律师承办有限公司股权转让业务操作指引.doc

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律师承办有限公司股权转让业务操作指引

（2013年3月15日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过）

目录

第一章总则

第二章一般股权转让业务

第一节一般股权转让的程序

第二节尽职调查与编制《尽职调查报告》

第三节股权的内部转让

第四节股权的外部转让

第三章国有股权的转让

第四章外商投资公司股权的转让

第五章其他部分需要审批的有限公司股权转让

第六章股权转让存续的公司类型变更

第七章股权转让合同的主要条款

第八章股权交接及变更登记

第九章法律意见书

第十章附则

第一章总则

第1条宗旨

为指导律师承办股权转让业务，规范律师执业行为，依据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称“《国有资产法》”）、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及其他相关法律、法规、规章和规范性政策文件的规定，制定本指引。

中华全国律师协会制定的《律师承办有限责任公司收购业务指引》、《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》等业务指引中对于有限公司股权转让操作有规定的，本指引不再重复。

第2条适用范围

2.1本指引仅适用于有限责任公司股东向公司其他股东或者公司股东以外的人转让股权以及受让人受让有限责任公司的股权。

2.2有限责任公司，指依照《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国公司登记管理条例》成立并注册登记的、股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的企业法人。

如无特别说明，本指引中所称公司，均指有限责任公司。

第3条定义与业务范围

3.1本指引所称律师承办股权转让业务，是指律师事务所接受委托，指派律师为委托人就有限责任公司股东向公司其他股东或者公司股东以外的人转让股权或者委托人受让有限责任公司的股权提供法律服务，并协助委托人办理相关股权变更审批、登记等事宜。

3.2 律师承办股权转让业务包括但不限于下列范围：

（1）开展尽职调查，编制《尽职调查报告》；

（2）审核交易各方提供的材料或法律文件，编制各类规范性法律文书，参与谈判；

（3）依法就股权转让出具《法律意见书》；

（4）协助委托人办理股权变更批准、登记手续；

（5）其它委托人交办的与股权转让业务有关的事项。

第4条特别事项

4.1 本指引旨在向律师提供办理股权转让业务方面的经验，而非强制性规定，不作为律师出具法律意见或报告的法律依据，仅供律师在实践中参考。

4.2 律师从事股权转让业务，依据相关的法律、法规、规章和规范性文件，在委托人的授权范围内，独立进行工作。

4.3 律师以律师事务所名义与委托人订立书面的《法律服务合同》，明确约定委托事项、承办人员、提供服务的方式和范围、双方的权利和义务以及收费金额等事项。

第二章一般股权转让业务

第一节一般股权转让的程序

第5条本章所指“一般股权转让”，系指本指引除第三章、第四章、第五章之外的有限公司股权转让，即不需履行任何审批手续的股权转让。

第6条股权转让的一般程序

6.1转让人和受让人接触，就股权转让达成初步意向；

6.2聘请律师事务所、会计师事务所有限公司等社会中介机构对公司进行法律、财务尽职调查；；

6.3转让人和受让人进行实质性的协商和谈判；

6.4转让和受让人按其内部审批程序和法律法规规定的程序做出同意股权转让或同意收购股权的决策；

6.5股东向股东以外的第三人转让股权时，需要按照公司法的规定，获得股东过半数同意，或按公司章程的规定，办理股权转让的相关程序；

6.6国家法律、法规、规章等要求对转让股权、受让股权价格进行评估的，经核准或备案的评估结果是确定股权转让价格的参考依据；

6.7转让人和受让人就股权转让事宜进行谈判、起草股权转让合同；

6.8转让人和受让人签定股权转让合同；

6.9转让人和受让人办理股权交割手续；

6.10到各有关部门办理变更登记等手续。

第二节尽职调查与编制《尽职调查报告》

第7条本指引所称尽职调查，专指法律尽职调查，即在股权转让过程中，律师依据委托人的安排，通过对相关资料、文件、信息以及其他事实情况的收集，从法律或规范性政策文件的角度进行调查、研究、分析和判断。

律师进行尽职调查应编制调查清单。

第8条律师开展尽职调查的基本原则、操作规范、注意问题，《尽职调查报告》的格式和内容等，参照中华全国律师协会发布的《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》和《律师承办有限责任公司收购业务指引》中关于尽职调查的相关规定执行。

