外资并购浪潮中的反垄断思考.docx

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外资并购浪潮中的反垄断思考

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班级08营销2班姓名姚玉玲学号08250190329

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广东商学院答题纸（格式二）

课程经济法学　2009－2010学年第2学期

成绩　评阅人

评语：

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（题目）外资并购浪潮中的反垄断思考

（正文）

目录

一、引言·······························2

二、外资并购与垄断的法律概念·······························2

三、外资并购的现状及垄断威胁·······························3

四、现行反垄断法对外资并购规制的不足······························8

五、完善反垄断法对外资并购规制之我见······························9

六、结语······························13

七、参考文献·······························13

外资并购浪潮中的反垄断思考

摘要：

自中国加入WTO，尤其是2006五年过渡期结束后，在一些产业全面对外开放的背景下，外国企业纷纷抢占这个中国这个巨大的生产和消费市场，更是掀起了一场大规模的并购浪潮。

外资企业凭借资本和技术的先天优势，通过并购中国国内企业，外资企业更是拥有了销售和渠道优势，极易获得垄断地位。

事实证明，一些外资恶意并购我国行业领航企业形成的经济型垄断外企并购后的垄断行为严重妨碍我国社会主义市场经济的公平高效的竞争。

如何通过完善反垄断法规制外资并购所造成的垄断具有紧迫而现实的意义

关键字：

外资并购反垄断防范

一、引言

在经济全球化的背景下，外资并购的浪潮对我国经济发展的影响也越来越大。

虽然外资并购带来了一些我国企业所需要的资金、技术及先进的管理经验，但随着大型外资并购案的增多，尤其是跨国公司对关系到我国战略性产业的并购，如印度米塔尔钢铁公司并购湖南华凌管线公司案，德国博世并购无锡威孚案等，外资并购导致的国内市场垄断及国家经济安全问题日益显现出来。

在千呼万唤之中，我国出台《反垄断法》，于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行。

这部素有“经济宪法”之称的法律的出台，有利于遏制跨国公司在中国的垄断势力，打击跨国企业操作市场价格、产品质量和滥用市场支配地位等限制竞争行为，有利于防治外资并购所带来的垄断，促进内外资的公平竞争。

然而，两年的时间也让我们发现反垄断法对外资并购的规制还存在很多不完善之处，为了更好的利用外资，保护民族工业，促进国家产业升级和战略调整，我们必须更好的更细节地完善《反垄断法》对外资并购的规制。

二、外资并购与垄断的法律概念

1、外资并购的界定

在《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条对外资并购的概念做出了界定：

“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外资投资企业（即股权并购）”或者，外国投资者设立外资投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运行该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外国投资企业运营该资产（即资产并购）。

在反垄断法中，外资并购的内涵和外延都远远小于在《关于外国投资者并购境内企业的规定》意义上的外资并购。

反垄断法意义上的外资并购可以概括如下：

外国的公司、其他经济组织或个人，外商投资企业或外商投资企业的联营企业，通过收购资产、股权、合并或者其他可以形成控制和被控制的关系的方式取得对东道国企业权益的控制。

2、垄断的界定

垄断是指生产经营者或主体单独或与他人结合、合谋或以其他形式，排斥、支配或限制另一些生产经营者，在一定的生产经营领域限制或排除竞争的行为和状态。

垄断主体是除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益考虑，对一些行业或领域内市场竞争主体的垄断给予法律适用的豁免（多指国家垄断和政策性垄断）之外的市场竞争主体；都在相关市场上占据优势地位或具备占据优势地位的能力；实施了法定的垄断行为或为了自身利益而实施了损害消费者权益、危害社会公共利益的不正当竞争行为；造成的法律后果是削弱甚至消除竞争、损害消费者权益和危害社会公共利益。

垄断的概念是一个综合性的概念，对垄断的认定不是一个单一要件的分析过程，它是建立在对各种因素进行综合分析的基础上。

除了“私人垄断”，我国《反垄断法》也明确反对行政机关或其他具有公共管理职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。

