司法考试民法总则理论必考知识点.docx

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司法考试民法总则理论必考知识点

2016年司法考试民法总则理论必考知识点

基本原则：

公平自愿、平等、等价有偿、诚实信用、意思自治、禁止权力滥用

民事法律关系基本理论

民事法律行为的生效要件

（一）行为人具有相应的民事行为能力

（二）意思表示真实

（三）内容合法

支配权、请求权、抗辩权、形成权

支配权：

可以直接支配权利客体（物、人身权利、智力成果）

请求权：

请求权是债权的主要内容，债权不限于请求权，请求权是诉权的基础。

抗辩权：

以请求权的行使为前提。

形成权：

单方行为，不得附条件，已经行使不得撤销，适用除斥期间。

典型的形成权：

撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权、债务免除。

　　　　可撤销民事行为中的撤销权（合同54条）

撤销权　　债的保全中的撤销权（合同74条）

　　　　　赠与合同中的撤销权（合同186条任意撤销权、192条法定撤销权）

　　　　　限制民事行为能力人的法定代理人的追认权（合同47条）

追认权　　无权代理中本人的追认权（合同48条）

　　　　　无权处分中权利人的追认权（合同51条）

　　　　　　　　约定解除权（合同93条第2款）　　

　　解除权

法定解除权　　一般法定解除权（合同94条）

　　　　　　　　　　　　　　　特别法定解除权

无因管理

一、构成要件：

管理了他人事务、有为他人利益的意思、无法定或约定义务

二、管理人权利：

有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用，以及在该活动中受到的实际损失，没有报酬

三、损害赔偿责任：

有重大过失才负赔偿责任，一般过失应免除或减轻管理人责任

不当得利

一、构成要件：

一方受益、一方受损、受损与受益有因果关系、无法律依据

二、效力：

返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息：

（1）善意：

返还现存利益。

（2）恶意：

返还所受利益。

（3）如果取得时为善意、事后为恶意，返还义务以恶意发生时存在的利益为准。

利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴

民事主体制度基本理论

自然人民事权利能力

出生时间：

户籍证明→医院出生证明→其他证明

死亡顺序：

无继承人→长辈→同时

胎儿的应留份额：

1）胎儿为活体，则应留的遗产属于胎儿的，由其母亲监护保管。

2）胎儿为死体，则原预留的遗产份额失去意义，应依法定继承制度处理。

3）胎儿出生时为活体，但旋即死去，则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产，依法定继承制度被继承人为婴儿，继承人为其母亲。

