中国式法官的困惑困境中的思索.docx

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中国式法官的困惑困境中的思索

“中国式法官”的困惑——困境中的思索

　一、司法独立遇到了最大的桎梏

　1）“司法独立是分权式政体模式的基本要求,对政治权力必须进行冲突性设计,实行立法和执行权的分立,并由不同的人掌握不同的权力”。

“国家司法机关首先是指人民法院,……决定了检察机关是并列于法院的司法机关,在我国目前的机关性质上一般是将其划为司法机关之内”。

　很明显，公先生认为这里的“人”应该就是法院,对于检察院作为司法权的主体，只是目前的一种存在，对其合理性未加表述。

我国“一府两院”的政体设计,从宪法意义上确立了检察机关成为司法主体的当然性，检察机关代表国家提起公诉,同时兼有一定的侦查权，是当然的行政性权力，将其列为司法权的当然主体，必然会因其内核的行政性破坏司法的形式性，无疑是我国制度设计上的重大漏洞。

司法权的主要内容是司法裁判权，裁判是一种具有形式意义、理性的、中立的判断,而检察部门的职能更多的是一种公权诉讼，本质仍然属于国家行政权,并不能对事件作出具有实体意义的裁判，并对裁判的后果承担相应责任。

检察机关作为司法权主体,就是以行政权来对抗行政权，不能将分权的理念在逻辑上作一个合理的推导,分权并不是指分工。

公诉权虽然在法治意义上和司法权一样追求独立，但形式上的要件并不能决定本质要件，二者所追求的价值目标有质的区别。

1、司法权追求中立,而公诉权在理论上是代表一方，如果要求公诉机关既代表公诉一方,又要其考虑被告人的权益，结果必然是两者都不能兼顾，这是一个合乎常理的怀疑;2、公诉权只是启动了刑事审判程序，充当了“原告法定代理人”的角色，其追求的目标应当是基于国家和原告立场上的正义,而司法权是一种权衡和考量，无论是对于国家还是对于个人,没有轻重之别，追求的是一种普遍正义。

因而，我们应该明确,司法权的主体只能是法院专有,而非是“大锅饭”。

2）诸多学者多方面论证了我国司法独立的框架，而很少触及司法权的主体界定，就如同一部设计精良的机器,却忽略了驱动力一样,再美好的制度也无法真正付诸于实施。

我们在为司法独立设计美好蓝图的时候，切莫忽略司法主体明确的首要性。

司法改革应当首先明确司法主体,谁应该独立，树立谁的权威,这个问题不能解决,那么司法改革再热闹,却不知道在革谁的命!

受既定法的阻碍，法官无法从法律上寻求独立保障,难以养成独立的职业意识。

“换言之，在一个国家法制现代化的进程中,不管这些法律制度是如何现代化,如果操作这些制度的那些个人,并没有从心理、态度和行为方式上实现由传统向现代人的转变，那么，不仅这些法律制度难以取得很理想的效果,而且这个国家的法制现代化不过是徒具虚名而已。

”如果我们法官不能正确意识自己“应当是谁”，缺乏一种与时俱进的理念，安于现状，等待和彷徨，那么改革就没有希望而言。

这就给我们法官提出了一个命题,在法制现代化的进程中，尽管还没有现实完备的机制,法官自己应当有司法权主体意识,先从思维方式上革自己的命,树立职业独立意识,才能更好的驱动我国的法制现代的良性、快速运转。

　二、司法行政化表现突出

1）“建国以来,司法机关的领导体制虽几经变动，但我国法院的设置基本上还是走行政区划的老路子，司法工作行政化现象极为明显：

其一，司法机关依行政区划设置,与行政机关一一对应。

这种层层设置的方式显然是模仿行政机关建制的，明显缺乏对司法工作特殊性的考虑。

其二,对司法人员按行政干部进行管理,与行政机关相对应。

其三,工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式，明显不利于司法工作按法定程序进行。

”　我们缺乏了司法体制历史的承继，不得不参照行政模式,可以说是一种很好的借口的话，那么在当今先进法律文化思潮的冲击下，外发的力量应当使我们足以认识到司法权和行政权的本质区别，认识到司法权主体和行政权主体应该有不同的管理结构和作用方式。