反垄断法调整的是垄断行为，除依法分割大企业外，反垄断法不直接调整垄断状态。

三、外资并购的现状及垄断威胁

1、中国外资并购呈“井喷式”的发展态势

20世纪90年代中期以来，全球范围内的外资并购得到迅猛发展，外资并购的平均增长速度（30.2％）超过了国际直接投资的增长速度（15.1％）。

在全球范围内，跨国直接投资当中有80％以上通过并购的方式进行。

在中国，随着中国经济的发展和国际融合的深化，以及市场准入领域放宽和投资软硬环境的不断改善。

《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等一系列涉及我国资本市场对外开放的法规和办法相继出台，外资并购的制度性障碍被逐渐排除，外资不仅可以并购上市公司（含国有股和法人股），还可以并购国有企业（包括大型国企）以及民营企业。

中国已经成为跨国并购的重要市场，更多的跨国企业从传统的新建投资转向并购投资，并呈不断增长之势。

在1994～2003年的10年间，跨国公司在华并购案值由7.15亿元上升到38.20亿元；在华并购占直接投资的比重则由2.12％上升到7.14％，并且2004年以后并购案值出现“井喷式”增长，所占比例已突破50％，近年来，有数据显示外资并购占对华直接投资的比例还处于上升趋势。

从美国凯雷投资集团收购中国最大的工程机械制造企业徐工机械，到法国SEB收购国内炊具行业巨头苏泊尔，近来杭州娃哈哈集团与法国达能爆发的剧烈冲突，2007年强生以100%的股权收购大宝，到2009可口可乐企图收购汇源果汁，外资在中国的动作越来越大。

清科研究中心数据显示（如下图）：

2009年，虽然受金融危机的影响，外资引入减少，2010年世界经济走向复苏，5月美国药物研发外包巨头CharlesRiver（CRL）宣布对药明康德16亿美元大手笔作价收购后，这起最近公开披露的外国公司对华最大一单医药类收购交易，将对华外资并购的关注度推向高潮。

据中国政府网消息，国务院同意发展改革委《关于2010年深化经济体制改革重点工作的意见》。

意见指出，2010年我国将深化涉外经济体制改革。

意见确定，将研究制订关于加快转变外贸发展方式的指导意见，促进对外贸易协调可持续发展。

研究修订外商投资相关法律法规，进一步简化和规范外资审批程序，建立外资并购安全审查制度。

制订出台境外投资条例，加快完善境外投资促进政策和服务体系。

而在这样的鼓励政策下，外资并购将有希望呈“井喷”式发展。

2、外资并购的新特点

1）、行业集中性。

外资并购案发生最频繁的前三大产业是工业、消费品和科技，各自占比分别为27.4％、17.5％和12.8％，三者合计则达到全部并购案的近六成。

，外资并购集中分布在三类行业中：

一是市场前景看好的制造业如建材、电子、啤酒、饮料、日用品、工程机械等；二是规模效应明显的流通业，主要是批发与零售，以及大型综合超市等行业；三是技术含量较高利润较为丰厚的行业，如软件、医药行业等。

2）并购的条件越来越苛刻。

外资并购的突出特点是采用股权并购的方式强势介入，拒绝不良资产，要求绝对控股，其并购策略为三个必须“必须绝对控股，必须是行业龙头企业，预期收益必须达到15%”。

控股权、控制销售权及财务权、品牌使用权上，外商都提出明确的控制要求。

其中在控股权方面，表现得更为迫切，包括最初以参股、相对控股实施并购的跨国公司，现在也在谋求通过增资扩股实现绝对控股。

3）整体布局、全行业通吃。

跨国公司在华并购从过去单向选择，发展为有计划、有步骤的战略行动。

从跨国公司比如美国的卡特彼勒对我工程机械行业的并购可见，其整体布局意图明显。

 4.）并购的形式不断创新。

 随着我国对外资并购政策的明朗化，良好的市场态势与投资环境成为外资并购的重大利好，同时，外商直接投资进入我国的方式也有所变化，由原来以绿地投资为主转向以并购方式为主，绿地投资为辅的态势。

