众合卷三高分突破班民法李建伟讲义.docx
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众合卷三高分突破班民法李建伟讲义
民法专题
（三）非法律事实与法律行为[1]的区分
1.那些不归法律以及民法所调整的行为，以好意施惠为例——
不能简单地将好意施惠理解为日常生活中人与人之间的无偿关系行为，其实民法所调整的法律行为也包括无偿的情形，如赠与合同此类的无偿合同行为等。
好意施惠的本质特征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思，也没有受其拘束的意思，所以不会发生私法上的效果，所以也就不受民法调整。
又如：
婚约属于道德调整的范畴，不能产生民事法律关系，不属于民事法律事实。
像“甲对乙说：
如果你考上研究生，我就嫁给你”，这种情形属于婚约，不受我国大陆的民法调整，不能成立民事法律关系。
下列“无偿”约定属于好意施惠关系：
（1）搭便车；
（2）乘客叫醒另一乘客到站下车；
（3）顺路代为投递信件；
（4）邀请参加宴会、舞会、郊游；
（5）请吃饭、请看电影等。
2.委托于代理的区别
《合同法》第396条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
（1）没有委托，照样可以发生代理关系，如法定代理、指定代理的场合，被代理人与代理人之间不存在委托（合同）；
（2）存在委托的，受托人从事的不一定是代理行为。
这一点比较难理解，关键在于掌握代理乃法律行为，而根据《合同法》第396条规定，受托人受托从事的是“事务”，包括法律行为也包括事实行为以及不具有民商法律意义的行为。
比如，甲委托乙买瓶可乐，乙去商店买下一瓶可乐的行为就是代理行为，但是，甲委托乙代记笔记、代看孩子或者到车站代接一下自己母亲到车站，乙记笔记、照看孩子或者接人的行为就不是代理行为。
3.好意施惠过程中可能基于事实行为而发生法律关系
例1：
甲乙邻居，一天甲搭乘乙的便车上班，乙违章行驶车速过快发生车祸，导致甲受伤致残。
问：
甲如何向乙主张救济？
例2：
甲乙邻居，一天甲搭乘乙的便车去签约，乙自己选择了一条线路赶往目的地，不想途中遇上大堵车，导致甲严重迟到，错过了订约时间，大受损失。
问：
甲如何向乙主张救济？
例3；甲一天外出乘坐出租车，司机丙违章行驶车速过快发生车祸，导致甲受伤致残。
问：
甲如何向丙主张救济？
【答案】例1：
请求乙承担侵权责任（搭乘车本身属于好意施惠，不成立合同关系，所以无谓违约责任；例2：
无权主张任何救济；例3：
请求丙承担违约责任（存在运输合同关系）或者侵权责任。
【例1】下列哪些情形构成意思表示？
（07-3-51，多选）
A．甲对乙说：
我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
C．孙某临终前在日记中写道：
若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D．何某向一台自动售货机投币购买饮料
【例2】下列哪种情形成立民事法律关系？
（06-3-1，单选）
A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜
B甲对乙说：
如果你考上研究生，我就嫁给你
C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗
D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡
民法专题
（三）非法律事实与法律行为[1]的区分
1.那些不归法律以及民法所调整的行为，以好意施惠为例——
不能简单地将好意施惠理解为日常生活中人与人之间的无偿关系行为，其实民法所调整的法律行为也包括无偿的情形，如赠与合同此类的无偿合同行为等。
好意施惠的本质特征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思，也没有受其拘束的意思，所以不会发生私法上的效果，所以也就不受民法调整。
又如：
婚约属于道德调整的范畴，不能产生民事法律关系，不属于民事法律事实。
像“甲对乙说：
如果你考上研究生，我就嫁给你”，这种情形属于婚约，不受我国大陆的民法调整，不能成立民事法律关系。
下列“无偿”约定属于好意施惠关系：
（1）搭便车；
（2）乘客叫醒另一乘客到站下车；
（3）顺路代为投递信件；
（4）邀请参加宴会、舞会、郊游；
（5）请吃饭、请看电影等。
2.委托于代理的区别
《合同法》第396条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
（1）没有委托，照样可以发生代理关系，如法定代理、指定代理的场合，被代理人与代理人之间不存在委托（合同）；
（2）存在委托的，受托人从事的不一定是代理行为。
这一点比较难理解，关键在于掌握代理乃法律行为，而根据《合同法》第396条规定，受托人受托从事的是“事务”，包括法律行为也包括事实行为以及不具有民商法律意义的行为。
比如，甲委托乙买瓶可乐，乙去商店买下一瓶可乐的行为就是代理行为，但是，甲委托乙代记笔记、代看孩子或者到车站代接一下自己母亲到车站，乙记笔记、照看孩子或者接人的行为就不是代理行为。
3.好意施惠过程中可能基于事实行为而发生法律关系
例1：
甲乙邻居，一天甲搭乘乙的便车上班，乙违章行驶车速过快发生车祸，导致甲受伤致残。
问：
甲如何向乙主张救济？
例2：
甲乙邻居，一天甲搭乘乙的便车去签约，乙自己选择了一条线路赶往目的地，不想途中遇上大堵车，导致甲严重迟到，错过了订约时间，大受损失。
问：
甲如何向乙主张救济？
例3；甲一天外出乘坐出租车，司机丙违章行驶车速过快发生车祸，导致甲受伤致残。
问：
甲如何向丙主张救济？
【答案】例1：
请求乙承担侵权责任（搭乘车本身属于好意施惠，不成立合同关系，所以无谓违约责任；例2：
无权主张任何救济；例3：
请求丙承担违约责任（存在运输合同关系）或者侵权责任。