这显然不是法院自己就能解决的问题，涉及了多部法律的变动,是我国宪政框架的问题。

目前，地方不让渡其对法院的人事权,法官任用制度和一般的公务人员就没有特殊之处,无法从行政模式中摆脱出来。

　2）“司法人员独立首先要克服法院体制的行政化，取消法院本身的行政级别；消除法院之间的行政性关系，上下级法院之间的监督只能通过上诉制度实现，而不应该通过指示、批复和意见的方法。

另外，还需要确认法官身份独立，严格法官的任免，限制审委会对案件的决定权,取消内部层层审批制度,严禁内核请示。

”上述现象是我国法院特有的现象,我们在抨击这种现象的时候，有没有反思:

与其说我们的制度存在这样的行政化缺陷的话，不如说是对司法主体认识理念的滞后。

1、法院的上下级之间没有请示等制度的强行性规定,如果我们的法官在审理个案时,都尽了最大注意和尽其能的做到了公正，何必要去请示呢？

其实这种请示汇报和审委会制度的设立,极端一点就是对个人能力的否定,不敢对个案（有的是不能,因为水平限制）的后果承担责任，而选择的一种逃避；2、目前，从法院的人员构成来看，“军转型”法官已基本淘汰怠尽,“院校生”基本占了主流,法律理论都应当具有相当的功底，应当到了“断奶”的时候了;3、具体法院的领导如果都认为法官会审慎对待个案，少一点长官意识，多点信任和制度上的合理制约,那么具有行政色彩的文书签发有什么存在的价值呢?

　3）作为法官本身，许多人往往无法界定自己所行使的权力究竟和行政权有什么样的本质区别，我们是“警”还是“官”?

在不得不为的为一些地方行政事务“保驾护航”的时候，忘记了自己中立的地位,将自己认同于一般的行政人员。

法院受制于地方，无论是人还是物,与一般的行政机关无异，地方可以随意性的调动法院的人事。

很多的政府部门一直视法院为“附庸”,在你情我愿的长期运作过程中，似乎并没有什么不妥。

尽管我国的《法官法》施行多年，作为法官个体，仍然摆脱不了行政级别（法院的正式人员都有其相对应的行政级别。

笔者注）的束缚，有许多的法官甚至以步入行政机关作为是一种荣耀,是一种“进步”。

造成一方面人才流失的现象严重，另一方面严重冲击了法官职业的稳定性。

习惯了，存在就变成合理的了。

如同“久治不愈”会消磨人的意志一样,人们往往会接受现实,漠视自己存在的价值。

这种思维的蔓延,对刚刚起步的司法改革是一个严重的打击。

克服司法行政化，首先要从法院内部管理上,摒弃行政化的管理模式。

要在主体上有自我认可的意识，关注规则之治,而不是权力之治。

如果法院内部都不能“法治”，我们用什么去治理法律?

三、弱化了对行政权的监督

　司法权是相对于行政权的概念,注定了司法权的核心任务就是制衡行政权,防止行政权的滥用。

缺乏了主体的自我认可意识，对自己的角色不能合理定位，司法权的方向就会模糊。

法院打着“为人民”旗号,却不知道怎样才是真正的“为人民”。

有学者认为法院前面的“人民”应当去掉,“……因此不宜使这样的机构和行为给人过于平民化、大众化的印象，以免在国际交流和认知中，使国际社会误以为我们用一种不需要专业的、群众运动的方式来处理严肃的法律问题。

”“法院”前面冠以“人民”的定语,是政治概念等同于法律概念的结果，这种称呼略显晦涩,也不周延,因为对于人民的敌人，法律也并不是视而不见的。

如果仅从国际接轨的角度来阐述此称谓的不合理性，这样的改革意见最终可能流产。

但这样的意见从另一个侧面说明,司法权是相对于行政权而言的,是“三权”制衡的角色之一。

从概念的相对性上我们起码可以推导出:

