规则嬗变与市场经济中国民商经济法治建设三十年.docx
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规则嬗变与市场经济中国民商经济法治建设三十年
规则嬗变与市场经济：
中国民商经济法治建设三十年
【作者】龙卫球
【作者单位】北京航空航天大学
【分类】法律信息
【期刊年份】2009年
【期号】1
【页码】108
【全文】
【法宝引证码】CLI.A.1144193
目次
一、三十年来中国市场经济法律的发展及其特点
二、三十年来构建的中国市场经济法律体系
三、三十年来中国市场经济法治建设的观念基础、重大实践及其意义
四、WTO、全球化与中国市场经济法治
五、中国市场经济法治建设的完善与展望
一、三十年来中国市场经济法律的发展及其特点
（一）中国法治建设与市场经济法律的发展
市场经济法律体系，顾名思义，是一种以确立市场基础和条件、维持市场健全运行的法律体系，其原则是主体平等、财产自主、交易自由、竞争充分与交易公平等，既包括涉及确立市场基础条件的民商法，也包括确立市场竞争秩序与公平环境的经济法。
所以，它的存在与发达，是一个国家经济是否自由、社会是否发达的法律标志。
其中，民商法尤其是民法由于其基础性，其有无或发达不发达便成为衡量市场经济法律体系的存在与发达与否最为关键的因素。
中国在古代是一个民法不发达的国家，无论认为中国古代法制有无民法{1},或者说是否属于诸法合体，在中国古代历来重视刑法而轻视民法这一点上，人们至少持有最低共识。
{2}晚清法制变革，师法西方一个主要取向，便是试图改变这一点，明确区分公法、私法，仿照西方民法典的独立范式，在区分刑法典的意义上，起草独立意义的《大清民律草案》。
虽然清廷旋即覆灭，未及颁行，但在观念上分立意义的民法开始植根于民心。
1929一1930年，中华民国时期制定了中国历史上第~部民法典，市场经济法律体系首次获得正名。
然而，1949年，新中国成立后，即以革命胜利者新政需要，废除六法全书，以民法典为中心的市场经济法律从此在大陆地区长期遭到放逐的命运。
从1949年开始直至1978年之前的新中国，在政治上，“市民”不复存在，也不容许存在，而是取代为身份化的工人、农民等，与之相应，在经济基础上，根本上缺少市场经济法律发展的土壤。
合同法消失了，合同交易已经为计划分配取代；物权法也消失了，物权的要求蜕化为简单的所有权要求，而且还主要是统一的国家所有权和集体所有权，出现了物权便等于所有权尤其是公有权的结果。
所以，新中国开始的30年里面，虽然有过所谓起草民法的努力，但是由于在政治以及在经济追求上都与市民化社会或者说商品经济社会的截然不同，因此以市场为调整对象的民商法、经济法实际已无基础，“民法的起草工作自然也随之夭折”。
{3}
新中国法制建设及其市场经济法律体系的兴衰，与新中国的政治经济运动紧密相连。
新中国政治经济运动进程，大体可以分四个阶段，建国初期（1949～1954年），社会主义改造和建设时期（1954～1966年），“文化大革命”时期（1966～1978年）以及新历史时期（1978年至今）{4}，其中，“文化大革命”时期与新历史时期的分界，形式上本应是1976年，但是从政治实际而言，其真正的分界，应在1978年底召开的中国共产党十一届三中全会“拨乱反正，把党和国家工作重点转移到经济建设上来，做出了实行改革开放的决策”之际，所以我们一般将新历史时期起始定为1978年，至今正好30周年。
建国初期，在政治经济上是新民主主义革命胜利后的肃清残余和社会改革时期，在法制建设上为革命胜利之后推翻旧法、构建新法时期。
这一时期的法制建设目标，根据正式文件的提法，是要彻底废除国民党统治时期的六法全书，开始建立“人民的法制”。
{5}这一时期的立法，是应急式的、逐步的以及非系统的{6}，先后出台了一批单行法、条例和法规，像《中央人民政府组织法》、《惩治反革命条例》等，其中民事方面的有《婚姻法》、《土地改革法》、《私营企业暂行条例》、《公私合营工业企业暂行条例》等。