【例1】下列哪些情形构成意思表示？
（07-3-51，多选）
A．甲对乙说：
我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
C．孙某临终前在日记中写道：
若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D．何某向一台自动售货机投币购买饮料
【例2】下列哪种情形成立民事法律关系？
（06-3-1，单选）
A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜
B甲对乙说：
如果你考上研究生，我就嫁给你
C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗
D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡
民法专题
3.关于公平补偿规则及其适用
（1）我国现行法规定
基本规定有二：
《侵权责任法》第24条：
受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
《民法通则》第132条：
当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
具体适用的情形规定有二：
《人身损害赔偿解释》第16以及《民法通则意见》第155条：
堆放物品倒塌致人损害，堆放人能够举证自己没有过错的；
《民法通则意见》第156条：
自然原因引起的险情下紧急避险致人损害，避险行为并无不当的。
（2）含义
公平补偿规则并不是侵权法的一个归责原则，而是独立于过错责任与无过错责任原则之外、在两原则不足以公平调整某些利益关系时的补充性法律规则。
所以在性质上，此时的责任性质不是“赔偿”，而是“补偿”。
（3）适用对象
作为侵权行为法归责原则的补充性规定，适用于既不适用过错责任，也不能适用无过错责任的情形。
也就是说其适用的前提是：
——不适用于适用无过错责任的情形
——双方皆无过错
【例1】下列选项中，哪些构成无因管理之债？
（00-2-49，多选）
A甲发现乙一个人忙脱粒，主动帮助。
因谷子飞进甲眼睛受伤，花去医药费1000元，甲请求乙支付医药费
B甲见乙拉车上坡非常吃力，主动在车后帮甲推车。
乙因受力肩上的皮带松动，致车后滑撞伤甲，花去医药费500元，甲请求乙支付医药费
C某天傍晚，大雾迷漫，某村青年甲、乙在张大妈家的柴禾旁谈恋爱，张大妈出来抱柴禾，青年甲、乙急忙跑走，张大妈以为遇上了鬼，惊吓成病，花去医院费1000元。
张大妈请求甲、乙支付1000元
D甲将乙丢失的羊牵回家中，乙向甲索要，甲要求乙支付草料费200元
【例2】李某患有癫痫病。
一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。
该案责任应如何承担？
（03-3-48，多选）
A李某致害，应当赔偿全部损失B双方都无过错，应分担责任
C儿童家长未尽到监护责任，应承担损失D应根据双方经济情况分担损失
【例3】甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。
甲见状即对乙叫道：
“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲”。
乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。
结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。
乙的损失应由谁承担？
（02-3-7，单选）
A甲应负全部赔偿责任B应由乙自负责任
C双方按各自的过错程度承担责任D双方均无过错，按公平责任处理
结论：
是公平补偿规则的适用两个前提：
不属于适用无过错责任的特殊侵权场合；双方均无过错。
两个前提缺一不可。
民法专题
（六）基于法律行为以外原因的物权变动：
不以登记、交付为生效或者对抗要件
依照《物权法》第２８～３１条等：
1、因法院（仲裁机构）的法律文书、政府的征收决定发生的物权变动，自该行为生效时发生效力；
2、因继承、受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；
3、因合法建造、拆除房屋设立、消灭物权的，自该事实行为成就时发生效力；
4、基于法律规定：
留置权
《物权法》第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
5、基于行政行为：
宅基地使用权
《物权法》第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。
【例1】中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。
对此，下列哪一选项是正确的？
（08-3-8,单）
A．中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权
B．中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权
C．中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权
D．中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权
最重要的考点：
对于以上情形下的不动产物权变动而言，法律要求登记而未经登记的，不得处分所取得的不动产物权；否则，不发生物权效力。
《物权法》第三十一条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
【例2】甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。
丙受丁胁迫将房屋出卖给丁，并完成了移转登记。
丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。
请回答问题。
（08-3-94，不）
（1）在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是：
A甲已经取得了该房屋的所有权
B甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人
C甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力
D甲可以出租该房屋
民法专题
一、民法的基本框架结构（民事权利体系）
观察与结论：
1.凡平等主体之间的人身、财产关系均在调整之列
2.以财产法为中心，物权与债权是财产权的两大支柱
3.物权与债权二者的各自独立体系以及二者之间密切关系是难点
4.法律行为是统领民法上的法律实施的核心概念
5.对人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等最重要的理论分类体系是最重要的理论支撑点
【例1】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。
下列哪一选项是正确的？
（09-3-1，单选）
A甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系
B甲请求乙赔偿的权利属于绝对权
C甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效
D乙拒绝赔偿是行使抗辩权
民法专题
（七）作为其间枢纽的必考的善意取得
关于取得方式的分类
1．原始取得
（1）劳动生产、孳息
（2）公法方式
（3）私法方式
先占拾得
发现添附
时效取得善意取得
2．继受取得的两大原因
（1）基于合同：
合同+交付=所有权
合同+登记=所有权
（2）基于继承（包括法定继承、遗嘱继承与受遗赠、遗赠扶养协议的遗赠）
善意取得规则☆☆☆☆☆☆：
《合同法》第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《物权法》第106条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
《民通意见》４０．被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。
但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。
举例：
W
甲→→→委托关系乙（无权处分人）
（权利人）↙
↗买卖合同（效力？
）
↖丙↗
（第三人、新的权利人）
适用情形：
关于无权处分与善意取得的关系
民法专题
（七）作为其间枢纽的必考的善意取得
关于取得方式的分类
1．原始取得
（1）劳动生产、孳息
（2）公法方式
（3）私法方式
先占拾得
发现添附
时效取得善意取得
2．继受取得的两大原因
（1）基于合同：
合同+交付=所有权
合同+登记=所有权
（2）基于继承（包括法定继承、遗嘱继承与受遗赠、遗赠扶养协议的遗赠）
善意取得规则☆☆☆☆☆☆：
《合同法》第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《物权法》第106条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
《民通意见》４０．被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。
但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。
举例：
W
甲→→→委托关系乙（无权处分人）
（权利人）↙
↗买卖合同（效力？
）
↖丙↗
（第三人、新的权利人）
适用情形：
关于无权处分与善意取得的关系
民法专题
三、民事法律行为
（一）法律事实的分类
（二）事实行为与法律行为的区分
1.有无意思表示：
前者不需要；后者必需
【例4】关于民事权利，下列哪一选项是正确的？
（川08-3-1，单）
A．抵销权属抗辩权 B．权利的行使不都是事实行为
C．支配权的客体只能是物 D．请求权基于基础权利受侵害而发生
2．法律后果的发生依据：
前者依据法律的直接规定；后者由当事人的意思自治
3.行为效力分类：
前者不存在效力分类，后者有2-4种效力类型，依据当事人的行为能力、意思表示真实与内容合法与否
（1）与行为能力的关系上的具体区别
（2）与意思表示的关系的具体区别
（3）与内容合法的关系的具体区别
兹举一例：
今有三人小强、大强与老强，分别5岁、15岁、55岁，分别从事同样的五项行为；购买钻戒、订立遗嘱、结婚、写诗一首、在候车室捡到可乐瓶一只，三人对应的法律效果分别是？
【例1】张强7岁，有绘画天才。
他作的画很受人们的喜爱，有的还获了奖。
张强对他的绘画作品：
（95-3-10，单选）
A享有著作权。
因为绘画是合法行为，不论作者有无民事权利能力
B享有著作权。
因为绘画是一种事实行为，并不需要作者享有民事行为能力
C不享有著作权。
因为绘画是一种民事法律行为，要求作者应具有相应的民事行为能力
D不享有著作权。
因为绘画是合法行为，要求作者具有民事权利能力
【例2】杨某15周岁，智力超常，大学三年级学生。
杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。
该转让协议的效力如何？
（99-2-11，单选）
A该转让协议有效B该转让协议效力未定
C该转让协议无效D该转让协议可撤销
【例3】下列行为中，哪些构成无因管理？
（08-3-55,多）
A．甲错把他人的牛当成自家的而饲养
B．乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火
C．丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治