司法权不是一种行政管理的模式,其是对抗行政权的任意性的产物。

从形式上看,“人民”作为政府机构的定语更为合适,法院的定语改成“公民”，也许更能反映法律的功能。

“法律的基本功能之一就是限制或约束权力”，在现实中，司法权逐渐背离了其最原始的、最基本的功能,和行政权趋合不分,司法权的功能没有发挥应有的功能。

法院纠缠于民、商事案件的审判、反思执行不力的原因、忙于打击刑事犯罪，极少体现权力制衡的理念。

“一切有权力的人都容易滥用权力，……有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。

从事物的性质来说,这了防止滥用权力，就必须以权力约束权力，……”，行政权的任意性对民主必然会产生破坏。

由于缺乏法律的有效制约，行政权的行使后果,从法律层面上无法给予合理的限制,地方长官的行为不能得到有效的追究,行政权的随意性,加剧了社会矛盾。

法律对行政权监督弱化,使得人们在合法权益受到侵害时，找不到合法的途径维权。

我国的“上访”问题的日益严重,成为目前这种后果突出表现。

四、职业保障和职业程序设计理念滞后

　1）波斯纳说：

“不能把法院系统视为一帮子圣洁的天才加英雄，他们并不神奇，不会不受自我利益的牵引”。

一个肩负神圣裁判职责的法官，每个月的薪水比不上一个同样层次的警察,却要他们保持一个“方外之人”的心态,未免过于苛刻;当法官面对百姓期望的眼神,自己却受制于某些足以影响其职业稳定的权力的干扰时,期望他们能做出完全体现公正的裁决，就是神化了法官作为一个“人”所能做到的极限；法官的人身安全没有特别的保障，屡屡遭到暴力侵犯,期望他们都能“舍身取义”,法官的职业,还会有人向往吗?

笔者所在法院在执行在地方有影响的某企业的时候，由于当地行政长官的口谕而不得不放弃的时候，你能理解此时此刻法官的心情吗？

这本不应当是一个追求法治现代化国家所应当面对的问题，但对司法权主体没有合理的界定,遇到这样的问题也不足为奇。

我国法院设立之初，法官大多是“军转型”，由于先天没有正统的法律训练，离一个专业的法律人有一定的距离。

但目前司法考试的推广和法官门槛的加高,再以同样的理由来界定法官的地位，不更新职业保障理念，法院还能指望后继有人吗?

笔者在2００2年到司法部门领取司法考试资格证书的时候，遇到一位刚从大学毕业的年轻人，在问其是否考虑到法院工作时，遭遇了其不屑的目光。

这不是个别问题,我个人因为出于对法官职业热爱而抑制了对利益的渴望,抵制了物质的诱惑。

但如果有一天我不能抑制,我所能选择的要么是做一个贪婪的法官,或者干脆另谋高就。

法官的身份和安全不能受到特别关注，就不能合理的预期他们能做出完全体现正义的裁决。

我们在批评法院执法不公，执行不力的时候，有多少人能从一个普通人的感知去理解现象背后的问题。

司法能力的提高,不仅要注重提高法官的内在修为，同时，我们也要为他们提高司法能力构建一个合乎现代法治要求的保障体系，从宪政的角度解决法官“应当是谁”的命题。

　２）我国法院对于法官职业程序的设计理念，过于机械,限制了法官的能动性。

“对于司法机关来说……完全排斥司法过程中的自由裁量权,意味着司法像自动售货机一样,……通过自由裁量权做出的适当调整,以实现实质的社会正义”。

虽然法官不应当是“法律自动售货机”，法律应当是能动的,尽管有其保守性，法律也应当是发展的。

但目前,法官自己却宁愿充当“自动售货机”的角色,因为我们的压力过多,不容许“越雷池一步”。

1、监督多元化。

在法院内部,有审监部门的监督,外部有党委、人大、检察、媒体的监督。

也许有人会说，“身正不怕影子歪”，法官只要自身正,何惧监督？

但曾经是你承办案件的公诉人带着手铐找你,法官莫兆军按法律规定判决了一起民事案件而被指控渎职的时候，能不考虑有可能出现的潜在威胁吗?

