宪法学第一章宪法总论笔记.docx

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宪法学第一章宪法总论笔记

第一节　宪法的概念和本质

一、宪法的概念

（１）词源

西方→日本→清末中国

（２）原始意义上的宪法：

原始意义上的宪法指的是国家组织法，国家是人类社会在特定的历史阶段的产物，是一种特殊的社会组织。

（3）立宪主义意义上的宪法

立宪主义的实质是要通过制定宪法来限制国家权力而保障人权。

（4）部门法意义上的宪法

它是所有调整国家与公民之间关系，以及调整国家机关之间的规律的规范总和，既包括在一个国家的法的体系中居于最高地位、最高法律效力的宪法，也包括具有一般法律效力的法律。

注：

部门法意义上的宪法包括：

１９８２年宪法及其修正案；选举法、全国人大组织法、；方各级人大和政府全国人大和各级人大代表法；国务院组织法、立法法、法官法、检察官法；民族区域自治法、香港基本法、澳门基本法、国籍法、集会游行示威法、国旗法、国徽法。

（5）根本法意义上的宪法

1.所为根本法意义上的宪法，是指不仅指定了成文法典，而且成文法典在一国的法的体系中居最高地位、具有最高法律效力的宪法。

2.我国现行的宪法，是世界宪法史上最为全面和明确的。

是国家的根本法，具有最高法律效力。

2、宪法的法律地位

一方面，宪法与法的其他组成部分有共同性；另一方面，宪法是国家的根本法、高级法，是法律的法律。

（1）宪法规定了一个国家最根本的内容：

确认了社会的核心价值观，规定了一个国家的根本制度和基本制度。

宪法基于制宪的基本理念，从根本上体现人民民主的原则、国家权力制约原则，基本人权保障原则和法治原则。

（2）宪法有着更为严格的制定和修改的过程

1.制定方面

（1）有一个专门的制宪机构，如制宪会议、制宪议会。

（2）宪法草案通过程序比普通法严格

2.修改方面：

（1）只有宪法规定的有限的特定的主体才可以提出修改宪法而有效议案。

（2）修改宪法程序比普通法更严格

（3）有些国家明确规定宪法的某些内容不得修改，或宪法通过的一定时间内不得修改。

（3）宪法具有最高的法律效力

1.宪法是普通法的制定基础和依据

2.普通法律的规定与宪法相抵触的无效

3、宪法的本质

1.人民是一个概括性、总体性的概念，它包含了组成这个具体国家的所有社会成员的总称

2.有特定的经济利益和政治利益，宪法反映了一国各种政治力量的对比：

（1）宪法是阶级斗争的产物。

宪法总是由在阶级斗争中取得胜利，因此掌握国家政权的阶级制定的，总是对阶级斗争的总结。

（2）宪法规定了社会各界及在国家中的地位及相互关系。

（3）宪法随着阶级力量的变化而变化。

第二节宪法的分类

一、宪法形式的分类

（一）宪法的传统分类

1.成文宪法和不成文宪法（英国，以色列）：

成文宪法

不成文宪法

优点

书面形式的法典，比较明确、具体

反之

缺点

修改起来比较困难，与社会实际适应性差

反之

2.刚性宪法与柔性宪法

刚性宪法

柔性宪法

优点

制定和修改程序比较复杂，稳定性强；具有最该的法律效力，便与保证形成统一的宪法秩序

相反

缺点

修改程序复杂，不能及时适应社会实际的变化

相反

3.钦定宪法、民定宪法和协定宪法

含义

钦定宪法

由君主自上而下的制定并颁布实施的宪法

民定宪法

由民选议会、制宪会议或公民投票表决制定的宪法

协定宪法

由君主和人民或民选议会进行协商共同制定的宪法

1215英国《自由大宪章》

（2）新的宪法的分类

1.近代宪法和现代宪法

含义

近代宪法

近代自有资本主义时期实行的宪法（英美为代表），体现自由主义的原理。

国家和政府的职能比较简单。

公民的基本权利主要为自由权。

现代宪法

《苏俄宪法》1919《魏玛宪法》。

公民权利扩大到社会权，国家和政府职能增强。

2.平时宪法和战时宪法

含义

平时宪法

正常时期或者和平时期适用的宪法