应该说，这一时期重在新民主主义革命胜利后的肃清残余和社会改革，市场经济及其法律失去了现实土壤，因此不可能存在和发展。
社会主义改造和建设时期，为从1954年宪法颁布到“文化大革命”开始的时期，是政治经济上的有计划的经济建设和社会主义改造时期和法制建设上的所谓的“人民的法制”逐渐完备时期。
这一时期的法制建设目标，是要“健全人民民主的法律，保障有计划的经济建设和社会主义改造的顺利进行”，{7}力争“逐步地系统地制定完备的法律”，因此进入了一个立法忙碌时期。
首先是制定和颁行1954年宪法，接着是全国人大组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法、地方各级人大与地方各级人民委员会组织法、逮捕拘留条例、农村产生合作社示范章程、高级生产合作社示范章程等。
1956年八大之后，国家立法工作一度热情高涨，不仅制定了人民警察条例、治安管理处罚条例等，而且在说法上，不仅将刑法、刑事诉讼法，而且也将民法提上起草议程。
但是，这一时期的民商、经济立法，显然是“雷声大，雨点小”，因为从根本上说，民商法和经济法既不合政治事宜，也缺乏实际的经济基础，政治上，先后出现了1957年的“反右”,1958年的“大跃进”,1959年的“反右倾”,1963年的“四清”,1965年的“两条路线的斗争”等，经济上，中国则越来越公有化和计划经济化。
“文化大革命”时期，开始于1966年发动，形式上结束于1976年“江青集团”垮台，实际结束于1978年12月十一届三中全会的召开。
这一时期，由于在政治上宣布“无产阶级专政条件下继续革命理论”，“横扫一切牛鬼蛇神”，把斗争的矛头指向“资产阶级在党内的代理人”、“反革命修正主义分子”、“走资派”等{8}，不仅立法处于停顿，而且既有法制也遭到了彻底破坏，司法机构也被砸烂。
其间虽然出现过立法，甚至包括1975年宪法，但实际上都不过是现实混乱政治的道具而已。
这一时期，中国实际成为法律废墟，更勿谈市场经济法律。
新历史时期，从1978年底中国在政治上决定改革开放开始，至今历经30周年，并且还在持续中。
1978年12月召开的十一届三中全会，总结了“文化大革命”的教训，结束“政治挂帅”，做出了把工作重心转移社会主义现代化建设上的战略决策，同时提出了改革开放的总方针，以及发展社会主义民主和加强社会主义法制的任务{9}由此，改革开放成为社会主义现代化建设的总方针。
新中国进入了改革开放和社会主义现代化建设的新时期，同时也进入了恢复法制、加强法制建设的新时期。
{10}
由于改革开放和社会主义现代化建设，新历史时期在经济上提出了发展商品经济或市场经济的要求，所以，新历史时期的法制建设一开始就与新中国以往的时期区别开始，被赋予了商品经济和市场的要求，也就是说对于市场经济法律形成和发展提出了要求，由此开始，市场经济法律体系在新中国才真正获得了形成与发展的空间和条件。
也正是因为市场经济法律的内在支持，新历史时期法制建设呈现了持续性和稳定性的特点，并且随着市场观念的深化和法治理念的日益普及，逐渐由“法制”到“法治”，走上了一条步向经济市场化、政治民主化的“法治国”道路。
总体上来说，30年以来市场经济法律形成与发展历程，是一个逐步深入、逐步发展的过程。
这一进程一开始系于政治主导的改革开放政策，接着受到改革实践形成的市场力量自身的推动，最后又从市场经济就是法治经济的认识中升华出现代法治理念，由此获得理论支撑，进入到一个自觉的以经济市场化、政治民主化为吁求的全面法治建设时期。
大致上可以分为三个阶段：
改革开放初始阶段（1978-1992年），改革深化阶段或称市场化推进阶段（1993-199年），法治建设阶段（1997年～至今）。
1．改革开放初始阶段（1978～1992年）
这一时期以中共十一届六中全会召开为开端，到邓小平南巡讲话为终点。
1978年12月，十一届三中全会召开，在总结“文化大革命”教训的基础上，全会做出了把工作重心转移社会主义现代化建设上的战略决策，同时根据新的历史条件和实践经验，做出了改革开放的新决策。