检察机关抗诉角色的扮演,不仅是对司法权威的挑战，也是对法院既判力的破坏;2、二审公信力受到质疑。

当一个二审法院的法官曾经是你的同学或同事，水平未必如你,却在担当你所审理案件的二审法官,能体现公信力吗？

我国法院系统存在的“能下不能上”（上级法院的法官可以到下级法院担任领导职务，下级法院的法官无法通过正常的选拔进入上一级法院,上一级法院却可以到下一级法院担任领导职务。

笔者注）同样的门槛进入不同审级法院的机制，使得上级法院的权威受人怀疑。

３、管理制度的误导。

在面对一些新类型的个案时,因为不知道自己的观点能否为二审法院所接受，案件会不会被发改，而踌躇不前。

因为在很多法院，没有正确对待发改案件和“错案”的本质区别,往往将其和法官个人的业绩考评和利益挂钩,形成一个不合理的导向,法官在面对这些个案时，左请示、右汇报也不足为怪了。

　在法律规则的正义和群体性的思维、法律规则和“ｌiviｎglａw”（社会法学派对法所作的二元分类，是指在民间人们之间所践行的“活的法律”。

笔者注）之间发生冲突时，许多法官习惯了这样推卸责任的方式，既然我们要考虑可能的结果，不如放弃自由裁量的权力,尽管这是法律的生命。

有时候，正是缺少了自由裁量的勇气,民间法的“珍珠”就会被永远埋藏在瓦砾之中，无法通过司法实践充实到制定法当中,

　我们还不能解决法官“是谁”、“应当是谁”的命题时，却要实践着“该如何做”的命题了。

逻辑顺序上的颠倒，就会面对更多的难题。

在具体司法过程中,失去了司法权主体的“自我”意识，就如同一个失忆的人在还不能找到自我的时候,却要面对如何去实现自我价值一样的困难。

　一、法律规则流于形式

　　1）“息事宁人”式司法理念滋生。

主体意识的缺失，法官就会将自己当成是政府的一员，用行政官员的思维来对待个案,无疑要考虑许多诸如社会安定等行政官员考虑的问题。

“但对于基层司法来说，上级下达的任务就是维持秩序，而不管它是否符合法治还是礼治的思想。

”　这是我国目前法院工作的真实写照,不仅是基层独有的现象，尽管现在中级以上法院的形式逐渐隐蔽,但本质上也是如此,“息事宁人”成了我们追求的真实目标。

在笔者处理的一个案例中，一方是承包土地的个人，另一方是其所在组的几乎是全部的百姓,尽管原告持有具有法律效力的承包合同，但对方的力量不能忽略，且上访多次，这时候，不得不考虑做原告的工作,以其继续承包会遇到更多的阻挠,不如见好就收等带有结果导向的理由促成原告放弃权利。

“结果导向而不是规则导向的治理逻辑并不意味着法官们不了解规则,实际上，基层法官们对国家法律和地方习俗都是了解的，但他们了解这些规则的目的并不是拿来适用,而是拿来作为备选项说服当事人接受自己的治理方案”,作为一个法律人的我,因为自己考虑了许多法外因素，将双方的法律权益具化成了有可能的后果，将自己置于一个当事人的境地,去考虑有可能面临的困难,如何去避开矛盾，而放弃了规则的运用感到遗憾,因为规则转换成的后果并不是规则本身。

在这一刻，将自己当作了行政官员,考虑的是“治理”,而非“法治”，法律的权威打了一个很大的折扣。

2）调解追求形式化。

调解是案件的一种结案方式，是钝化社会矛盾的有力武器。

但调解并不是追求形式意义的结果，而应当体现的是其功能上的作用,调解更应当体现法律规则的运用。

目前,存在一种过分注重调解的结案形式，而不去考虑运用法律规则,就是所谓“两头压”式的调解:

一方绝对的胜诉，只是在结果上要求其作出让步。

这样的调解毋宁不去调解,当事人放弃了权益，司法权也失去了规则,与法治精神格格不入。

笔者在办案实践中,注意将双方当事人争议的矛盾的原因推前，寻找矛盾的根源,综合法律规则和“liｖinglaｗ”,将制定法和民间法充分协调,体现法律的实践精神,形成新的规则来判断事非，通过个案的处理，化解双方矛盾的根源。

在处理一起财物损害赔偿案件时,通过庭审,了解到矛盾根源是土地之争,通过明确双方的土地使用权,一举解决了双方的矛盾根源，而非是简单的让权与攫权。

这样,可以将司法权的被动性和个案处理的主动性通过调解有机结合，达到调解的本质功能。

我们有必要在强调调解的同时，界定调解的范围和方式,使得法律规则体现在个案之中,不能因为“调解”而“调解”。

二、社会效果异化

　　法律本身在制定的时候就考虑了法律规则的效果,社会效果是法律规则对个人与社会的实效和指引,二者缺一不可,指引具有确定性、稳定性和可重复性，而实效则有多样性和多变性的特点，其不是法律意义上的社会效果的刚性部分。

