司考名师课堂笔记法律规则类型.docx

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司考名师课堂笔记法律规则类型

司考名师课堂笔记：

法律规则类型

　　1.授权性规则和义务性规则（按照规则的内容规定不同）

（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则。

（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。

　　2.确定性规则、委任性规则和准用性规则（按照规则内容的确定性程度不同）

（1）委任性规则，是指内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

（2）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

　　3.强行性规则和任意性规则（按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同）

（1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

义务性规则，职权性规则属于强行性规则。

（2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。

　　司法考试法理名师讲义：

法律原则

（一）法律原则的种类

　　1.公理性原则和政策性原则（按照法律原则产生的基础不同）

（1）公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则。

（2）政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则等。

　　2.基本原则和具体原则（按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小）

（1）基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。

（2）具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。

　　3.实体性原则和程序性原则（按照法律原则涉及的内容和问题不同）

（1）实体性原则是直接指涉及实体性问题的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中岁规定的多数原则。

（2）程序性原则是直接指涉及程序性（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则。

（二）法律原则与法律规则的区别

　　1.在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。

与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。

　　2.在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。

而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

　　3.在适用方法上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：

如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。

或者该规则是无效的，对裁决不起任何作用。

而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

　　2010年司法考试法理课堂笔记：

权利与义务

（一）权利和义务的含义

　　1.权利的概念

（1）关于权利的本质学者们的解释：

　　A.自由说;

　　B.范围说

　　C.意思说：

认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力

　　D.利益说：

认为权利就是法律所保护的利益

　　E.折衷说（综合意思说和利益说），认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利

（2）法律权利的特点：

　　A.权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。

　　B.权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定的自主性。

　　C.权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。

　　2.义务的概念

（1）义务一般在下列几种意义上使用：

　　A.它是指义务人必要行为的尺度（或范围）

　　B.它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束

　　C.它是指人们实施某种行为的必要性

（2）义务的性质表现在：

　　A.义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为，已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。

　　B.义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。

　　（3）义务在结构上包括两个部分：

　　A.义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在或者表现为要求人们不得作出一定的行为。

在法学上被称“作为义务”或“积极义务”。

　　B.义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。

（二）权利与义务的分类

　　1.基本权利义务与普通权利义务（根据根本法与普通法律规定不同）

（1）基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。

（2）普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。

　　2.绝对权利义务与相对权利义务（根据相对应的主体范围）

（1）绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务。

（2）相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务。

　　3.个人权利和义务、集体权利义务和国家权利义务（根据权利义务主体的性质）

　　（三）权利和义务的相互联系

　　1.从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。

它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。

　　2.从数量上看，两者的总量是相等的。

　　3.从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。

　　4.从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位有主、次之分。

在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。

此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务的设定的目的是为了保障权利的实现。

　　四、法律概念

　　1.法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。

在这个意义上，法律概念不完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。

　　2.法律概念的分类

（1）根据其内容可以分为基本的（原本的）法律概念（如合同、政党防卫）和非基本的（与法律相关的）法律概念（如放火、杀害）;

（2）根据其所描述的对象，可以分为时间概念（如期间）、空间概念（如居所、行为地）、涉人概念（如公民、合伙人、当事人）、涉事概念（如违约、侵权）、涉物概念（财产、标的）。

　　2010年司法考试法理学教材：

法的渊源

　　一、法的渊源的概念

（一）法的渊源的含义

　　法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同，而划分的法的不同形式，如制定法（包括宪法、法律、行政法规等）、判例法、习惯法、法理等。

在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。

（二）法的正式渊源与非正式渊源

　　法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

　　二、法的渊源的分类

　　法的渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类：

（1）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法等为成文法渊源。

（2）从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。

　　（3）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。

　　（4）根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。

在法律实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。

　　2010司考法理笔记：

当代中国法的渊源

（一）宪法

　　在中国，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。

（二）法律

　　法律狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

我们这里仅用狭义。

在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。

分为两大类：

一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件;另一类为基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。

　　全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类法的渊源。

　　（三）行政法规

　　行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。

　　（四）地方性法规、自治条例和单行条例

　　地方性法规是一定的地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。

根担宪法和1986年修改后的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国委院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。

　　民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。

自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。

单行条例是有关某一方面事务的规范性文件，一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。

民族自治法规只在本自治区域有效。

　　经济特区是指我国在改革开放中为发展对外经济贸易，特别是利用外资、引进先进技术而实行某些特殊政策的地区。

经济特区的这些规范性文件，是由全国人大及其常委会授权制定的，其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。

　　（五）规章

　　规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言可分为：

一是部门规章。

规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项;另一种是地方政府规章。

省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府依照法定程序制定的规范性文件。

　　（六）特别行政区的法律

　　特别行政法依法享有高度的自治权，除外交、国防事务属中央人民政府管理外，特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，现行的法律基本不变，现行的社会、经济制度和生活方式不变。

　　（七）国际条约、国际惯例

　　国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。

国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。

国际惯例是国际条约的补充。

　　政策也是当代中国法的渊源之一。

政策是国家或政党为完成一定时期任务而规定的活动准则。

　　此外，在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。

在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。

但我国应当重视判例的作用。

　　规范性法律文件的规范化和系统化

　　1.法律汇编

　　法律汇编，也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。

法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。

　　2.法律编纂

　　法律编纂是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。

法律编纂是以制定法典为目的，因而也称为法典编纂。

它是国家的立法活动之一。

　　法的分类

（一）法的一般分类

　　1.国内法与国际法

　　2.根本法与普通法

　　3.一般法与特别法

　　4.实体法与程序法

　　5.成文法与不成文法

（二）法的特殊分类

　　1.公法与私法

　　2.普通法与衡平法

　　3.联邦法与联邦成员法