D．丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上
【例4】甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。
丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。
乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。
该画在由乙占有期间，被丁盗走。
此时该名画的所有权属于下列哪个人？
（08-3-9,单）
A．甲 B．乙
C．丙 D．丁
民法专题
（五）我国立法选择及具体体现
1．基本原则：
债权形式主义
《物权法》第9条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第23条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
第24条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
结论：
1.登记是不动产物权变动的生效要件，公式化具体表述：
有效债权行为＋登记＝不动产物权变动
2.交付是动产物权变动的生效要件，公式化具体表述：
有效债权行为＋交付＝动产物权变动；
3.对于船舶、飞行器、机动车等重要交通工具的物权变动，非经登记，不得对抗第三人，用公式表示：
有效债权行为＋交付＝物权变动＋登记﹥第三人。
何为此处的不能对抗第三人？
举例4：
某年4月1日，甲乙在中国北京就一辆现代汽车买卖达成协议，次日并交付，约定4月8日办理变更登记手续。
但在4月3日甲从乙处借车后，次日又以自己的名义卖与不值知情的丙并交付、办理变更登记手续。
则结论：
乙在4月1日取得要求甲交付汽车并办理变更登记的债权；在4月2日取得汽车所有权；但乙的所有权不得对抗丙，并最终取得汽车所有权。
据此，再来正确理解物权法分则的以下物权变动及其条文——
建设用地使用权——139
第139条设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。
建设用地使用权自登记时设立。
登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
不动产抵押权——187
第187条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。
抵押权自登记时设立。
动产质权——212
第212条质权自出质人交付质押财产时设立。
有价证券质权——224
第224条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。
质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
股权质权——226.1
第226条第1款以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。
以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立
知识产权质权——227.1
第227条第1款以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。
质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
应收帐款质权——228.1
第228条第1款以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。
质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
2．例外：
意思主义
土地承包经营权——第127、129条
第127条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
第129条土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
地役权——第158条
第158条地役权自地役权合同生效时设立。
当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
动产抵押权——第188、189条
第188八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第189条第1款企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
民法专题
四、意思表示
（一）构成三要素
1．目的意思（也即必备条款），以合同为例
——必备条款及其意义：
合同法12条、14条（当事人、标的物、数量条款）
——重要条款（价款、质量、履行时间地点方式等）：
12与61、62条
——其他条款（包装方式）
合同法第12条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
合同法解释二第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
合同法第61条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第62条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
思考问题：
离婚协议、遗嘱的目的意思个包括哪些？
2．内心的效果意思
发生一定的私法效果（合同、遗嘱、婚姻等）的意思。
区别于好意施惠、事实行为的最重要因素。
思考问题：
结婚的效果意思包括哪些？
民法专题
五、意思表示
3．外在的表示行
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