经济法第九章 合同法 总则.docx

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经济法第九章合同法总则

★第九章合同法律制度（总则）

本章考情分析

在最近3年的考试中，本章平均分值为10分，2009年（新制度）的分值为9分，其中第2个综合题有3个考点来自本章。

2010年教材对本章内容进行了N处小调整，主要变化是：

（1）新增了“债务的抵充顺序”；

（2）对“撤销权”进行了重大调整；（3）对“合同的解除程序”进行了调整。

最近3年题型题量分析

题型

2007年

2008年

2009年

单选题

1题1分

1题1分

多选题

1题1分

2题3分

判断题

1题1分

综合题

1题6分

1题12分

5分

合计

4题9分

1题12分

3题9分

第一节合同的基本理论

一、《合同法》的适用范围（P368）

1、婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的调整。

2、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民共和国法律。

二、合同的相对性（2009年新增）（P370）

合同法律关系具有相对性，只在特定的合同当事人之间发生权利和义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或者提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。

1、主体上的相对性

（1）只有合同关系当事人相互之间才能提出合同上的请求，合同关系以外的第三人不能依据合同提出请求或者提出诉讼。

（2）合同关系当事人不能向第三人提出合同上的请求及诉讼。

2、内容上的相对性

（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。

（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。

（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。

3、责任的相对性

（1）违约当事人应对违约后果承担违约责任，违约当事人同样应当对履行辅助人的行为负责。

（2）因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。

（3）债务人只能向合同中的债权人承担违约责任，而不应向国家或者第三人承担违约责任。

4、合同相对性的例外

（1）在保全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。

（2）买卖不破租赁：

租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。

（3）建设工程合同：

经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。

第二节合同的订立

一、合同的订立程序（2000年综合题）（P371－373）

1、要约和要约邀请的区别（2003年单选题）

要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。

（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。

【解释】一般的商业广告属于要约邀请，但商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。

【例题·单选题】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。

乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。

乙公司为此受到一定的经济损失。

根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）。

（2003年）

A、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任

B、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任

C、甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

D、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

【答案】B

【解析】商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

2、要约的生效、撤回、撤销和失效

（1）生效：

要约“到达”受要约人时生效

【解释1】

（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；

（2）未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。

【解释2】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。

【解释3】承诺的“生效时间”与要约相同。

人可以撤回要约

（3）撤销（2001年多选题）

在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。

但下列情形要约不得撤销：

①要约人确定了承诺期限；

②要约人以其他形式明示要约不得撤销；

③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作；

④受要约人已经承诺。

①拒绝要约的通知到达要约人；

②要约人依法撤销要约；

③承诺期限届满受要约人未作出承诺；

④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

【例题1·多选题】甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。

根据合同法律制度的规定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据有（）。

A、乙公司在要约中确定了承诺期限

B、尽管乙公司在要约中未确定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作

C、乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复

D、甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知

【答案】ACD

【解析】选项B缺少“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”的前提条件。

【例题2·单选题】甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙企业于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电话告知乙收到承诺。

根据合同法律制度的规定，该承诺的生效时间是（）。

A、5月1日B、5月8日

C、5月9日D、5月10日

【答案】B

【解析】承诺“到达”要约人时生效，不管其总经理是否知悉。

【例题3·单选题】甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。

6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。

而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。

根据合同法律制度的规定，甲公司的要约失效的时间为（）。

A、6月12日

B、6月13日

C、6月14日

D、6月15日

【答案】B

【解析】乙公司对原要约内容作了实质性变更，原要约失效。

（失效与撤销的不同）

3、承诺期限

（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的（前提条件），自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

（2）要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

【例题·单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。

5月8日，陈某将信件投入邮箱；邮局将信件加盖5月9日邮戳发出；5月11日，信件送达受要约人李某的办公室；李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。