全会提出，实现现代化是一场广泛、深刻的革命，要求大幅度提高生产力，多方面改变同生产力发展不相适应的生产关系和上层建筑，改变一切不适应的管理方式、活动方式和思想方式。
由此，中国经济体制改革拉开序幕，尽管公有制和计划经济在政治经济上仍然占据绝对优势，市场化所有形式以及商品经济逐渐获得越来越多的承认。
{11}
1978年底开启的改革开放，在经济上重要的表达就是要搞活经济，具体包括对内进行经济体制改革和对外开放。
其中，经济体制的改革，一方面要改进企业经营管理体制，塑造企业自主机制，另一方面，允许多种经济成分并存；对外开放，则要求改善环境，尤其是为外商在中国开办合资、合作企业提供法律保障，吸引外商资金和技术。
这些都直接对具有调整商品关系或平等关系功能的市场经济法律提出立法吁求，因为只有制定了这种法律尤其是作为市场经济法律核心的民商法，国有企业、集体企业才能获得自主，私营成分才能获得并存，外商在中国的投资和合作，才能获得主体平等和交易自由的制度保障。
围绕改革开放这一初始阶段拨乱反正、恢复秩序和搞活经济的政治与经济需要，中国立即恢复了立法机构的正常运行，同时以应付急需的方式，陆续出台了一系列基本法律。
新历史时期法制建设，一方面吸取“文革”期间任意践踏民主与公民权利的教训，认识到保障公民的基本权利是所谓发展社会主义民主的最起码的前提，强调要用法制来保障公民权利和“发展社会主义民主’，{12}另外一方面，则与优先发展经济，迅速把重心转移到经济建设上来的战略决策联系在一起，把民商法、经济法提到极其重要的位置。
1982年11月，五届全国五次会议制定了新宪法，即现行1982年宪法，用宪法条文形式确立了“坚持以经济建设为中心”，“坚持改革开放”，“坚持法律权威”，为新的历史时期奠定了发展民商法、经济法的宪法基础。
所以，这一阶段，出台的法律，除了恢复法制秩序必需的刑事的、行政的法律之外，重要的主要是民事的、经济方面的基本法律{13}
在民事的、经济的立法方面，由于当时对外开放比改革还要急迫，因为外资和技术被认为是搞活经济的第一砖，于是首先在涉外领域着手，确立法律保障。
1979年，急忙出台了《中外合资企业法》。
1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《经济合同法》，也具有明显的改善法律环境，鼓励外资、外国技术引进的动因。
从1979年11月开始，最高立法机关就开始将普通民事立法提上日程，组织起草民法典（史称第三次民法典起草），其间四易其稿，于1982年5月提出了《中华人民共和国民法草案（四稿）》，但最后当时主持最高立法机关的彭真委员长认为时机不成熟，搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的，于是放弃了民法典计划，最终采取了“宜粗不宜细”的立法思路。
{14} 1985年6月开始酝酿制定只包括一些原则性民事基本规范的总则，7月26日形成了征求意见稿，起草组同意更名为《民法通则》,1986年4月12日由六届人大四次会议通过。
至于具体的民事立法，则走“变批发为零售”的路子，“随着改革的实践发展，成熟一个，制定一个”{15}
从1979年到1993年之间，在民商法和经济法领域，除了《中外合资企业法》和《民法通则》这两部具有标志性的法律之外，还出台了其他一系列的涉及民事和经济的单行法，这些包括1980年《婚姻法》、1981年《经济合同法》、1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《涉外经济合同法》、1985年《继承法》、1986年《外资企业法》、1987年《技术合同法》、1988年《全民所有制工业企业法》、1988年《中外合作经营企业法》、1990年《著作权法》、1991年《收养法》、1992年《海商法》等。
然而，到此阶段为止，民事的立法也好，经济的立法也好，还存在一个“市场化”程度的“瓶颈”，无论从宪法规范表述还是实际观念来说，社会主义公有制为主体的思想发挥着极大的“紧箍咒”作用。
所以，从发生学的意义上讲，市场经济法律在这一阶段是以一种实用的而且是很挤压的方式面世。