战时宪法

国家处于非常时期或战争时期适用的宪法

3.君主宪法和共和宪法

含义

君主宪法

君主独揽国家统治权的宪法（钦定宪法）

共和宪法

由民选的国家机关掌握国家权力的宪法

4.原始宪法和派生宪法

含义

原始宪法

英国、美国、法国、《苏俄宪法》

派生宪法

模仿性宪法

5.规范宪法、名义宪法和语义宪法

含义

规范宪法

权力过程适应和服从宪法规范的宪法

名义宪法

政治过程不受宪法规范的制约即缺乏现实适应性的宪法

语义宪法

往往被作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物的宪法

6.还可以分为：

长宪法、短宪法；以序言开头的，不以序言开头的；有标题的，无标题的；至上性的、非至上性的；纲领性宪法、实用性宪法；单一制宪法、联邦制宪法。

2、宪法的实质分类

1.资本主义类型的宪法与社会主义类型的宪法

2.法定的宪法与现实的宪法

第3节宪法与宪政

1、宪政的概念

1.宪政就是指以民主事实为政治内容的宪法的实施。

2.宪政的基本前提是制宪。

3.宪政的基本内容是民主事实的制度化，即民主制度。

4.宪政的基本要义和核心内容是“人民主权”。

5.两种分类：

资本主义宪政、社会主义宪政。

6.宪政的水平和程度归根结底取决于一国的政治、经济及文化的发展程度。

7.保障人权是宪法规定的出发点。

8.因此说，宪政的根本目的是尊重和保障人权。

二、宪政与宪法的关系

第一，宪法是一国宪政运动的结果，又是一国宪政的规范形式和依据。

第二，宪政正式宪法的实施。

宪法确认了民主事实，将民主事实制度化和法律化。

实行法治，建立法治国家，是实行宪政的基础。

宪法保障制度特别是违宪审查制度的建立和有效运作是实行宪政的必要条件。

第4节宪法指导思想和基本原则

1、我国宪法的指导思想

2、宪法的基本原则

（1）人民主权原则

1.人民主权，即国家的主权属于人民。

2.17、18世纪启蒙思想家们提倡人民主权论，代表人物---法国的卢梭：

理论基础是自然权利说和社会契约论。

3.政府的正当权利，系得自被统治者同意。

4.宪法第二条也确定了人民主权的原则。

（2）基本人权原则

1.天赋人权

2.1776年美国的《独立宣言》：

人人生而平等；某些不可转让的权利

3.1789年法国《人权宣言》：

人生来是而且始终是自由平等的

4.我国82年宪法未提及人权字样，2004年宪法修正案增加规定“国家尊重和保障人权”，从而明确和确认了基本人权原则。

（3）法治原则

法治即严格按照宪法和法律治理国家的主张和学说。

（4）权力制约原则或民主集中制原则

第5节宪法结构

1、宪法结构体系

（1）宪法序言

用以规定制宪的宗旨、目的，制宪权的来源，制宪的经过，宪法的基本原则，宪法的地位，以及其他不变以条文的形式规定的国家基本政策等。

（2）宪法正文

总纲、公民的基本权利和义务、国家机构等内容。

（3）附则

2、宪法规范

（1）宪法规范的概念机构成要素

（2）宪法规范的基本特点

1.宪法规范的根本性和最高性

2.宪法规范的广泛性

3.宪法规范的原则性

4.宪法规范的适应性和稳定性

（3）宪法规范调整社会关系的特点

1.宪法关系主体的一方主要是国家或者国家机关

2.宪法关系的内容具有广泛性和原则性

3、宪法渊源

（1）宪法典

（2）宪法性法律

（3）宪法惯例

（4）宪法判例

（5）宪法解释：

是有权机关对宪法的基本原则、基本精神和具体规定的含义的说明（全国人大）

（6）国际条例：

是国际法主体之间就某一事项中各自的权利、义务所缔结的书面协议。

广义的国际条约包括国际公约。

第6节宪法制定

1、概述

（1）宪法制定的含义

宪法制定，又称制宪或立宪，是指宪法制定主体依照一定的程序并通过立宪机关创制宪法的活动。

（2）制宪权的概念

（3）是指船只宪法的权力，属于制定宪法的主体（人民），但具体行使制宪权的是制宪机关，如制宪会议等。