自然人民事行为能力

无行为能力的民事行为效力可分三种情况：

1）无民事能力人纯获利益的行为并不因其为行为能力而无效。

2）无民事能力人处分零花钱的行为一般亦有效。

3）除以上两个行为外，其余皆无效。

限制行为能力的民事行为效力可分四种情况：

1）纯获利益的行为有效

2）在相应的民事行为能力范围内的行为有效。

3）超出民事行为能力而实施的合同行为为效力待定行为

4）超出民事行为能力而实施的单方民事行为为无效行为

监护

（一）监护人比较：

未成年人（包括患精神病的未成年人）

精神病人

一般监护人（按顺序）

首先是父母，父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

（一）  祖父母、外祖父母。

（二）  兄、姐。

（三）  关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

（一）  配偶。

（二）  父母。

（三）  成年子女。

（四）  其他近亲属。

（五）  关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

单位监护人

没有上述规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

单位监护人不分顺序，按有利原则。

精神病人被宣告为无限能力人的申请和撤销，都要通过法院，未成年人则不用，参看民诉笔记。

（二）指定监护人（在法定监护人中指定）：

有关组织指定→法院指定

（三）特殊情况下责任分配：

1、父母离婚后的责任分担：

1）同子女共同生活的一方单独承担

2）惟前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。

此时父、母双方承担的是一种：

“补充性连带责任”。

2、委托监护时的责任承担：

委托人与受托人之间另有约定的，仍应由监护人对第三人承担责任，尔后监护人可依约

定向受托人追偿。

3、侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的，分两种情况：

1）有经济能力的，由本人承担

2）无经济能力的，仍适用民法通则133条。

4、侵权时已满18周岁的，分三种情况：

1）原则上由本人承担，不适用民法通则133条

2）无经济收入的，抚养人垫付

3）垫付有困难的，可判决或调解延期给付

宣告失踪、宣告死亡

比较表：

条件

起算

利害关系人及申请顺序

公告期

宣告失踪

下落不明2年

从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算。

近亲属、监护责任人、债权债务人，没有先后顺序，不告不理。

3个月

宣告死亡

4年

2年

证明

从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算，意外事故从发生事故之日起。

近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人（单位不是利害关系人），不告不理。

申请宣告死亡的顺序：

（一） 配偶。

（二） 父母、子女。

（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

（四）其他有民事权利义务关系人。

申请撤销死亡宣告不受上顺序限制

普通：

1年

特殊：

3个月

被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。

注意：

1.  下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。

对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

2.  宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。

公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。

但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。

3.  申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无限人没有资格申请。

法人权利能力

人民法院不能以当事人超越经营范围订立合同为由而认定该合同无效，除非当事人违反了禁止性规定。

法人机关、分支机构、职能机构

法人机关

法定代表人

分支机构

职能机构

工作人员

权力来源

法律、章程

法律、章程

法人授权

法律、章程

法人委托

与法人的关系

代表

内部是劳动合同关系，对外是代表关系

在总部之外设立

在总部设立

内部是雇用或劳动合同关系，对外是委托代理关系

法人资格

无

责任承担

法人承担

对外职务行为即法人行为，由法人承担

法人承担，执行时先执行分支机构财产，不足部分法人支付

法人承担

职务行为由法人承担法律责任

诉讼地位

无

无

1、依法设立并领营业执照的，法人、分支机构为共同诉讼当事人，或分支机构为当事人；否则法人为当事人。

2、金融机构以其分支机构为当事人

无

无

特别企业法人：

法律法规

具备法人资格

不具备法人资格

《铁路法》

各铁路局、铁路分局

火车站

《邮政法》

邮电局、邮政局、电信局

邮电所

《银行法》

人行、各商业银行总行

各银行分行、支行

《保险法》

总公司

分公司

《航空法》

航空公司、机场

民事行为及代理

一、民事行为：

民事行为种类

条件/类型

备注

有效民事法律行为

1.  相应民事行为能力。

2.  意思表示真实。

3.  标的合法。

当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合左边条件的，可以认定有效。

无效民事行为

1.  不具民事行为能力。

2.  意思表示不自由（涉及国家利益才为无效）

3.  恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。

4.  标的违法。

a.   违反法律或者社会公共利益的。

b.  经济合同违反国家指令性计划的。

以合法形式掩盖非法目的的。

5.  标的不可能。

1.  特殊无效民事行为：

a.  间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。

b.  行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。

c.  凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应认定行为无效。

2.  无效的民事行为从行为自始无效。

3.  民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

附条件的民事行为

1.  延缓条件和解除条件。

附解除条件的行为，当条件不成就时，视为不再附条件。

2.  肯定条件和否定条件。

1.  条件特征：

将来、不确定、约定、合法。

2.  如果所附条件违背法律或不可能发生，应认定该民事行为无效。

3.  不当阻止（用诚实信用原则判断）条件成立，视为条件成立，反之亦然。

区别：

期限是确定的，将来一定能到来的；而条件在将来是否发生不确定。

附期限的民事行为

1.  延缓期限和解除期限。

2.  确定期限和不确定期限。

死亡应该为期限。

可变更、撤销的民事行为（损害国家利益时为无效）

1.  欺诈。

2.  胁迫。

3.  乘人之危。

4.  重大误解。

（双方均可）

5.  显失公平。

（双方均可）

1. 请求变更的，法院应当变更；请求撤销的，法院应当酌情撤销。

2.撤销后民事行为自始无效。

3. 撤销权行使期限：

自行为成立时1年（除斥期间）。

不能对抗善意第三人。

效力未定的民事行为

1.  行为能力欠缺。

2.  处分权欠缺。

3.  代理权欠缺。

4.  债权人同意的欠缺。

1.  追认：

明示，向有权相对人作出。

2.  相对人的催告权：

一个月内追认。

3.  相对人的撤销权：

明示、未追认前行使、善意。

二、委托代理

内容

委托代理的特征

代理权限内、以被代理人名义、以自己的意志、效果直接归属与被代理人

产生依据

委托代理权产生于被代理人的单方授权行为，委托合同是往往构成代理权产生的基础法律关系

六大连带责任

1、授权不明时，本人与代理人（补充性连带责任，先由本人承担）；2、代理人与第三人串通的；3、恶意第三人与代理人；4、代理人与本人；5、转授权不明时代理与有过错的人次代理人；6共同代理人之间、