5）“斩首”行动。

跨国公司在华并购实施的近乎于是“斩首”行动，专门选择行业的排头兵企业作为并购的重点，利用国有企业改制和地方推进国有产权改革的时机，加快了并购的步伐。

并且不遗余力、不惜血本，意图通过拿下行业排头兵企业，控制战略制高点，实现对整个市场的操控。

从美国凯雷投资集团收购中国最大的工程机械制造企业徐工机械，到法国SEB收购国内炊具行业巨头苏泊尔可证明这一点。

6）采取分步到位策略。

对有的重要企业的并购不能一步到位的，跨国公司往往采取分步走的策略，通过逐步渗透、迫使中国企业逐步就范。

有时，为了得到一家合资企业，跨国公司在与中国企业进行合资以后，就采取让其陷入亏损的办法，直到将合资企业的中方拖垮，中方愿意将整个企业拱手相让，合资企业最后变成了外方独资企业。

西北轴承厂就是这方面的一个典型例子。

这家企业在拿出铁路轴承这一块优质资产和德国某公司合资后，一步一步地失去控制权，最后不但丢掉了合资公司，而且丢掉了有竞争力的高端主导产品的市场和制造资质。

7）在华并购成为跨国公司的“联合行动”。

对我行业排头兵企业的并购，既有跨国公司的单个行动，也有跨国公司间的合作之手。

其中既有跨国公司之间的合作，也有与投资公司或基金的相互配合。

3、外资并购的垄断倾向

　　现在的外资并购在对象的选择上往往倾向于具有技术垄断（如机械行业）、区域市场垄断（如水泥行业）、资源垄断（如钢铁、能源行业）、政策垄断（如银行业）的企业。

因此，大规模的外资并购可能在诸多行业内形成垄断之势，从长期来看必将损害民族经济命脉，威胁国家经济安全。

就目前的情况来看，部分外资企业的垄断优势已经非常明显，其主要表现在以下几个方面：

　　1）.出现市场垄断倾向

　　目前，跨国公司并购国内企业以后，凭借国内的优惠政策和其自身的雄厚实力迅速扩大其在中国市场的占有率和市场份额，占据了控制地位，甚至形成了市场垄断现象。

据国家工商总局调查，目前跨国公司已在彩管、微电机、小汽车、计算机、程控交换机、光纤电缆、橡胶、轮胎等取得垄断或控制地位。

比如，在软件行业，微软（中国）公司的桌面操作系统软件的市场占有率高达95％；在软包装行业，瑞典利乐公司占有中国软包装产品市场的95％；在感光材料行业，跨国公司在中国的市场占有率高达80％以上。

其中美国柯达占有中国感光材料市场至少50％的份额，富士公司中国市场占有率超过25％，其它如柯尼卡公司等占8％-9％；在照相机行业，无论是传统相机还是数码相机，跨国公司在市场上占有绝对垄断地位。

以上海市场为例，传统相机产品，奥林巴斯市场占有率为25％，美能达占20％。

数码相机市场，佳能占24％，索尼占22％，尼康占20％；在轮胎行业，法国米其林占轮胎市场的70％等。

　　2）.部分产业出现行业垄断倾向

　　外资并购着力于保持在市场竞争中的优势，弱化国内企业的竞争能力，消灭潜在的竞争对手，从而达到控制某个行业的目的。

外资并购的快速发展，已经对部分产业的市场竞争状况产生了影响，外资垄断部分行业的倾向开始出现。

据国务院发展研究中心的一份调研报告显示，中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。

比如玻璃行业，该行业中最大的5家企业已全部合资；占全国产量80％以上最大的5家电梯生产厂家，已经由外资控股；18家国家级定点家电企业中，11家与外商合资；化妆品行业被150家外资企业控制着；汽车行业销售额的90％来自国外品牌。

