业法人在登记机关管辖地域内设点从事经营活动，可按设立经营场所办理，即申请增设经营场所的变更登记，在营业执照上标明经营场所具体地址；也可按设立分支机构办理，即该分支机构须申请营业登记，领取营业执照。

b.在登记机关管辖地域外场所设点从事经营活动，应向该场所所在地登记机关申请办理设立分支机构的营业登记，领取营业执照。

）

（3）公司。

《公司登记管理条例》未规定“经营场所”为登记事项，公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记，即将该经营场所（或营业场所）设立为分公司。

（“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”）

12、工商总局几个已失效的文件的全文。

即《国家工商行政管理局关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商总局，工商企字[2000]第103号，2014被废止）；《国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》（工商总局，工商企字﹝2000﹞第203号，2006被废止）；《国家工商行政管理局关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》（工商总局，工商企字﹝1996﹞第233号，2010被废止）。

见本文附件（后面）。

13、关于违法的后果、处罚。

（1）公司。

公司实际上的主要办事机构所在地与经登记的住所不一致（如公司已从登记的住所搬离、该住所实际上没有公司任何办公点等），对于这一问题，公司法、公司登记管理条例均未将其作为具体情形而单独、专门、直接、明确规定违法、处罚后果。

由于住所属于公司登记事项，若硬要依据公司法或公司登记管理条例对该行为进行处罚，只能间接引用公司法第198、211条及公司登记管理条例第64、68条这些概括性的条文，即关于提交虚假材料取得公司登记、公司登记事项发生变更未依法办理变更登记的处罚规定。

公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记。

公司不将住所之外的经营场所设立为分公司，是违法的，但公司法及公司登记管理条例对此没有任何处罚规定，从中找不到任何直接或间接的处罚依据。

但是，可以依据《无证无照经营查处办法》第十三条以无照经营为由对其进行处罚。

（实例分析：

住所属于公司登记事项，也是营业执照记载事项。

凡公司，必有住所。

除了上面提到的公司住所已彻底无办公点外，还有一种情形值得思考，即，若登记的住所有公司办公点，但非主要办公点，公司主要办公点在别处。

此种情形当如何应对？

第一，若后者能被评价为经营场所且公司不打算变更住所，则后者应设立为分公司；第二，进行住所变更，变更后，若前者不能被评价为经营场所，则无需设立分公司，否则须就前者设立分公司。

）

（2）非公司制企业。

非公司制企业的主要办事机构所在地与经登记的住所不一致，不对经营场所进行登记或变更登记，设立分支机构而不申请营业登记、领取营业执照，对于这些行为，企业法人登记管理条例及其施行细则均没有将它们作为具体情形而单独、专门、直接、明确规定违法、处罚后果。

但是，从中仍可以找到处罚的、概括性的条文依据（条例第29条，施行细则第60条）。

（3）关于无照经营。

应当办理营业执照而没有办理营业执照，属于无照经营。

《无证无照经营查处办法》第十三条规定：

“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。

法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。

”据此，公司未将住所之外的经营场所设立为分公司，非公司制企业设立分支机构不申请营业登记、领取营业执照，也可以依照该条规定对其进行处罚。

14、关于《企业法人登记管理条例》及其施行细则与《公司登记管理条例》的适用关系问题。

（1）公司法制定颁布于1993年，公司登记管理条例颁布于1994年，企业法人登记管理条例及其施行细则均颁布于1988年。

（2）企业法人登记管理条例开篇规定的适用范围是：

全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、外商投资企业（含三类）、私营企业、其他企业。

但是，其施行细则规定的适用范围中删除了“私营企业”字样，其余则和条例完全一致。

（3）企业法人登记管理条例及其施行细则规定，“经济性质”属于登记注册事项，且施行细则第二十三条第二款规定，“经济性质可分别核准为全民所有制、集体所有制。

联营企业应注明联合各方的经济性质，并标明‘联营’字样”。

（4）结论。

企业法人登记管理条例及其施行细则没有明文将公司纳入其适用范围，虽然它们规定的适用范围中均包含“其他企业”这一兜底性表述，但是，结合施行细则中关于经济性质划分的表述以及前引一系列法律文件的制定颁布年代来看，应当肯定，企业法人登记管理条例及其施行细则主要适用于全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、外商投资企业。

它们中规定的“其他企业”不包含公司，亦即，公司的登记不适用企业法人登记管理条例及其施行细则。

需要进一步指出的是，有不少观点认为公司也适用企业法人登记管理条例，并且企业法人登记管理条例与公司登记管理条例是一般法与特别法、新法与旧法的关系，因此，在公司登记方面，应当首先适用公司登记管理条例，在公司登记管理条例缺乏具体规定或者企业法人登记管理条例有某一规定而公司登记管理没有这一规定时，还应当适用企业法人登记管理条例的规定。