2．改革深化阶段或称市场化推进阶段（1993~199年）
这一时期在政治上以邓小平南巡讲话开始，到1997年中共十五大正式将“依法治国”作为基本治国方略写入最高政治文伴16}为止。
1992~1993年间，实际领导人邓小平到南方视察，发表了重要讲话，重申改革是发展必由之路，并提出要加快改革开放的步伐，计划和市场不是社会主义和资本主义的本质区别。
这一讲话对于中国政治和法律发生重大影响。
1993年，八届人大第一次会议通过了宪法修正案，第7条明确规定：
“国家实行社会主义市场经济”，“国家加强经济立法，完善宏观调控。
"1994年，中国共产党的十四大确定，中国经济体制改革目标是实现社会主义市场经济。
由此，社会主义市场经济的概念正式写入中国法律与政治词典。
由此中国民事与经济立法所遭遇的计划与市场的观念矛盾在政治和宪法层面逐渐化解。
从1993年开始，民事、商事和经济立法朝市场化方向迈进了一大步，特别是在2001年1月10日中国被批准加人WTO之后{17}，这一趋向更为明显。
1993年，久拖决的《公司法》终于出台，是一个重要的立法发展迹象，说明在市场主体方面，中国立法向市场化走出了重要一步。
公司法的制定，对于建立现代企业制度，促进和规范市场经济体的组纠行为，具有重要意义。
同年，中国还出台了《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》两部十分重要的市场管理法，首次在企业关系上引入市场化管理思维，取代简单的行政管制思维，为经营者在市场上公平竞争，保护企业正当竞争利益和消费者市场权益，提供了规范基础和保障。
中国的民商法、经济法从此时起，才开始可以称之为“市场经济法律”，而此前的民事、经济立法虽冠以其名，但都不免具有代分浓厚的公有制和计划经济印记。
这一阶段的其他市场经济立法，重要的还有1995年《商业银行法》、1995年《票据法》、1995年《担保法》、《保险法》、199年《拍卖法》、1997年《合伙企业法》等。
3.法治建设阶段（1997年～至今）
这一阶段始于1997年中共十五大正式将“依法治国”作为基本治国方略写入报告，至今仍在持续中。
1997～年，中国共产党十五大将“依法治国，建设社会主义法治国家”写进最高政治文件，首次在政治上明确将“依法治国”作为基本治国方略。
1999年，宪法修正案正式把“依法治国”写入宪法文本。
2002年，中共十六大对全面贯彻依法治国基本方略作出新部署。
2004年3月22日，国务院《全面推进依法行政实施纲要》对于自引的行政权力纳入法律之下做出了全面的承诺。
这些都意味着中国开始在政治上力求进入一个法治化的阶段。
“依法治国”作为基本治国方略或宪法原则的意义准于，中国法制建设应该成为“法治建设”，法作为工具应该上升为法作为目的。
十五大和十六大都提出了到2010年形成中国特色社会主义法律体系的总体目标和要求。
从八届全国人大开始，人大及其常务委员会都把在依法治国方略下建立适应社会主义市场经济的法律体系作为第一任务。
1999年出台的《合同法》，是一次重要的现代法治化和市场化并轨的立法，它不仅形式上统一了以前的三部分散的合同法，即1981年《经济合同法》、1985年《涉外合同法》、1987年《技术合同法》，更为重要的是，它以国际领域的合同公约和惯例为准据，以追求合同自由为原则，褪去了既有三部合同法特别是《经济合同法》中的计划印记，包括行政可强力干预合同的权力，在法治和市场化高度伸张交易自由。
2003年3月，十届全国人大常委会一次会议再次提出了本届全国人大及其常委会要争取基本形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标。
2007年3月16日，《物权法》顺利出台，更是把中国市场经济立法的法治化、市场化程度推到一个高潮，这部立法虽然体现了一定妥协性，但是由于明确宣示了“物权平等保护”原则，以及明确限制了国家的征收征用权力，在保护私人财产和维护市场基础方面，在极大程度限制国家权力滥用方面，为私人物权和市场利用提供了较为系统的法律确权和保障。