以上数据表明，俞演俞烈的外资并购已产生了我国多个重要行业被控制的后果。

　　3）.形成专业技术垄断倾向

　　保持技术垄断，尤其是对核心技术的垄断，是跨国公司获得垄断利润的关键。

从外资并购的实践中可以看出，跨国公司并购我国企业后把核心技术垄断起来，致使我国辛苦研制的技术无成本让渡国外，这样长期发展下去，不可避免地形成了专业技术垄断倾向。

目前，中国许多产业的产品受制于发达国家的新经济技术标准和关键零部件，如电视机、洗衣机、空调、汽车等产业。

从个案来看，德国博世并购无锡威孚（中国最大的柴油喷射系统供应商）后，不仅垄断了中国柴油机的市场，而且垄断了无锡威孚的原有技术优势，而且迟迟不向中国转移核心关键技术，以此来左右中国整个柴油机技术和产品的发展趋势。

尤其是中国知识产权保护力度的不断加大，外资的技术垄断优势将更加凸显。

4、外资并购垄断倾向带来的危害

1）.威胁我国的经济安全

　　据中国产业安全中心发布的“2006/2007中国产业外资控制报告”指出，最近几年，外资并购中国企业呈现出“井喷式”的发展态势。

外资不但在某些行业形成垄断态势，并且进入我国工程机械、电器、钢铁、金融、水泥等支柱企业进行并购，重点转向大中型企业或整体并购同一行业的骨干企业、龙头企业。

如IBM目前垄断我国银行业大型机市场，IBM对我国银行业市场的垄断，客观上造成了我国金融运行存在较高的安全隐患，因为当国家间战略出现冲突时，IBM肯定要服从美国国家战略；在装备业这个国家核心与基础的工业行业，中国没有一家企业堪与GE、卡特比勒等巨头比肩，而年销售额在1亿元人民币以上的外资独资、合资企业已达2000多家，中国的装备设备国产化不足50％:

100％的光纤制造设备、80％以上的集成电路制造设备和石油化工设备以及70％的轿车制造和数控机床依靠进口。

跨国公司的“斩首行动”如果频频得手，尤其是那些关系到国家战略利益的企业纷纷被并购，那么政府关于产业结构调整的各种政策措施成效就会降低，影响本国的产业结构升级，并且有可能危及国家经济安全。

　2）、导致我国的民族品牌大量流失

　　在诸多外资并购案中，品牌控制往往被作为一项重要的竞争战略。

从这几年外资并购的实践来看，外资先买断中方品牌，然后与这些中方品牌联合起来推出自己的国际品牌，最终以自己的品牌取代中方品牌，或者通过减少对中方品牌的投资来逐渐降低其品牌价值，或压缩中方品牌的产量，或控制销售环节和市场推广，使民族自有品牌逐渐衰弱直至消失。

外方控制品牌的问题在国内洗涤用品、化妆品、摄像器材、移动通讯、饮料、啤酒等行业尤为突出。

譬如，在饮料市场，可口可乐和百事可乐在中国并购整合了“亚洲”、“崂山”、“天府”等七家国内碳酸型饮料企业，这些品牌在合资后都消失了，最终可口可乐和百事可乐基本上垄断了中国的碳酸饮料市场。

再如，洗发产品中十分畅销的“海飞丝”、“飘柔”品牌，是外资控股并购了广州“洁花”牌洗发香波生产厂家后推出的，原洁花品牌几乎已经销声匿迹了。

还有国内洗衣粉市场上的“碧浪”和“汰渍”品牌是外资控股并购国内“白猫”、“高富力”生产厂家后推出的新品牌。

大量事实证明，很多自主品牌不仅没有在并购中壮大自己，反而被消弱，直至被消灭，这样就会导致我国产业竞争力下降，这对我国来说无疑是一种重大威胁。

　　3）、削弱国内企业研发和自主创新能力

　　近年来，不少跨国公司并购我国企业，掌握控股权之后，取消原有国内企业的技术研发机构，由跨国公司本部提供技术。

而且在我国从事研发活动的外资企业多数从事适应性研发活动，外资设立研究机构主要是进行新产品的本地化研究，而高新技术、关键技术、核心技术仍掌握在外方手中，并不轻易向我国转让，创新能力仍在外资公司母国。