赵明明认为，以上观点是仅从企业法人登记管理条例及其施行细则开篇关于适用范围中“其他企业”的文义表述出发得出的认识，是一种保守的观点，看似正确，却忽略了体系解释及有关法律文件制定颁布年代的不同。

即使肯定上述观点是正确的，但是，结合企业法人登记管理条例施行细则中关于经济性质划分的表述，以及公司登记管理条例规定内容的详尽性、充分性，可以认为，企业法人登记管理条例仅在理论上适用于公司，但实际上对公司几乎是没有适用余地的。

另需注意，第一，由于全民所有制企业、集体所有制企业等名称中也可使用“公司”字样，只是不得使用“有限公司”、“股份公司”等公司制企业专用字样，因此，不能因企业法人登记管理条例及其施行细则中出现的有“公司”一词，就当然地认为它们适用于公司。

第二，外商投资企业（含三类）适用企业法人登记管理条例，即使采取公司制形式，也适用企业法人登记管理条例。

外商投资企业采取公司制形式的，还适用公司登记管理条例（第八十一条：

“外商投资的公司的登记适用本条例。

有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的，适用其规定。

”）。

【法律、规范性文件原文摘录】

一、《民法总则》

第六十三条法人以其主要办事机构所在地为住所。

依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。

第二十五条自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

二、《民法通则》

第三十九条法人以它的主要办事机构所在地为住所。

第十五条公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

三、《公司法》

第十条公司以其主要办事机构所在地为住所。

四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定

（二）》

第二十四条　解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。

公司住所地是指公司主要办事机构所在地。

公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。

五、《公司登记管理条例》

第十二条　公司的住所是公司主要办事机构所在地。

经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。

公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。

第四十五条　分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。

分公司不具有企业法人资格。

第四十六条　分公司的登记事项包括：

名称、营业场所、负责人、经营范围。

分公司的名称应当符合国家有关规定。

分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。

第四十七条　公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。

设立分公司，应当向公司登记机关提交下列文件：

（一）公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书；

（二）公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件；

（三）营业场所使用证明；

（四）分公司负责人任职文件和身份证明；

（五）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

法律、行政法规或者国务院决定规定设立分公司必须报经批准，或者分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。

分公司的公司登记机关准予登记的，发给《营业执照》。

公司应当自分公司登记之日起30日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。

六、《企业法人登记管理条例》

第九条　企业法人登记注册的主要事项：

企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。

第十五条　申请企业法人开业登记，应当提交下列文件、证件：

（一）组建负责人签署的登记申请书；

（二）主管部门或者审批机关的批准文件；

（三）组织章程；

（四）资金信用证明、验资证明或者资金担保；

（五）企业主要负责人的身份证明；

（六）住所和经营场所使用证明；

（七）其他有关文件、证件。

第十七条　企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。

七、《企业法人登记管理条例施行细则》

（无需要摘录的内容，略）

八、《青岛市商事主体住所（经营场所）登记管理办法》

第二条　本办法适用于在本市行政管辖区域内登记注册的各类商事主体。

第四条　商事主体住所是商事主体的主要办事机构所在地。

凡是能够作为公示商事主体的法律文件送达地、确定司法和行政管辖地的场所均可作为住所。

经营场所是商事主体开展经营活动的所在地，应当与经营范围相适应。

第六条　允许一照多址，商事主体住所和经营场所可以在同一地址，也可以在不同地址。

商事主体经营场所与住所在同一区市不同地址的，申请人可以不再设立分支机构，直接向原登记机关申请经营场所备案；外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动的单位、分公司、分支机构、个体工商户除外。

经营项目涉及前置或后置审批的商事主体不适用本条款。

第七条　允许一址多照，同一地址可以作为多个商事主体的住所办理登记。

依法设立的集中办公区、市场主体孵化器、律师事务所等具备商务秘书服务功能的机构，可以采用席位注册，登记多家商事主体。

第十一条　商事主体登记机关根据投诉举报、公示信息抽查或有关部门的书面告知，依法处理商事主体登记的住所（经营场所）与实际情况不符的违法违规行为。

（一）未按规定向登记机关申请住所变更；

（二）在同一区市内设立或变更经营场所，未办理登记（备案）；

（三）设立或变更的经营场所与住所不在同一区市，未按规定办理分支机构登记；

（四）申报承诺的住所（经营场所）信息虚假。

第十二条　法律、法规、规章对住所（经营场所）登记管理另有规定的，从其规定。

九、《公司登记管理若干问题的规定》（工商总局，1998规章，2006被废止）

第十五条公司设立的不具有企业法人资格的经营机构，其名称可以不含“分公司”字样，但应当按分公司登记程序办理登记。

分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。

分公司从事法律、行政法规规定必须报经审批的项目，仍须报经国家有关部门批准。

十、《民事诉讼法》

第二十一条对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

十一、《民事诉讼法》司法解释

第三条公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。

法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。

第四条公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。

第五条对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。

没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。

第六条被告被注销户籍的，依照民事诉讼法第二十二条规定确定管辖;原告、被告均被注销户