特殊代理

共同代理

共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任。

复代理

产生：

1、事先授权2、事前同意3、事后追认4、紧急情况为本人利益

特征：

1、代理人以自己名义选任2、复代理人是本人的代理人

责任：

原则上复代理一经成立代理人不对复代理人的行为负责（例外：

选任、指示、转委托授权不明的责任），复代理人对被代理人负责。

三、无权代理与表见代理：

类型

效力

善意人资格

第三人权利

追认

相对人的权利

催告权

撤销权

狭义无权代理

1.自始无权。

2.超越范围。

3.超越时间。

效力待定

善意但可以有过错。

善意第三人：

有催告权、有撤销权。

恶意第三人：

有催告权、无撤销权。

向行为人、第三人为之，可以追认一项，但不可追认某一方面，在相对人撤回前行使。

向本人或法定代理人为之。

向无权代理人为之。

表见代理

无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。

相对人负举证责任。

例外情形：

1.  盗用他人文件

2.  借用文件。

借用人与出借人负连带责任。

产生有权代理的效力

善意且没有过错。

不得以无权代理抗辩，也不得以自己没有过失抗辩。

善意相对人除具有狭义无权代理的催告、撤销权外，还享有选择权，即既可以主张无权代理，也可以主张表见代理。

四、间接代理

显名的间接代理

（1）受托人以自己的名义从事民事法律行为

（2）受托人与第三人之间的行为合法有效（3）第三人订时知道受托人与委托人之间存在代理关系。

原则上，显名的间接代理订立的合同直接约束委托人和第三人，作为例外，也可只约束受托人和第三人（有证据证明时）

隐名的间接代理

（1）受托人以自己的名义从事民事法律行为

（2）受托人与第三人之间的行为合法有效（3）第三人订时不知道受托人与委托人之间存在代理关系。

原则上，隐名的间接代理只约束受托人和第三人

合同订立后因第三人致使受托人不对委托人履约：

受托人→披露义务委托人→介入权第三人→抗辩权

合同订立后因委托人致使受托人不对第三人履约：

受托人→披露义务第三人→选择权（向委托人或受托人主张，权责后不可变更）委托人→两项抗辩权

诉讼时效制度

一、种类：

1、一般：

2年

2、特殊：

（1）1年：

“产品不合格”“身体受伤”“寄存”“租金”

（2）3年：

“船舶油污”造成“环境污染”