这样长期发展下去，必然会影响和消弱我国的技术研发、创新能力，增强对国外技术的依附性。

据调研，超过93％的企业在中国有技术扩散行为，但77.5％企业处于浅度国产化阶段；有深度国产化行为的企业只有16.25％；而实现技术创新的企业只有6.25％。

比如，我国是世界上具有生产成套石油钻机能力的少数国家之一，在石油钻机方面处于世界前列，我国原最大的石油钻机生产基地一兰州石油化工机器厂把石油钻机制造部分与世界最大的石油机械制造商美国国民油井公司合资，成立兰石国民油井石油工程有限公司，美方占60％的股份。

合资后，该厂只剩下单一的加工业务，失去了原来的研发、设计、销售等业务，成了跨国公司的加工厂。

　　4）、导致国有资产严重流失

近几年来，一些跨国公司纷纷以资产并购和股权并购的方式，对中国一些大型国有企业进行并购。

由于我国目前产权交易很不规范，外资在并购中国企业的过程中存在国有资产严重流失的问题。

2005年3月10日，卡特比勒（中国）投资有限公司和卡特比勒（香港）有限公司分别出资130.8万元人民币和43.6万元人民币，以股权并购方式获得山东山工机械有限公司30％和40％的股权。

令人吃惊的是卡特比勒投资有限公司以不到200万元人民币的价格，竟然收购了这家具有40多年历史、在中国装载机行业里排名第七、年生产能力达5000台，销售收入10亿元人民币的山工机械40％的股份。

四、现行反垄断法对外资并购规制的不足

正是由于外资并购的垄断倾向，目前从政府到企业再到社会舆论，对外资并购正逐渐从热烈欢迎转变为审慎操作。

在2007年《反垄断法》第三十一条中规定：

“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

”

从上面反垄断法的规定我们可以发现两点不足：

1、反垄断法多为原则性的规定，可操作性差。

从条例中我们可以知道对外资并购将要实施比国内企业间并购更为严格的审批，然而，这一法条并没有给出具体的审查标准， 2.反垄断法多为原则性的规定，可操作性差。

在实践中，如何进行操作也有待研究。

2、认识不够，难以适应我国频繁的并购活动。

 反垄断对外资并购的特殊性以及规制外资并购保护我国产业安全与经济安全的紧迫性认识不够，难以适应我国频繁的并购活动，不能有效地协调与解决由外资并购引发的经济安全问题。

在执行上无章可循，防范风险能力差，致使盲目的阻拦与紧急叫停的情况屡次出现。

五、完善反垄断法对外资并购规制之我见

1、制定内外统一《并购反垄断法》

有人认为应当对外资并购反垄断单独立法，因为我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力比较弱，民族工业尚需适度保护，因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的法律制度，对国内并购和跨国并购分别制订两套不同的法律，并由不同的部门来进行审查比较适合我国国情。

但长远来看，对外资并购单独立法虽然是从我国的特殊国情出发，并也能对外资并购中出现的垄断问题进行有效的控制，但是无论是外资并购导致的垄断也好其他内资垄断也好行政垄断也好，其结果都是阻碍市场经济的自由发展。

他们都有许多共同特性。

如果无视这一点对国内和外资分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复，还有可能导致外资为了躲避监管而采用种种方式伪装成内资企业以逃避监管。

反垄断法的宗旨就是反对和限制垄断，保护竞争。

要保护竞争就要赋予每个市场主体以平等的法律地位，无论其经济实力强弱，无论是本国当事人还是外国当事人，在法律上的地位一律平等，得到法律上同等的待遇，承担同等的法律义务，受到平等的法律保护。

正如有学者所指出的那样，“任何一个国家的反垄断法，目的都不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争优胜劣汰的机制，淘汰低效率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进社会资源的合理分配；特别是要运用竞争的激励机制推动企业的技术革新，改善经营管理，降低生产成本和价格，以最少的投人实现最大的产出。