根据合同法律制度的规定，该承诺期限的起算日为（）。

A、5月8日B、5月9日

C、5月11日D、5月15日

【答案】B（5.11到达时生效）

4、承诺的迟延与迟到

（1）受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约。

（2）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。

5、承诺内容

（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。

（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

【解释】由于“承诺生效时合同成立”，因此，承诺可以撤回、但不能撤销。

【例题1·单选题】2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。

但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。

根据合同法律制度的规定，甲乙之间买卖合同的成立时间是（）。

（2007年）

A、2007年4月30日B、2007年5月3日

C、2007年5月8日D、2007年5月9日

【答案】B

【解析】

（1）承诺于5月3日到达对方时生效；

（2）承诺生效、合同成立。

【例题2·单选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是（）。

A、撤回要约的通知与要约同时到达受要约人

B、撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达

C、同意要约的通知到达要约人

D、受要约人对要约的内容作出实质性变更

【答案】A（撤回与撤销）

【解析】

（1）选项A：

要约的撤回是指“不让要约生效”，因此撤回要约的通知应当比要约先到，至少同时到；

（2）选项B：

要约的撤销是指“让生效的要约失效”，因此撤销要约的通知应当在要约生效后、对方承诺之前到达。

尽管选项B可以依法撤销要约、使之失效，但要约生效在先；（3）选项C：

承诺生效、合同成立；（4）选项D：

受要约人对要约的内容作出实质性变更，视为新要约，原要约失效，但原要约生效在先。

二、实际履行原则（2000年综合题、2001年综合题）（P373）

1、合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

【解释】“对方是否接受”是判定合同是否处于实际履行状态的关键。

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于合同成立的情形有（）。

A、甲向乙发出要约，乙作出承诺，该承诺除对履行地点提出异议外，其余内容均与要约一致

B、甲、乙约定以书面形式订立合同，但在签订书面合同之前甲已履行主要义务，乙接受了履行

C、甲、乙约定采用合同书形式订立一合同，但在双方签章之前，甲履行了主要义务，乙接受了履行

D、甲于5月10日向乙发出要约，要约规定承诺期限截止至5月20日，乙于5月28日发出承诺信函，该信函5月30日到达甲

【答案】BC

【解析】

（1）选项A：

受要约人对要约内容进行了实质性变更，应视为新要约，合同不能成立；

（2）选项B：

合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立；（3）选项C：

合同当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立；（4）选项D：

受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约。

三、格式条款（P374）

1、格式条款具有《合同法》规定的合同无效（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的等）和免责条款无效的情形（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）时，该条款无效。

2、提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的，该格式条款无效。

3、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用“非格式条款”。

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效格式条款的有（）。

A、有两种以上解释的格式条款

B、恶意串通损害国家利益的格式条款

C、损害社会公共利益的格式条款

D、违反法律强制性规定的格式条款

【答案】BCD

【解析】

（1）选项A：

对格式条款有两种以上解释的，应该作出不利于提供格式条款一方的解释，但格式条款有效；

（2）选项BCD：

格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的）无效。

四、免责条款的无效（2009年新增）（P374）

1、造成对方人身伤害的；

2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第三节合同的效力

一、合同的生效时间（P375）

1、依法成立的合同，原则上自成立时生效。

（2009年新制度综合题）

2、法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。

【解释】根据《物权法》的规定，需要办理登记的抵押合同及商品房买卖合同均属于这类合同，即使当事人未办理登记也不影响合同的生效，只影响物权的成立或者转移。

3、（2010年新增）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。

依照法律、行政法规的规定，经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或申请登记等手续的一方当事人未按照规定或合同约定办理申请批准或未申请登记的，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

4、附条件、附期限的合同

（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效。

（2）附生效期限的合同，自期限届至时生效。

（合同的成立时间和生效时间的区别）

【例题·单选题】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25日生效。

根据合同法律制度的规定，该合同的成立时间是（）。

A、2月14日B、2月28日

C、3月13日D、3月25日

【答案】B

【解析】

（1）该合同属于附生效期限的合同，合同的“生效时间”为3月25日；

（2）合同自承诺生效时成立，合同的“成立时间”为2月28日；（3）如果合同当事人事先约定以合同书形式订立合同的，自双方当事人签字、盖章之日起成立（3月13日）。

二、效力待定的合同（P375－376）

1、限制民事行为能力人订立的合同

（1）直接有效

纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

（2）效力待定

①限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。

②相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

③合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。

【解释】催告权中的相对人没有限制，但撤销权中的相对人必须善意。

2、无权代理（2007年多选题、2009年新制度多选题）

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

（1）本人的追认权

只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

（2）相对人的催告权和撤销权

①催告权

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

②撤销权

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

【解释1】撤销权的行使有两个条件：

（1）只有“善意相对人”才可以行使撤销权，如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权；

（2）撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前，如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。