在这个意义上说，民商法进一步名副其实，成为规范市场经济意义的基本法律。
除了《合同法》和《物权法》，这一阶段其他重要的市场经济法律，还有1998年《证券法》、1999年《个人独资企业法》、《招标投标法》、2001年《信托法》、2002年《农村土地承包法》、2003年《证券投资基金法》、2004年《电子签名法》、2006年《企业破产法》、2006年《农民专业合作社法》、2007年《反垄断法》、2007年《劳动合同法》等。
2008年3月8日，现任人大委员长昊邦国在其报告中认为，到目前为止，以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成。
{18}
（二）新历史时期几次重要市场经济立法
30年来，中国在政治生活中，走了一条经济体制改革先行、政治体制改革后行的路子，在法制建设上与之相应，走了一条市场经济法制先行的路子。
但是，市场经济立法绝对不是和风细雨式，由于涉及的是改革开放或者说社会重大转型，因此充满了争论。
所以，每个重要的民商立法出台之前，往往都要经历一个激烈的立法论争过程。
1.1986年《民法通则》：
民法与经济法之争
1979年至1986年的七年期间，伴随第三次民法典以及后来的《民法通则》的起草，出现了一场异常激烈的立法论争，称“民法与经济法之争”。
民法学派赞成进行更深远的经济体制改革，发出要“认真对待民法”的呼声，主张广泛承认平等主体法律关系；而经济法学派则主张中国有必要长期保持公有制和计划经济，没有着手制定民法的必要，应该主要考虑制定体现国家管理意志的经济法。
{19}民法经济法论争的关键问题是，企业之间的经济关系究竟归民法调整还是归经济法调整，究竟有无必要制定民法，因此其论争实质，是对社会主义经济性质的不同认识。
{20}《民法通则》成功出台，标志民法经济法论争以大民法观点的胜利而在形式上暂告结束，并且以第1条宣示“保障公民、法人的合法的民事权益”和第2条宣示民法“调整平等主体的财产关系和人身关系”而显得十分独特，成就了其“民法宣言书”的名声。
《民法通则》的制定，在中国可算是一次民法启蒙—即民法意识作为法制度条件的法治启蒙。
在中国新历史时期法制建设的早期进程中，1986年4月12日《民法通则》的出台，也是一个里程碑式事件。
这是因为，民法的出席对于新历史时期中国法制建设进程具有独特的意义。
按照康德的说法，民法本是那种“不需要向外公布的法律的体系”{21}，是全部法律的内在基础，因此民事立法便是那种内在法律体系的意识觉醒。
1986年《民法通则》的出台，意味着中国开始把民法这种内在法律体系纳入法制建设的基础环节。
不过，某种意义上，《民法通则》也主要只是民法建设刚刚开始而已，具体制度建设的任务有待后续立法努力；但是，它为中国此后市场经济法律的形成和发展，为中国法制建设迈向市场化法治打下了观念和框架基础。
2.1993年《公司法》：
公司法与企业法之争
1993年12月29日出台、1994年7月1日施行的《公司法》，其引发的立法争论也是“盛况空前”，这是一次对于经济组织在多大程度纳入市民生活范畴、纳入自由竞争范畴的争论，核心议题之一是“公司法和企业法的关系”，即在中国，是否有必要推行以股份制为基础的公司制度，公司法能否在一般意义上取代以所有制为基础的企业法问题，其涉及的实际问题是，经济领域的经营组织是否将主要采取作为私法人的公司组织形态，大多数国有企业、集体企业应否改制为公司法人。
{22}1992年之前，股份制改革还是一种有争议的实践。
{23}1992年年初，针对股份制问题的争论，邓小平在南巡讲话中指出：
“允许看，但要坚决地试。
”1992年4月18日，国务院批转国家体改委、国务院生产办《关于股份制企业试点工作座谈会情况报告》，确定下一步进行股份制试点的指导思想是：
坚决试，不求多，务求好，不能乱。
1992年5月15日，国家经济体制改革委员会印发《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》。