2、制宪机关和制宪程序

（1）机关

是接受宪法制定主体委托具体制定宪法的机关。

但宪法制定权主体还是人民。

（2）程序

1.设立制宪机关2.提出宪法草案3.通过宪法草案4.公布

3、我国宪法的制定

（一）1954年宪法的制定过程

1.宪法起草工作在毛泽东直接主持下进行的。

2.9月20日一届全国人大一次会议庄严通过了《中华人民共和国宪法》

（2）性质

1954年宪法，是新中国第一部宪法，也是我国第一部社会主义类型的宪法，在中国宪法史上具有崇高的地位。

是迄今为止我国唯一一次制定宪法，以后都是对54年宪法的修改。

第7节宪法的修改

1、概述

（一）

（2）必要性

1.大多数国家的宪法中规定了宪法修改的程序，说明统治者已经意识到了宪法修改的必要性。

2.宪法修改最基本和最主要的原因是使宪法的规定适应社会实际的发展和变化。

3.弥补宪法规范在实施过程中存在的漏洞

2、限制

（1）限制宪法修改理论：

有无限之说

（2）表现

1.内容：

（1）宪法的根本原则和基本精神

（2）国家的领土范围

（3）共和政体

2.时间：

（1）消极限制：

a.规定在宪法实施或修改以后若干年内不得修改宪法

b.在特定时间内不得修改宪法

（2）积极限制：

明确规定宪法应当定期修改。

3、修改方式

（1）全面修改

原因：

修宪者认为原宪法的基本指导思想或大部分内容已经不适合社会实际，无法调整社会现实。

优点

当社会发生较大变化，宪法大部分已经无法适应社会实际时，宪法不至于形同虚设。

弊端

宪法的权威性和尊严在一定程度上取决于宪法的稳定性。

这样会降低宪法的严肃性。

（2）部分修改

（1）基本特征：

1.宪法修改机关的修改活动是依据宪法修改程序进行的。

2.宪法修改机关不重新通过整部法律

（2）修改主要方式：

1.以决议方式直接在宪法条文中以新内容代替旧内容。

修改之后重新公布宪法。

2.以决议的方式直接废除宪法条文中的某些规定，修改之后重新公布宪法。

3.以修正案方式增删宪法内容

（3）修正案功能：

1.废除宪法原来的条款或内容

2.变动宪法中的规定

3.增补宪法的条款或者内容

（3）无形修改

又称宪法变迁，是指在宪法条文未作变动的情况下，宪法条文本身发生了变化。

4、宪法修改程序：

提议、先决投票、公告、议决，公布。

（1）提议

主体：

代表机关、行政机关、混合主体

（2）先决投票

（3）公告：

在提议成立以后、一绝机关议决之前，要将宪法修正案草案予以公告。

（4）议决

议决机关：

立法机关、行政机关、特设机关、混合机关。

（5）公布

宪法修正案草案经有权机关依据法定程序通过以后，还需由法定机关以一定的方式予以公布，才能产生相应的法律效力。

第8节宪法解释

1、概念

1.宪法解释是指宪法解释机关根据宪法的基本精神和基本原则，对宪法规定的含义、界限及相互关系所做的具有法律效力的说明。

2.宪法解释既是宪法规范适应社会实际的一种方法，也是保障宪法实施的一种手段和措施。

3.宪法解释机关与违宪审查机关在各国通常是同一的。

二、宪法解释机关和宪法解释体系

1.由最高国家权力机关或立法机关解释宪法

2.由普通法院解释宪法

3.有宪法法院或宪法委员会解释宪法

三、分类

1.效力：

有权解释、无权解释。

又称，法定解释和正式解释

2.目的：

合宪解释、违宪解释和补充解释

3.方法：

语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释

4.尺度：

字面解释、限制解释、扩充解释

四、原则

1.符合宪法的基本原则和基本精神

2.符合制宪的根本目的：

发展社会主义民主，健全社会主义法制，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成富强民主文明的社会主义国家。