第三节股权的内部转让

第9条股权的内部转让，是指公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权。

第10条股东之间可以自由地相互转让其全部或者部分股权，无需征得其他股东同意。

公司章程有其他规定的，从其规定。

第四节股权的外部转让

第11条股权的外部转让，是指股东向股东以外的人转让其全部或者部分股权。

第12条股权的外部转让，应严格按照《公司法》规定的程序及公司章程的相关规定执行。

13.1承办律师应特别注意：

（1）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，过半数是指股东人数而非股东持股比例。

（2）股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。

其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

股东转让股权书面通知公司其他股东，书面通知的内容包括：

受让人的有关情况、拟转让股权的数量、价格及履行方式等。

13.2公司章程对股权转让另有规定的，按照其规定执行。

如该规定违反法律强制性规定，则不产生约束力。

第14条律师在承办股权转让业务中，特别是在法院强制执行转让股权、股东资格继承、股权赠与、离婚中股权分割、股权捐赠、股权出资等特殊的股权转让情形下，应注意其他股东的优先购买权问题。

14.1两个以上股东主张行使优先购买权的，应协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程有特别规定的从其规定。

14.2同等条件的认定

14.2.1同等条件，一般来说是指股权转让数量的等同、转让价款的等同、支付方式的等同、违约责任的等同等。

14.2.2在特殊的股权转让情形下，还应对同等条件进行具体的分析，以符合相关法律法规及规章的规定。

第15条人民法院强制执行转让股东的股权

15.1人民法院强制执行转让股东的股权，是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序，依据债权人的申请，在强制执行生效的法律文书时，以拍卖、变卖或其他方式，转让有限责任公司股东的股权的一种强制性转让措施。

15.2其他股东优先购买权的行使

15.2.1其他股东自法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

15.2.2法院公开拍卖股权的，其他股东如行使优先购买权，应在拍卖日到场。

股东经通知未到场的，视为放弃优先购买权。

15.2.3拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权股东可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权股东；如有更高价，而优先购买权股东不作表示的，则拍归应价最高的竞买人。

第16条异议股东行使回购请求权引起的股权转让

16.1异议股东行使回购请求权，是指当股东会议决议事项与股东有重大利害关系时，对股东会决议投反对票的股东有权请求公司收购其股权，也即退股，它是对股权转让的特殊救济途径。