1992年5月15日，国家经济体制改革委员会、国家计划委员会、财政部、中国人民银行、国务院生产办公室发布《股份制企业试点办法》，对已经试点的股份制企业，要求严格按《股份有限公司规范意见》、《有限责任公司规范意见》进行规范。
1992年10月，中共十四大报告正式确立了社会主义市场经济体制的改革目标，加速了中国股份制改造的步伐。
1992年，全国各城市经批准建立了近400家股份制试点企业，使全国股份制企业达到3700多家。
同时，国务院还批准9家国有企业改组为股份公司，并到香港和境外上市。
1993年，中共十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制的若干问题决定》，提出了国企必须进行制度创新，即“深化国企改革，必须解决深层次问题，着力进行制度创新，建立现代企业制度”，并提出“公司制股份制是建立现代企业制度的有益探索”。
1993年，《公司法》顺利出台，最终在法律层面巩固股份制改革主张，确立了公司制度，并以此作为中国现代企业制度的建设方向。
但也有所妥协，很大程度容忍了企业法的所有制体制限制，相当程度地迁就了国有企业改制的过渡需要。
此后随着市场化程度的提高，《公司法》历经三次修改，特别是在2005年发生大幅度修改，因为当中国的市场经济发展到一个阶段之后，经营组织应从传统的企业法体制更彻底地解放出来已经不容滞缓了。
3.1999年《合同法》：
合同交易市场化之争
1999年《合同法》出台之前，中国合同制度在规则系统上是分离的，由三部合同法调整各自的领域，其观念基础则是具有计划色彩的所谓“经济合同”理念{24}《经济合同法》第1条规定，法律的目的之一是“保障国家计划的执行”；此外，赋予合同管理机关强大的包括确认合同无效在内的合同干预权力，而且还设有关于合同的行政仲裁的规定。
1987年启动《经济合同法》修改，讨论过程很长，但对于计划性的、行政干预的条文，没有人敢明确提出异议。
1992年下半年邓小平南巡讲话，提出搞市场经济体制，这时《经济合同法》修改到最后一个草案，才在1993年修改通过时决定删掉合同计划性、删掉行政部门主动确认无效的制度。
但是其他具体制度没有修改。
{25}所以《经济合同法》修改刚公布，就有学者立即提出，基于市场经济的要求，应制定统一合同法。
{26}1993年10月立法的工作机构召开会议，讨论起草统一合同法的问题，统一合同法由此提上日程。
期间，又出现市场派与过渡派的争论。
最后，市场经济体制观念取得胜利，《合同法》1999年顺利出台，不仅在形式上统一了过去三个单行合同法，而且广泛借鉴吸收发达国家和地区的经验以及国际公约与惯例的成果，“更多地着眼于反映市场经济本质的经济现象和经济关系”，一方面全面确立合同自由原则，相当程序清除了过去合同法里的对于合同的行政监管权力，另一方面，立法技术表现精湛，建立了一个总则与分则结合体例的相当细致完备规则体系。
因此，合同法的颁布，被认为是新中国民商法律发展史上的一个创举，从立法指导思想到法律基本原则再到具体的制度设计，无不体现了市场经济交易的精髓。
{27}
4.2007年《物权法》：
物权平等保护之争
2007年出台的《物权法》，对于推进经济改革和建设法治国家都有着重大意义，标志着社会主义市场经济进一步完善，政治文明迈出了重要一步。
但是，从2002年提上正式审议日程，到最后提交十届人大五次会议通过，中间经历了七次审议，可谓曲折。
{28}在三审稿征求公开意见中，2005年8月，北京大学巩献田教授发表了一封“致吴邦国委员长并转全国人大常委会的《公开信》”，质疑全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法（草案）》由于确立了对私人物权的平等保护因而涉嫌违宪，引发了一场激烈的争论。
这一争论名义上是对于私人物权保护的立场问题，即是否应当提供平等保护，其实质仍然是应否在财产法基础上更进一步市场化问题，即拟出
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