（3）4年：

国际货物买卖合同、技术进出口合同

注意：

产品质量引起人身损害的，可提起侵权之诉（《产品质量法》2年）或违约之诉（《民通》1年）

二、起算：

（1）未约定履行期限的，自恩惠期届满之日起算。

（2）人损中，当时发现的，从侵害之日起算；未能发现的，从伤势确诊之日起算

（3）职务侵权的，从该行为被确定为违法之日起算

（4）分期付款的，按相应的履行日期分别计算

（5）同一笔债务分期履行的，从最后一期债务履行期限届满之日起算。

三、中止、中断

人身权制度基本理论

精神损害赔偿

一、可请求精神损害赔偿的权利

（一）一般人格权（精赔第1条）

　　　　人格尊严与人身自由

（二）具体人格权（精赔第1条）

　　1、生命权、健康权、身体权

身体权与健康权的区别

（1）身体权，自然人对其肢体、器官、其他组织完整性享有的权利

（2）健康权，自然人保持其自身及器官正常功能的权利　

　　2、肖像权

侵权要件

（1）未经权利人同意而使用

（2）营利目的

　　3、名誉权

　　4、姓名权

　　5、荣誉权

　（三）隐私利益（精赔第1条第2款）

1、何为隐私？

个人生活中与公众无关且不欲为他人知晓的个人秘密

　　　2、我国对隐私的保护方法（民通意见140条与精赔第1条第2款的结合适用）　　　

　（四）死者人格利益（精赔第3条）

　　　1、三种侵权方式

（1）侮辱、诽谤、贬损、丑化

（2）非法披露、利用死者隐私

　　　　（3）非法利用遗体、遗骨

　　　2、名誉权解答之五，近亲属可为原告

　（五）特定身份权

　　1、亲权、亲属权（精赔第2条）

　　非法使被监护人脱离监护，致使亲属关系受到严重损害

　　2、配偶权（婚姻法第46条）

　　离婚时，无过错一方得向对方请求精神损害赔偿，理由为

（1）重婚的

（2）有配偶者与他人同居的

　　　（3）实施家庭暴力的

　　　（4）虐待、遗弃家庭成员的

　（六）具有人格象征意义的纪念物品（精赔第4条）

　　1、对象承载重大感情寄托且有人格象征意义

　　2、因侵权而致永久性毁损、灭失，具有不可逆转性

　　3、权利人只能以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿

二、不予受理的精神损害赔偿请求

（一）受害人为法人、其他组织的（第5条）

（二）在侵权之诉中未提出，侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求精神损害赔偿的（第6条）

　（三）诉由为违约之诉的

　（四）未造成严重后果的（第8条）

三、起诉主体

（一）受害人

（二）受害人死亡的，原告为死者的配偶、父母、子女

　（三）死者无配偶、父母、子女的，原告为其它近亲属：

兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女

物权制度基本理论

主从物的认定：

（1）二者在物理上互相独立

（2）二者在经济用途上存在主、从关系

（3）交易观念上视为有主、从关系。

所有权和他物权的并存关系

所有权、所有权×

所有权、他物权○

抵押权、抵押权○

抵押权、质押权○

质押权、质押权×

抵押权、用益物权○

用益物权、用益物权×

物权的优先性

一、法定登记抵押权的优先性：

土地使用权、建筑物、林木、主要交通工具、企业设备

（1）登记时间不同，先登记的优先

（2）同一天在不同法定部门登记的，同一顺序

二、自愿登记抵押权的优先顺序

（1）都登记的，先登记优于后登记

（2）同一天登记的，处同一顺序

（3）一个登记一个未登记，登记的优于为登记的

（4）都未登记的，处同一顺序

三、不同担保物权间的优先性

（1）法定抵押场合

留置权〉法定抵押权〉质押权

（２）自愿登记场合

质押占有先于抵押登记时：

留置权>质押权>自愿登记的抵押权

抵押登记先于质押占有时：

留置权>自愿登记的抵押权>质押权>未登记的抵押权

所有权的取得方式

买卖

互易

继受取得赠与

遗赠

遗嘱继承

所有权的取得

先占（无主财产）

发现隐藏物、埋藏物

原始取得拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物

添附

善意取得

一、基于拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物而产生的债权规则：

1、因归还失主而产生的费用有权向失主主张

2、不得主张报酬

3、据为己有的构成不当得利

4、拒绝返还的构成侵权之债

5、拾得物非由于拾得人故意而毁损、灭失的，拾得人不负赔偿责任。

二、添附财产归属原则（善意）：

（一）  动产与动产附合：

按主从物归属，不能区分的按价值大小，再给予补偿。

（二）  动产不动产附合：

按不动产归属，但应给原动产人补偿。

（三）  加工：

依原材料，如加工价值远大的按价值大小归属，再给予补偿。

恶意：

能拆则拆，不能拆的折价归财产所有人，给所有人造成损失的负赔偿责任

三、善意取得

1、要件：

动产、合法占有、善意、有偿。

2、赃物、遗失物、漂流物、失散的饲养动物、隐藏物、埋藏物、有产权对抗效力的动产不适用善意取得，在公共市场买得的除外。

占有制度

有权占有

占有善意占有

无权占有

恶意占有

一、占有推定

（1）除有相反证据证明外，推定为有权占有

（2）无权占有除有相反证据证明外推定为善意占有

二、善意占有恶意占有的关系

（1）占有人因使用占有物而使占有物损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任，恶意占有人要承担。