3.与宪法的整体内容相协调

4.与社会实际相适应，并代表社会发展方向。

五、我国宪法解释

1.宪法解释主体与立法权主体的合一性

2.改进：

一、全国人大应当制定专门的规定，确定宪法解释的基本程序和名称。

二、重视宪法解释的必要性

第9节违宪审查

一、违宪审查概述

（一）违宪与违宪审查

1.违宪概念

（1）违宪是指违反宪法，包括违反宪法的规定、原则好精神；就宪法文本而言，包括违反宪法的序言、正文和附则。

（2）违宪只存在于具有根本法意义上的宪法的国家；在具有柔性宪法的国家，宪法不具有高于法律的效力，因此，并不存在违宪问题。

（3）违宪与违法的主要区别：

性质不同、主体不同、审查主体不同、制裁不同

（4）其调整的基本方法是控制、保障和规范国家权力的运行。

2.违宪审查的概念

（1）是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。

（2）基本内涵：

1.违宪审查通常只能由宪法明确规定的特定国家机关进行。

2.违宪审查具有特定的程序和方式

3.违宪审查的对象是宪法行为

4.违宪审查机关作违宪判断或者合宪判断

5.违宪审查机关如果认为构成违宪则进行处理，即进行宪法制裁

（3）违宪审查与其他一些为保证宪法地位而事实的制度的区别：

1.违宪审查与违宪保障：

政治、经济、思想意识方面、抵抗权、法律制度方面

2.违宪审查与宪法监督：

全国人大和全国人大常委会监督宪法的实施

作为制度形态和严格意义上的宪法监督

作为政治意义上的宪法监督

3.违宪审查和司法审查：

在存在于英美法系国家。

宪法学样以上的司法审查，是指对立法机关和行政机关行使公权力行为的合宪审查。

由普通司法机关通过司法程序审查法律。

4.违宪审查与宪法诉讼：

在大陆法系由宪法法院进行宪法诉讼。

（2）违宪审查的起源

1.英国

2.法国：

宪法委员会

3.美国：

1803马伯里诉麦迪逊案

（3）违宪审查的基本功能

1.保证宪法的根本法地位

2.保证统一的宪法秩序

3.保障公民的基本权利和自由

2、现代违宪审查体制

（1）最高代表机关审查制

1.是指由作为民意代表机关的立法机关审查宪法行为是否违反宪法的制度。

2.资本主义国家：

立法机关审查制

3.社会主义国家：

国家权力机关审查制

4.人民代表机关是绝对的民意代表机关，因而其又是制宪机关、修宪机关和立法机关。

5.若法院或宪法法院行使违宪审查权，他们地位低于人民代表机关，属于非民意代表机关。

（二）司法审查制

1.司法审查是指由普通法院审理具体案件的过程中，附带的就适用与案件的法律的合宪性进行审查的制度。

2.英美法系国家+日本

3.根据：

（1）不报绝对信任的政治理念

（2）在多数决定原则下保护少数人利益

（3）三权分立与制衡的原则下法院制约其他国家机关的需要

（4）司法权优越的政治理念

（5）司法机关的特性

（6）自由放任原理

4.特色：

（1）附带案件审查

（2）使用司法审级制度（3）判决实际上具有一般效力（4）在判决理由部分对法律的合宪性作出判断。

（5）普通法院奉行自律原则

（三）宪法法院审查制

1.在国家机构中设立专门保障宪法秩序的宪法法院，以特定的程序审查法律文件是否符合宪法的制度。

2.韩国、蒙古、泰国

3.历经两个阶段：

排斥对法律进行违宪审查阶段和承认对法律进行违宪审查阶段

4.宪法法院行使违宪审查权的原因:

（1）在议会万能神话破灭后，议会制定的法律，必须接受违宪审查。

（2）传统上存在对司法权的不信任的政治理念和政治心理。

（3）任何国家机关不得干预立法权行使的心理（4）大陆法系国家成文法的法律传统

5.宪法法院审查制特色：

（1）以抽象原则审查为主，附带的案件审查为辅。

（2）使用一审终审制度

（3）宪法法院判决具有一般效力

（4）在判决主文部分判断法律的合宪性

（4）宪法委员会审查制（法国）

3、我国的违宪审查体制

（1）沿革

采用最高代表机关监督宪法实施的体制。

（2）我国违宪审查体制的基本内容

1.宪法序言确认了宪法的最高地位和最高效力

2.现行宪法第5条规定了违宪审查的目标：

中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

3.现行宪法第五条规定了违宪审查的对象：

一切法律、行政法规和地方；一切国家机关和武装力量、各政党和社会团头、各企业事业组织。

4.现行宪法过定了我国违宪审查的主体

5.现行宪法规定了协助全国人大及其常委会进行违宪审查的机构

6.全国人大及其常委会组织关于特定问题的调查委员会

7.全国人大及其常委会通过批准规范性法律文件进行违宪审查

8.全国人大及其常委会通过对提交备案的规范性法律文件进行违宪审查

（3）规定

1.违宪审查的对象

2.启动主体

3.审查程序

4.以保证我国的违宪审查制度更具有操作性和实效性。