16.2异议股东行使回购请求权应符合公司法第75条规定的情形之一。

16.3自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

16.4承办律师应提醒公司，公司回购股权后，应对回购后的股权作减资注销或者转让等方式安排股权。

第17条股东资格的继承取得引起的股权法定转让

17.1自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。

但如公司章程中对股东死亡是否能够继承股东资格有规定的，按章程的规定办理。

17.2股东继承中涉及的具体问题

（1）死亡股东存在出资瑕疵的，如出资不到位、抽逃出资、以非货币出资未经评估等，应由继承人承担相应责任；

（2）股东分期出资的，应由继承人出资；

（3）继承人为法律限制不得担任股东的，依法不能取得股东资格，如公务员、国有企业领导人等；

（4）如因死亡股东的继承人过多，导致公司股东人数超过50人的，鉴于《公司法》未对此类情形作出规定，建议可以通过委托持股或其他方式等方式解决。

第18条股权赠与引起的股权转让

18.1股权赠与，是指股东将持有的全部或部分股权无偿赠与他人。

18.2股权赠与分为两种情况：

（1）股东生前将股权赠与他人；

（2）股东遗赠股权。

18.2股东向股东之外的第三人赠与股权，应按照公司法关于股东对外转让股权的规定以及公司章程的相关规定执行。

公司章程没有规定的，股权赠与应征得半数以上股东的同意；如半数以上的股东不同意，则股权不得赠与。

第19条离婚中的股权转让

19.1离婚中的股权转让，是指夫妻离婚时因分割夫妻共有财产中的对外投资而发生的股权转让。

19.2夫妻以共有财产对外投资形成的股权一般分为三种情况：

（1）以夫或妻一方的名义与第三人一起设立有限公司形成的股权，

（2）以夫或妻一方的名义设立的一人有限公司形成的股权；

（3）以夫和妻二人的名义共同设立有限公司形成的股权。

19.3第

（1）种和第

（2）种情况，可以根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》中第16条、第18条的规定执行。

19.4第（3）种情况，如夫妻协商同意维持现有的股权结构，则按其意见执行；如变更股权结构，则由双方按照第

（2）种情况处理。

第20条股权捐赠

20.1由自然人、非国有的法人及其他经济组织投资控股的企业，依法履行内部决策程序，由投资者审议决定后，其持有的股权可以用于公益性捐赠。

20.2企业以持有的股权进行公益性捐赠，应当以不影响企业债务清偿能力为前提，且受赠对象应当是依法设立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。

企业捐赠后，必须办理股权变更手续，不再对已捐赠股权行使股东权利，并不得要求受赠单位予以经济回报。

第21条“人走股退”式的股权转让

21.1公司章程规定，股东因调离、辞职、解聘、退休等原因离开公司时应将其持有的股权转让给其他股东的，只要不违反法律及行政法规，则该规定有效。

21.2公司章程未规定受让人，且无法协商一致的，由股东会确定受让人。

21.3公司章程对股权转让价格未作规定，且不能协商一致的，以评估方式确定股权转让价格。

第22条股权出资实现的股权转让

22.1股东可以其持有的公司股权对外出资设立公司。

22.2股东以股权出资，应当依照国家工商局《股权出资登记管理办法》的规定，履行相关程序。

22.3股东以股权出资，必须满足下列条件：

22.3.1股权公司的注册资本不存在尚未缴足；

22.3.2不存在已被设立质权或已被依法冻结情形；

22.3.3股权公司章程不存在约定不得转让；

22.3.4不存在股东转让股权应当报经批准而未经批准；

22.3.5用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估；

第23条股权出质实现的股权转让

23.1公司章程禁止股东以股权出质的，不得出质。

23.2协议折价、拍卖或变卖质物，应当按照《公司法》及公司章程的规定，确保股东优先购买权。

第三章国有股权的转让

第24条国有股权，是指国家、代表国家的国家相关部门、国有及国有控股企业以各种出资方式，包括货币、实物、知识产权、土地使用权等国家法律法规允许出资的其他财产形式投资公司所形成的在该公司的股权。

第25条国有股权的转让，除适用公司法外，还应严格按照《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》及《企业国有产权向管理层转让暂行规定》等规定，进行报批、审计、评估、审批、核准、备案、挂牌交易等。