对结果的过分注重,会使得“社会效果”的本质异化,就会背离规则。

法律规则没有了指引功能，法治就会沦为人治。

这种异化的理论，往往也是一些部门对司法中立干涉的最好借口。

“刘涌案”辽宁高院作出的死缓判决，所引起的关注到最后的改判,我们能说没有受到法外因素的影响吗?

法律当然要追求法律效果和社会效果的统一，但应当是法律规则在前，兼顾社会效果,而不是社会效果在前，兼顾法律规则。

法官在司法过程中，不能（并非是不想）服从自己唯一的上司（“法官除了法律之外没有别的上司”。

亚里士多德语，笔者注），自然就会逾越规则。

法院对于个案只强调眼前的安定,忽略法律规则对于人们的长久指引,显然是舍本求末追求短期效应的行为，规则之治才是和谐社会的终极价值。

　三、司法缺乏开拓精神

成文法国家不支持法官创造法律的观点，但我们不得不承认,我们目前立法技术落后,法律可操作性不够，加之成文法必然的机械性和保守性,一部法律刚刚颁布，就会面对许多无法处理的难题。

代议机构制定的法律,也有其天然的局限,“立法不是绝对公正的，议会也不自动地代表人民的意见”。

议会制定的法律并不是最具广泛性的法律，而且，也缺少了一些专业的眼光和司法实践，并不能合理的解释许多实践中面临的问题。

法官在具体司法过程中，也缺乏开拓的动因。

最高院的司法解释一度被批评成是逾越立法权,但又不得不承认其存在的合理性,因为法官在审理个案时,往往更多的是依赖司法解释。

当今，成文法国家和判例法国家的法律理念日趋渗透,已不再具备原始意义的分界线。

法律来源于生活，而法官正是法律具化在生活中的实践者。

法官在具体的司法实践中用什么方式、在什么权限内创造法律，法官所创造的法律如何上升到人民意志,应当是建设法制现代化国家所必须面对的问题。

1、法官造法,并不是创造完整的法律条文，应当是总结司法实践所体现的法律精神。

国际法庭在审理德国战俘时，法官们总结的“恶法非法”的法律精神一直为我们所推崇,因为这尽管不是法律条文，但他足以改变法律发展的历史;2、立法应当是立法机关的职能，法官在执行法律过程中,对法律精神的总结，就是对立法的最好回应，也是推动立法发展的最好动力。

缺少了立法和司法之间有机的、良性的互动,使得我国的立法技术落后，不能体现时代精神和实践性,也正是《中华人民共和国道路交通法》颁布后,引起了很大操作难题的原因所在。

即使我们有理由保守,但我们没有理由推卸一个法律人的基本责任:

从实践中总结法律精神。

令我们汗颜的是，中国的法官总结了多少足以推动我国法律进步的法律精神呢?

我们在习惯了“拿来”时，也应当有勇于开拓的精神,在法律实践中总结法律精神,加强调研,推动我国法制的完备与健全。

体现了自身的价值，人民才会觉得我们就应该是司法权的主体,就应当有其特殊的地位。

只有外因和内因的充分结合,法制现代化才有希望。

　结语：

我国的司法权主体法律明确性的要求应该提上一个重要的日程，在法制现代化的进程中，这也应当是一个首要的议题。

诚然,作为法官,更是义不容辞的要为之付出努力。

法官的职业化等要得到社会的认可，被动的期待局外人的努力，显然不能加快我国司法改革的进程。

一如中国的男子足球，总在抱怨技术和管理的落后,有多少运动员考虑过，个人的意识和体能是否达到了一个“高手”的境界了呢?

司法改革涉及了理念、政体、法律制度等多方面的问题,我们要正面困难,不能期望“毕其功于一役”。

既然是“中国式法官”,就应当在中国的社会中设计出适合国情的司法改革之路。

鲁迅先生认为:

世上本无路,走的人多了，也就成了路了。

文章来源：

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