【解释2】只有“善意”相对人才可以行使撤销权；而相对人无论是否“善意”，均可行使催告权。

【相关链接】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人“有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为有效。

【例题·单选题】甲是乙公司采购员，已离职。

丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。

根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（  ）。

（2009年新制度）

A、甲的行为构成无权代理，合同效力待定

B、甲的行为构成无权代理，合同无效

C、丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权

D、丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在一个月内未作表示，合同有效

【答案】A

【解析】

（1）选项AB：

甲的行为构成无权代理，该买卖合同效力待定（而非无效合同）；

（2）选项C：

只有“善意相对人”才享有撤销权，在本题中，丙公司已经“知道”甲离职的事实，丙公司不能行使撤销权；（3）选项D：

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

3、无权处分

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

【解释】（2010年新增）在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。

第四节合同的履行

一、约定不明的处理（2006年综合题、2007年综合题）（P376－377）

1、总原则

可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

2、具体规则

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

【解释】在综合题中，考生应首先回答“总原则”（协议补充、有关条款、交易习惯），其次根据题目内容回答“具体规定”。

【例题·多选题】X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。

根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（）。

A、X市为交货地B、Y市为交货地

C、X市为付款地D、Y市为付款地

【答案】BD

【解析】履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币的一方所在地履行（选项D正确）；其他标的，在履行义务的一方所在地履行（选项B正确）。

二、涉及第三人的合同（2003年综合题）（P377）

1、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

2、当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。

【解释】第三人并不是合同的当事人，应当“由债务人向债权人”承担违约责任，与第三人无关。

【例题·单选题】甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。

丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。

甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。

人民法院的下列判决中，符合合同法律制度规定的是（）。

A、判决乙承担违约责任B、判决丙承担违约责任

C、判决乙、丙连带承担违约责任D、判决乙、丙分担违约责任

【答案】A

【解析】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人（乙）应当向债权人（甲）承担违约责任。

三、抗辩权

1、同时履行抗辩权

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

2、先履行抗辩权（P378）

合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

3、不安抗辩权（2006年综合题）

（1）中止履行

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：

①经营状况严重恶化；

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

③丧失商业信誉；

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

（2）解除合同

当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

四、代位权（2008年综合题、2009年新制度综合题）（P378－379）

代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。

1、代位权行使的条件

（1）债权人对债务人的债权合法。

（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。

【解释】债务人的懈怠行为必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。

（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

【解释】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（2004年多选题）

【例题1·多选题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位权诉讼。

根据合同法律制度的规定，下列各项债权中，不得提起代位权诉讼的有（）。

（2004年）

A、安置费给付请求权B、劳动报酬请求权

C、人身伤害赔偿请求权D、因继承关系产生的给付请求权

【答案】ABCD

【例题2·单选题】甲公司欠乙公司100万元到期货款无力偿还。

乙公司经过调查后得知下列情况：

丙公司与甲公司之间存在买卖合同，甲公司已经付款，但丙公司未按期交货；甲公司与丁公司之间存在大型机器设备买卖合同，丁公司分期付款，在付清全部货款之前甲公司保留该机器设备的所有权，现丁公司已有两笔到期货款尚未支付，甲公司未采取任何措施。

根据合同法律制度的规定，乙公司拟通过诉讼采取下列措施，其中符合规定的是（）。

A、以自己的名义请求丙公司向自己交货

B、以甲公司代理人的名义请求丙公司交货

C、以自己的名义请求丁公司向自己返还机器设备

D、以自己的名义请求丁公司向自己支付到期货款

【答案】D

【解析】债权人行使代位权的客体应为“具有金钱给付内容”的到期债权。

2、代位权诉讼

（1）债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。

（2）如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。

（3）代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。

3、代位权行使的法律效果

（1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

（2）债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。

（3）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

【相关链接】债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

（P31）

五、撤销权（2008年综合题）（P379－380）

因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。