（2）权利人要求返还原物及孳息时，应扣除善意占有人因维护该物支出的必要费用。

（3）占有物毁损灭失的善意占有人应当将因毁损取得的保险金等返还权利人，不够的，有过错的恶意占有人要赔偿。

共有关系

共有关系

按份共有

共同共有

类型

个人合伙……

夫妻共同财产、家庭共同财产、继承开始至分割完毕期间的遗产

内部关系

按各自份额享有所有权（占有、使用、收益）

共有关系存续期间无明确份额，唯有在共同关系终止时才显现

对共有物的处分

原则上处分必须全体同意，未经同意不得擅自处分，若擅自处分，构成无权处分行为效力待定。

若为动产适用善意取得制度，其他共有人可追究行为人责任。

保存行为——单个人

改良行为——需持有一半以上份额的共有人同意

原则上处分必须全体同意，未经同意不得擅自处分，若擅自处分，构成无权处分行为效力待定。

若为动产适用善意取得制度，其他共有人可追究行为人责任。

部分共有人擅自以共有物作抵押的，抵押无效。

但其他共有人明知而未反对的视为同意

对应有份额的处分

（1）共有人分出、转让份额时其他共有人有优先购买权

（2）共有人抛弃的份额贵其他共有人所有

（3）共有人可自由决定以其份额设定抵押

共同关系终止前，任何共有人不得提出分出、转让自己的份额

共同共有财产分割后，共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持

外部关系

第三人侵害共有物时，每个共有人均可行使全部的物上请求权或债权请求权

共有物侵权造成第三人损害的成立连带之债

关系

对共有关系的性质认定各共有人意见不一致无法查明时推定为共同共有

优先购买权

民法：

按份共有人、原共同共有人、房屋承租人、典权人

共有人〉典权人〉承租人（次承租人〉转租人）

商法：

有限公司股东、合伙企业合伙人

知识产权法：

委托技术开发合同的委托人、合作技术开发合同的共有人、职务技术成果的完成人

他物权体系

用益物权：

地上权、地役权、用益权、居住权、永佃权、典权、国有土地使用权、土地承包经权、宅基地使用权

他物权

担保物权：

保证、定金、抵押权、质押权、留置权

一、土地及自然资源所有权

国有：

城市市区的土地、原属集体土地，经没收、征收、征用、征购、转户迁移等原因而转归国有的土地。

矿产、水流、野生动物。

集体所有：

国有土地外的其他土地。

国家专属资源外都可归集体所有。

二、土地使用权最高期限：

（一）  居住：

70年。

（二）  工业：

50年。

（三）  教育、科技、文化、卫生、体育：

50年。

（四）  商业、旅游、娱乐：

40年。

（五）  综合或其他：

50年。

三、典权（房屋及其附属设施）

1、设定：

书面合同、登记、期限不超过20年

2、典权人的权利义务：

占有使用收益、收取孳息、转典（转典的典价不能超过原典价）或出租、买卖不破典权、优先购买权、重建或修缮（在典物价值范围内）、有益费用的请求权、取的所有权的期待权（期限届满后2年内、典权设立20年内）

3、出典人权利：

转让典物、设定抵押权、原价回赎权（提前6个月通知典权人）

4、典物风险负担（不可抗力）：

（1）典权、回赎权同时消灭

（2）风险由出典人和典权人分担

5、消灭原因：

回赎、找贴、作绝、别卖

四、地役权与相邻关系

1、相邻关系不是独立物权，地役权是用益物权

2、相邻关系基于法律规定产生，地役权是通过当事人缔结合同产生

3、相邻关系中法律提供了最低限度的便利利益与容忍义务，而地役权的内容深度依当事人自由设定

4、相邻关系的权利取得是无偿的，地役权合同时有偿的。

民事责任基本理论

构成要件

1、损害事实客观存在

2、行为违法

3、违法行为与损害事实间有因果关系

4、行为人的过错

特殊侵权行为

说明

归责原则

免责事由

举证责任

职务侵权

国家民事责任

无过错责任原则

高度危险作业

高压、高空、高压、高速、易燃、易爆、剧毒、放射性

无过错责任

受害人故意

倒置：

作业人（受害人故意）

产品缺陷

1.制造者与销售者承担连带责任。

（注意不能不能告运输公司，因为与他们没有合同关系，只能由制造者与销售者追偿。

）

2.运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

3.由被告所在地或侵权行为地法院管辖。

无过错责任

法律规定的免责事由

倒置

环境污染

只有违反了有关污染防治法律规定才构成侵权，诉讼时效为３年

无过错责任

（１）完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害（２）受害人故意或重大过失

（３）第三人