第26条转让方在递交股权转让信息发布申请之前，应就股权转让事项等按《公司法》和公司章程的规定召开股东会或以书面形式通知其他股东征求同意。

第27条召开股东会的，转让方应提交载明包括但不限于以下事项的公司股东会决议：

（一）转让的股权将在产权交易机构发布股权转让信息，公开挂牌竞价转让，并按照产权交易机构的交易规则操作；

（二）其他股东是否行权的意思表示；

（三）其他股东主张行权的，应在股权转让信息公告期间，向产权交易机构提出股权受让申请，否则视为放弃受让；

（四）其他股东放弃行权的，仍可作为普通意向受让人向产权交易机构提出股权受让申请，但不再享有优先权；

（五）载明如该项目形成竞价，将采用的竞价方式；

（六）载明如该项目形成竞价，其他股东将采用的行权方式等。

上述第（五）、（六）项内容，既可在公司股东会决议中载明，也可由转让方与不放弃行权的其他股东协商后书面确定。

其他股东未参加股东会的，转让方应以书面形式通知该其他股东，并按照第九条第一款的要求执行。

第28条转让方以书面形式通知其他股东的，应提交载明包括但不限于以下事项的书面通知：

（一）上述第八条第

（一）、（三）、（四）项内容；

（二）征询其他股东是否行权；

（三）载明其他股东书面答复的截止期限等。

其他股东不放弃行权的，转让方还应与其协商后书面确定第八条第一款第（五）、（六）项内容。

第29条其他股东同意股权转让，但未表示放弃优先权的，视为不放弃优先权。

第30条国有股权转让，除了一般股权转让的程序外，转让人还应做如下工作：

（1）在产权交易所挂牌公告，征集受让人；

（2）明确受让人需要满足的条件；

（3）根据征集的受让人的人数确定交易形式；

（4）挂牌后形成的价格为股权转让价格。

第31条转让人转让国有股权的，应当在转让前办理清产核资、审计与资产评估。

第32条评估报告的结果只有经核准或备案后，才能作为确定国有股权转让价格的参考依据。

第33条评估报告一般是有有效期限的，大多数情况下，评估报告的有效期为1年。

承办律师应提醒转让人注意如下事项：

（1）充分注意评估报告的有效期限，并在该评估报告的有效期限内完成股权转让的整体交易（至完成工商变更登记为止）；

（2）若不能完成整个交易，在该评估报告的有效期限内，应当至少完成对评估报告的核准或备案、挂牌公告程序、签订股权转让合同并使之生效；

（3）若股权转让合同还需要经过相关政府机关批准才生效，则在评估报告的有效期限内，还应当获得相关政府机关的批准。

第34条国有股权转让应当在产权交易机构进行。

第35条特别要注意，即使股东之间进行转让的，转让人也必须通过产权交易机构公开征集受让人。

其他股东作为受让人，只有在其条件处于市场优势地位时，或与第三人处于同等条件时，才有可能成为确定的受让人。

第36条律师承办国有股权转让业务，应当按照中华全国律师协会《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》中规定的国有产权转让的适用原则、操作规范以及注意事项等执行。

第37条向管理层转让国有股权的特殊规定

37.1管理层是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。

37.2企业国有产权向管理层转让，是指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立的企业转让的行为。

37.3中小型国有及国有控股企业国有股权可以向管理层转让（法律、法规和部门规章另有规定的除外），但大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有股权和上市公司的国有股权不得向管理层转让。

37.4国有股权向管理层转让应当符合《企业国有产权向管理层转让暂行规定》、《关于规范国有企业改制工作的意见》、《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》和《国务院国有资产监督管理委员会、劳动和社会保障部、国土资源部关于进一步规范国有大中型企业主辅分离辅业改制的通知》规定的条件和要求。

第四章外商投资公司股权的转让

第38条外商投资公司股权的转让，必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。

第39条依照《外商投资产业指导目录》，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权。

第40条中外合资企业合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准。

合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。

合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。

违反上述规定的，其转让无效。

中外合作企业合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。

外商投资公司股权的转让，应当报审批机关审批。

第41条因股权变更而使企业变成外资企业的，必须符合《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》所规定的设立外资企业的条件。

第42条需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。

第43条如涉及国有股权转让，则要进行股权价值评估，并经国有资产管理部门确认，按照国有股权转让操作的程序处理。

第44条外方投资者持股最低比例限制

除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25％。

因外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，其出资比例可以低于25%。

第45条外商投资者将其股权质押后，未经出质投资者和企业其他投资者的同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人的同意，出质投资者也不得将已经出质的股权进行转让。

第46条禁止已设外资企业外资股权部分转让给境内中国自然人。

第47条外商投资公司股权的转让，审批程序如下：

47.1企业应向审批机关报送下列文件：

（1）投资者股权变更申请书；

（2）企业原合同、章程及其修改协议；

（3）企业批准证书和营业执照复印件；

（4）企业董事会关于投资者股权变更的决议；

（5）企业投资者股权变更后的董事会成员名单；

（6）转让方与受让人签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议；

（7）审批机关要求报送的其他文件。

47.2审批机关应自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。

47.3企业应自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续。

47.4中方投资者获得企业全部股权的，自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内，须向审批机关缴销外商投资企业批准证书。

审批机关自撤销外商投资企业批准证书之日起15日内，向企业原登记机关发出撤销外商投资企业批准证书的通知。

第48条股权转让合同的生效要件

股权转让合同和修改企业原合同、章程自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。

第五章其他部分需要审批的有限公司股权转让

第49条金融类企业的股权转让

49.1商业银行持有资本总额或股权总额5%以上的股东变更的，应当报中国银监会批准。

49.2证券公司变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，必须经国务院证券监督管理机构批准。

49.3证券投资基金管理公司变更股东，应当报中国证监会批准。

49.4信托公司变更股东或调整股权,结构的，应当经中国银行业监督管理委员会批准。

49.5保险公司变更出资人或持有公司股权10%（含10%）的股东的，应当报中国保监会批准。

49.6保险经纪公司变更股东、变更股权结构或出资比例的，应当报中国保监会批准。

49.7期货公司有下列情形之一的，应当经中国证监会批准：

单个股东的持股比例增加到5%以上；有关联关系的股东合计持股比例增加到5%以上；持有5%以上股权的股东受让股权；有关联关系且合计持有5%以上股权的股东受让股权。

49.8期货经纪公司变更公司股东或者结构，拟持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的股东，其股东资格应当事先经中国证券监督管理委员会核准。