因此，参与市场竞争的每个企业都必须遵守统一的竞争规则。

”在立法的形势和监管模式上是采用内外统一的方式，还是采用内外分离的方式，在这一点上没有根本的优劣区别。

另外专门对外资并购进行反垄断审查，使内资和外资受到不同的审查待遇，也是有违我国加入世界贸易组织关于国民待遇的承诺。

纵观各国立法，将外资并购纳入本国的反垄断法律体系统一进行调整已成为全球趋势。

当然，从近期而言，由于我国的企业处于弱势，为了保护我国的经济安全，扶持民

族企业，在《反垄断法》的具体执行中可适当的倾向民族企业。

但从长远而言，我们

必须坚持公平竞争原则和国民待遇原则。

2、限制外资并购范围

美国的反托斯法对外资的并购范围采取明确的约束，中国可以借鉴美国的经验，在反垄断法中对外资并购的范围进行明确而概括性的限制。

反垄断法对国家鼓励外商投资的产业，如农业、水利、原材料等方面的外资并购做出较为宽松的规定，可放宽股权限制和并购的经济合理限度之控制；对国家限制外商投资的产业，则可以规定适当降低构成垄断的市场集中度和外商持股比例，以有效地限制外商持股；对于国家禁止外商投资的产业，国务院反垄断主管机关应不予批准这类外资并购，以避免外资突破行业禁止的规定。

扩大投资和取得当地企业须经批准，看其是否符合东道国的利益。

对公司中外国所有权的限制是为了保护基本的公共利益，对采矿部门投资的限制是为了保护国家资源，对银行中外国所有权的限制是为了控制外资在这一重要部门的影响，对国防、公益事业和公共服务业的限制是为了国家基本安全利益。

根据我国经济发展的状况，对于已具有较强的国际竞争力或对国计民生影响不大的产业，可以适当放松反垄断法的执行力度，有意识地鼓励外资并购，把民族工业和国有企业推向国际竞争的层面；对于内资企业竞争力较弱但却关系国计民生、需要保护的行业领域，应严格控制外资并购。

3、界定相关市场

我国现在的反垄断法在判断一个是否存在垄断主要是从市场集中度和市场份额这两个角度，明确一个相关市场则是前提。

相关市场的合理界定是判定企业的经营行为是否具有限制竞争的违法性问题的基本前提和核心，是企业并购审查的出发点。

因此究一个并购是否对竞争有着限制性的影响时，反垄断机构的首要任务就是确立相关市场，因为对一个企业来说，如果它是在较大的市场上经营，它所占的市场份额就小，如果是在较小的市场上活动，所占的市场份额就大。

我国《反垄断法》第12条第2款规定：

本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

本条规定仅用“竞争”二字对相关市场进行界定，然而如何理解竞争、界定竞争的具体标准是什么等这些问题都没有在立法中得到解决。

更为重要的是，由于长时期反垄断立法缺失和市场经济不发达导致我国反垄断执法实践相当缺乏。

我国反垄断法立法不健全和实践经验缺乏导致了目前对相关市场界定的困境，反垄断执法部门在执法过程中也只有根据以前的非常缺乏的执法经验以及对反垄断法精神的初步理解来审慎的确定涉案企业的市场份额了。

在这样一种理论和实践均存在困境的情况下，连反垄断执法部门在执法中存相当的困惑和不确定性，更不要说是普通的民众了。

而在对可口可乐收购汇源果汁的不同版本的市场判断也充分证实了这一点。

我们可以尝试从以下两个方面来界定相关市场。

1）、从产品市场和地域市场两个方面来界定的。

从界定相关市场的时候，首先会涉及到相关的产品市场，此外还涉及到相关的地域市场。

界定相关产品市场是指从产品的特征、价格以及用途等各方面，消费者或者用户认为它们是可以相互交换或者替代的全部产品。

因此，在界定相关产品市场的时候，特别需要考虑的是，为什么某些产品或者服务可以被包括进来