49.9金融租赁公司的股权发生变更的，须报中国银行业监督管理委员会批准。

49.10财务公司变更股东或调整股权结构的，应当经中国银行业监督管理委员会批准。

49.11，货币经纪公司的股权结构调整的，须经中国银行业监督管理委员会批准.

49.12汽车金融公司的股权结构调整的，须经中国银行业监督管理委员会批准。

49.13外资金融机构变更股东，由银监会审查和决定。

49.14小额贷款公司原有股东之间股权转让，主发起人发生变化、股权转让比例超过5%的，经当地政府同意后报山东省金融办审定。

49.15融资性担保公司变更持有5%以上股权的股东，应当经省金融办批准。

49.16典当行变更股本结构，应当报原审批机关审批。

第50条其他产业类企业的股权转让

50.1公路经营企业股权转让造成公路经营企业控股方（包括相对控股方）变更的，首先，应按照企业章程和国家有关企业股权转让的规定履行相关审核审批程序；其次，按照国家有关收费公路权益转让的规定，办理收费公路权益转让审核审批手续；然后再申请办理商务部门对合同章程审核审批（涉及外资的）以及工商部门的工商注册登记等政府部门审核审批手续。

公路经营企业股权转让不影响公路经营企业控股方（包括相对控股方）地位的，公路经营企业在按照企业章程和国家有关企业股权转让的规定办理相关手续后，应当将转让公路经营企业股权的数量和转让方、受让人名称等相关内容，向公路经营企业工商登记所在地的同级交通运输主管部门报备。

50.2取得电信业务经营许可证的公司或者其获准授权经营电信业务的子公司，其股东变化的，应当由原发证机关经批准后方可实施。

50.3公共航空运输企业、民用运输机场和其他需要许可的民航企业股权变更的，应当按照有关法律、行政法规和民用航空规章，向民航总局或者地区管理局申请取得相应的许可，并办理相关变更手续。

50.4发电企业股权变动的，电力监管机构应当实施监管。

50.5从事重要矿产资源行业的国有企业，其出资人或股东通过股权转让进行变更时，若该国有企业需要保持国有绝对控股或相对控股地位的，相关主管部门需要对其股权转让的比例和受让人的资格进行审批。

50.6石油企业的出资人或股东变更的，相关主管部门对其股权转让的比例及受让人的资格进行审批。

50.7水力企业的出资人或股东变更的，相关主管部门对其股权转让的比例及受让人的资格进行审批。

50.8出版物进口经营单位变更资本结构，须提供拟新增投资者的营业执照或注册登记证明、资信证明文件，报新闻出版总署批准。

第六章股权转让存续的公司类型变更

第51条因股权转让而产生的一人公司

51.1因股权转让存续形成的一人公司是指两个以上股东设立的合资公司在存续期间因股权转让使公司的全部资本归于一人的情况。

51.2承办律师应当注意，因股权转让存续形成的一人公司，其股东如果此前已经投资设立了一个一人有限公司，那么该股东不得因受让股权存续形成新公司一人公司。

51.3承办律师应当注意，因股权转让存续形成的一人公司，如果不符合《公司法》一人有限公司的设立条件，应要求其在公司变更登记时达到。

第52条一人公司因股权转让转为普通的有限公司

52.1一人公司的股东将其部分股权转让给他人而形成2人以上股东的有限公司。

52.2承办律师应当注意，由于《公司法》对一人有限公司有特别的规制，并且对此等股权转让存在不同观点，建议对一人有限公司部分股权转让审慎对待。

第七章股权转让合同的主要条款

第53条股权转让合同应具备如下主要条款

53.1合同标的